KIO 1082/19 WYROK dnia 2 lipca 2019 r.

Sygn. akt KIO 1082/19 

WYROK 

 z dnia 2 lipca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r. w Warszawie odw

ołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Proj-Przem-Projekt  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.  w 

Bydgoszczy,  Skala  Sp.  z  o.  o.  w  Poznaniu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach   

przy  udziale  wykonawcy  MERITUM  Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.  w  Krakowie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia wykonawców Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. 

o. w Poznaniu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z 

o. o. w Poznaniu ty

tułem wpisu od odwołania; 

2.2.  z

asądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Proj-

Przem-Projekt  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.  w  Bydgoszczy,  Skala  Sp.  z  o.  o.  w  Poznaniu  na  rzecz 

MERITUM  Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k. 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1082/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie koncepcji oraz dokumentacji 

budowlanej,  w  tym  wykonawczej,  zgodnie  z  założeniami  planu  naprawczo-rozwojowego 

Szpitala  Murcki  sp.  z  o.  o.  w  Katowicach. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2018/S  203-463694.  Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. 

Sp.  k.  w  Bydgoszczy,  Skala  Sp.  z  o.  o.  w  Poznaniu  wnieśli  odwołanie  13  czerwca  2019  r.  

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7,  art.  87  ust.  1,  art.  24  ust.  1 

pkt. 12, art. 89 ust. 1 pkt. 4, art. 90 ust. 3, art. 91, art. 140 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o 

uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2019 r., powtórzenie czynności badania ofert - w 

następstwie  której  nastąpi  odrzucenie  oferty  Meritum  Grupa  Budowlana,  dokonanie 

ponownego badania i oceny ofert, uznanie of

erty odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, 

a następnie ofertę najkorzystniejszą. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  powołał  następujące  okoliczności  faktyczne  i  prawne 

uzasadniające zarzuty dotyczące: 

„1.  badania  ofert  -  poprzez  przyjęcie,  że  podnoszona  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  a 

wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k. nie 

podlega wykluczeniu. W swojej ofercie podnoszony Wykonawca w miejscu wymaganym do 

określenia  się  w  zakresie  podwykonawstwa  nie  wpisał  niczego  (ani  zakresu 

podwykonawstwa  ani  nazw  firm  podwykonawcy),  nie  złożył  również  JEDZ  na 

podwykonawcę. Na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp podnoszony Wykonawca 

nadal  nie  zaznacza  zakresu  podwykonawstwa  w  swojej  ofercie.  Na  wezwanie 

Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny i wyjaśniania dokumentów z art. 26 ust. 3-4 

ustawy  podnoszony  Wykonawca  wprowadza  do  oferty  podwykonawcę  w  zakresie  branży 

projektowej  architektoniczno- 

konstrukcyjnej  za  cenę  486  000,00  zł  oraz  załącza  na  niego 

JEDZ  -  Pracowni  projektowej  M.C. 

z  Chrzanowa.  Tym  samym,  po  terminie  składania  ofert 

doszło  do  jej  nieuprawnionej  zmiany  w  zakresie  podwykonawstwa.  Poprzez  Instytucję 

wyjaśnienia  treści  oferty  z  art.  87  ust.  1  Pzp  doszło  do  niedopuszczalnej  jej  zmiany  w 

zakresie  oświadczenia  woli  dotyczącego  podwykonawstwa.  Czynności  te  są  niezgodne  z 

przepisami prawa oraz utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i naruszają 

przepis  art.  89  ust.  1  pkt.  1  Pzp.  Ponadto,  podnoszona  oferta podlega  odrzuceniu  z  art.  89 

ust.  1  pkt.  4  Pzp 

jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę.  Wyrokiem  KIO  480/19  w  danym 

postępowaniu  ustalono,  że  cena  wykonawcy  GORGON  Biuro  Architektoniczne  K.G.  ul. 

Kopernika  7/6  40-

064  Katowice  z  ceną  1.346.850,00  zł  brutto  (zawierającą  koszty  nadzoru 

autorskiego  w  wysokości  47565,00  zł)  jest  rażąco  niska  i  Jego  oferta  podlega  odrzuceniu. 

Tym  bardziej  cena  podnoszonej  oferty  1.325.079,00  zł  (po  odjęciu  zysku  ale  bez  kosztów 

nadzoru autorskiego) jest również rażąco niska. Oferta ta również podlega odrzuceniu z art. 

90  ust.  3  u

stawy.  Podnoszony  Wykonawca  w  żaden  sposób  w  przedstawionych 

wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2019 roku (dowód w aktach postępowania) nie udowodnił 

realności swojej ceny i nie załączył w tym celu żadnego dowodu a pominął szereg kosztów 

składowych  wykonania  usługi  jak:  koszty  nadzoru,  koszty  dojazdu  do  Zamawiającego, 

kosztów  uzgodnień  i  pozwoleń  administracyjnych.  Izba  w  danej  sprawie  KIO  480/19  nie 

wydała orzeczenia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana 

ponieważ  nie  było  to  przedmiotem  odwołania,  co  nie  oznacza  że  cena  podnoszonego 

Wykonawcy  nie  jest  rażąco  niska.  Wykonawca  MERITUM  Grupa  Budowlana  podlega 

wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp. Zamawiający w warunku wejścia do postępowania w 

zakresie  doświadczenia  wymagał:  wykonania  2  usług  polegających  na  wykonaniu 

dokumentacji  projektowej  budowy,  przebudowy,  rozbudowy  lub  remontu  obiektu  służby 

zdrowia  o  minimalnej  powierzchni  użytkowej  3.000  m

zawierającego  Blok  Operacyjny  i 

Oddział  Intensywnej  Opieki  Medycznej  Podnoszony  Wykonawca  na  wezwanie 

Zamawiającego  wskazał  2  realizacje  w  tym  jedną  w  ramach  konsorcjum  a  jego  część  była 

realizowana przez podwykonawcę. W wezwaniu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień z 

dnia  23  maja  2019  r.  (dowód  w  aktach  postępowania)  w  tym  względzie  Zamawiający 

wskazał,  że:  Wykonawca  załączył  do  wykazu  usług  -  załącznika  nr  4  do  SIWZ  referencję 

wydaną  przez  Samodzielny  Publiczny  Centralny  Szpital  Kliniczny  im.  prof.  Kornela 

Gibińskiego  Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach  ul.  Medyków  14 

potwier

dzającą,  że  w  okresie  od  21.05.2015  r.  do  30.08.2015  r.  opracował  w  ramach 

Konsorcjum  wraz  z  Pracownią  Projektową  Meritum  M.C.  z  siedzibą  w  Chrzanowie  ul. 

Oświęcimska  90B  dokumentację  projektową  dla  inwestycji  pn.  Przebudowa  Oddziału 

Chirurgii  Przewodu  Pok

armowego,  Oddziału  Neurochirurgii,  Oddziału  Gastroenterologii  i 

Hepatologii  oraz  Bloku  Operacyjnego  Chirurgii  Przewodu  Pokarmowego  i  Bloku 

Operacyjnego  Neurochirurgii  oraz  przebudowa  Oddziału  Ginekologii,  Położnictwa  i 

Ginekologii  Onkologicznej,  Oddziału  Perinatologii  i  Ginekologii,  Oddziału  Neonatologii, 

Oddziału  Endokrynologii  Ginekologicznej,  Oddziału  Pneumologii  oraz  Bloku  Operacyjnego 

Ginekologicznego i Bloku Porodowego”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej z dnia 4 maja 2017 

r. (sygn. C 387/14) „wykonawca nie może polegać, do celów 

wymaganego  przez  instytucję  zamawiającą  doświadczenia,  na  realizacji  świadczeń  przez 

innych  członków  grupy  wykonawców,  w  których  realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie  brał 

udziału”  -  stanowisko  to  również  potwierdza  aktualne  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  tej  kwestii.  W  myśl  powyższego  wyroku  zwracamy  się  o  przedstawienie 

zakresu prac projektowych wykonanych przez Wykonawcę osobiście w ramach konsorcjum 

z  Pracownią  Projektową  Meritum  M.C.  z  Chrzanowa.  To,  że Wykonawca  samodzielnie  nie 

wykonał  dokumentacji  projektowej  dla  Samodzielnego  Publicznego  Centralnego  Szpitala 

Klinicznego  im.  prof.  Kornela  Gibińskiego  Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w 

Katowicach  ul.  Medyków  14,  jednoznacznie  wynika  z  wyroku  KIO  2037/18  z  dnia  19 

października 2018r w którym Wykonawca oświadczył cyt. „iż udział osób zaangażowanych w 

wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy 

dokument  stanowiący  załącznik  do  niniejszego  odwołania  pn.  Dokumentacja  cen 

transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M.C oraz umowa o 

współpracy  z  Pracownią  Meritum  M.C  -  z  dokumentów  wynika,  że to  ww.  podmiot  wykonał 

dokumentację  projektową  na  zlecenie  Meritum  Grupa  Budowlana”,  oraz  cyt.  „Odwołujący 

wskazał,  iż  podzlecał  wykonanie  dokumentacji  również  innym  podmiotom  (50%),  co 

dodatkowo  potwierdza,  że  udział  Odwołującego  w  realizację  zamówienia  nie  stanowi 

naruszenia  konkurencji,  gdyż  de  facto  autorami  dokumentacji  są  inne  podmioty”.  Z 

przytoczonego  powyżej  wyroku  wynika,  że  wykonawca  samodzielnie  nie  opracował 

dokumentacji  dla  inwestycji  wskazanej  powyżej  w  referencji.  Podnoszony  Wykonawca  w 

piśmie  z  dnia  27  maja  2019  roku  nie  udzielił  jednoznacznych  odpowiedzi  w  zakresie  jego 

udziału  w  realizacji  wskazanego  referencją  zadania  jak  i  również  nie  załączył  innej 

dodatkowej  realizacji  wraz  z  referencją  dla  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

(dowód w aktach postępowania) tym samym winien być wykluczony z danego postępowania. 

Podnoszona oferta oraz złożone do niej wyjaśnienia naruszają również art. 140 ust. 1 Pzp. 

Jak  wyżej  wskazaliśmy,  Meritum  Grupa  Budowlana  cześć  projektową  architektoniczno-

konstrukcyjną  zamierza  powierzyć  do  podwykonania  Pracowni  Projektowej  M.C.  z 

Chrzano

wa.  Natomiast  w  wykazie  osób,  które  mają  realizować  zamówienie  (zgodnie  z 

warunkiem  potencjału  osobowego  wskazanego  w  wykazie  osób)  jest  wskazany  w  danej 

branży  architekt  Pan  J.P.,  który  oświadczył  w  przedstawionych  przez  podnoszonego 

Wykonawcę  wyjaśnieniach,  że  będzie  brał  udział  w  realizacji  danego  zadania  w  sposób 

bezpośredni  dla  Meritum  Grupa  Budowlana.  Czyli  nie  będzie  podwykonawcą  Pracownia 

Projektowej  M.C.

, która ma realizować wskazany zakres projektowy. Z powyższego wynika 

jednoznacznie,  że  wskazany  do  warunku  udziału  w  postępowaniu  Projektant  nie  będzie 

realizował żądanej części zamówienia, a będzie to realizowała Pracownia Projektowa, która 

nie wykazała się wymaganym potencjałem osobowym w tym zakresie. Dojdzie do realizacji 

danego zamówienia ze złamaniem przepisu art. 140 ust. 1 ustawy. 2. oceny ofert - poprzez 

przyjęcie,  że  oferta  Meritum  Grupa  Budowlana  podlega  ocenie  zamiast  być  odrzucona  z 

postępowania,  zgodnie  z  argumentacją  wskazaną  w  pkt.  1.3.  wskazania  wyniku 

postępowania  na  ofertę,  która  jest  nieważna.  Jak  wykazano  w  pkt.  1-2  to  oferta 

Odwołującego  winna  otrzymać  100  pkt.  i  winna  być  wskazana  do  wyniku  postępowania. 

Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający 

w  toku  postępowania  tego  zamówienia  publicznego  zaniechaniem  i  swoimi  wadliwymi 

czynnościami,  naruszył  artykuły  Pzp  co  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  zasady 

równego traktowania stron postępowania. Powyższe naraża Odwołującego na utratę sporych 

korzyści.  To  oferta  Odwołującego  jest  ważna  i  najkorzystniejsza  w  tym  postępowaniu. 

Narusza  to  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  Pzp, 

mogących  zrealizować  dane  zamówienie  publiczne  zgodnie  z  prawymi  wymogami 

Zamawiającego  oraz  narusza  zasadę  obiektywizmu  i  bezstronności.  Mając  na  względzie 

powyższe,  nie ulega  wątpliwości,  że Zamawiający  naruszył  wskazane  w  petitum  odwołania 

przepisy Pzp , naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców  określoną  w  art.  7  ust.  1  Pzp,  a  co  za  tym  idzie  koniecznym  stało  się 

wniesienie niniejszego odwołania.”  

Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie 

przystąpił do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz 

obowiązek  przekazania kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący 

wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający  oświadczeniem  złożonym  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  uwzględnił  w 

całości zarzuty odwołania. W odpowiedzi  przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia 

przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o 

uwzględnienie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Nie podzielono wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Przystępujący argumentował, 

że  badanie  jego  oferty  w  zakresie  ceny  miało  miejsce  przed  pierwszym  wyborem 

najkorzystniejszej  oferty,  a  zamawiający  po  unieważnieniu  tego  wyboru  w  związku  z 

wykonaniem wyroku Izby w sprawie KIO 480/19, nie wykon

ał nowych czynności związanych 

z  badaniem  ceny  jego  oferty.  Izba  zważyła  jednak,  że  zarzut  dotyczący  ceny  oferty  jest 

nierozerwalnie  związany  z  udziałem  podwykonawców  w  ewentualnym  wykonaniu  umowy 

przez  przystępującego.  Uzasadnia  to  rozpoznanie  co  do  istoty  obu  zarzutów  dotyczących 

zaniechania odrzucenia oferty. Wycena oferty w  oparciu o deklaracje podwykonawcy może 

być  uznana  za  dopuszczalną  wyłącznie  w  przypadku  przyjęcia,  że  wykonawca  może 

wskazać tożsamość podwykonawcy oraz skonkretyzować powierzony mu zakres umowy już 

po  złożeniu  oferty.  W  przeciwnym  razie  oferta  przystępującego  powinna  zostać  uznana  za 

wycenioną nieprawidłowo a limine. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołujący  domagał  się  odrzucenia  oferty  przystępującego  z  powodu 

niedopuszczalności  wskazania  podwykonawcy  i  zakresu  jego  prac  po  terminie  składania 

ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz z powodu rażącego zaniżenia ceny oferty na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  Pzp.  Żądał  również  wykluczenia 

przystępującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  z  powodu  braku  wymaganego 

doświadczenia oraz z powodu nie posiadania przez podwykonawcę wymaganego potencjału 

osobowego. Żadne z tych żądań nie zasługuje na uwzględnienie. 

Za

mawiający na stronie 4 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 

1 do SIWZ, stosownie do możliwości wynikającej z art. 36b ust. 1a Pzp, wymagał wskazania 

części  zamówienia,  która  ma  zostać  powierzona  podwykonawcom  oraz  firm 

podwykonawców,  o  ile  są  znane  wykonawcy.  Przystępujący  nie  wypełnił  formularza  w  tym 

miejscu,  w  dokumencie JEDZ  w  sekcji  D  oświadczył,  że  zamierza  zlecić  wykonanie  części 

zamówienia  podwykonawcom.  W  wyjaśnieniach  elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej 

cenę  z  19  stycznia  2019  r.  przystępujący  wskazał,  że  zamówienie  zamierza  wykonać  przy 

udziale  podwykonawcy  Pracowni  Projektowej  Meritum  M.C. 

w  Chrzanowie    w  części 

dotyczącej projektu architektonicznego i konstrukcyjnego. Natomiast w wyjaśnieniach treści 

oferty przystępujący wskazał łącznie trzech podwykonawców oraz ceny złożonych przez nich 

ofert. 

Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Trafnie zauważył przystępujący, że 

zarzut  naruszenia  tego  przepisu  nie  został  skonkretyzowany  przez  odwołującego,  jednak 

analiza  j

ego  stanowiska  bez  trudu  pozwala  na  ustalenie,  że  odwołujący  referuje  do 

przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp. Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania 

zarzutu  za chybiony.  Przepisy  te nie  statuują  bezwzględnego  obowiązku  podania w  ofercie 

n

azw  podwykonawców  oraz  zakresu  powierzonych  im  prac  i  to  pod  rygorem  odrzucenia 

oferty.  Przeciwnie,  ich  brzmienie  literalne  jasno wskazuje,  że  zamawiający  jest  uprawniony 

jedynie do ustalenia w SIWZ obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie 

udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani 

wykonawcy  w  dniu  przygotowania  i  składania  ofert.  Również  ustalenie  zakresu  prac 

przewidzianych  do  wykonania  przez  podwykonawcę  w  sytuacji  braku  szczególnych 

wymagań  zamawiającego,  w  tym  zastrzeżenia  części  prac  do  osobistego  wykonania  przez 

podwykonawcę zgodnie z  art.  36a ust.  2 Pzp,  ma charakter  informacyjny.  Skoro  bowiem  – 

jak  wynika  z  art.  36b  ust.  1  oraz  art.  36a  ust.  1a  Pzp  -    decyzja  o  powierzeniu  wykonania 

części  zamówienia  podwykonawcy  oraz  wskazanie  podwykonawcy  mogą  nastąpić  przed 

przystąpieniem  do  wykonania  umowy,  a  nawet  w  trakcie  wykonywania  umowy,  to  tym 

bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już 

w  ofercie  i  m

iało  charakter  wiążący.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  ma  charakter 

służebny  wobec  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  zmiany  w  zakresie  sposobu 

wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym 

bardziej  są  dozwolone  na  etapie  badania  ofert  w  sytuacji  braku  odmiennych  wymagań 

zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus).  

Wykładnia przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp jest dobrze ugruntowana w 

orzecznictwie Izby (vide m.in. orzeczenia w sprawach KIO 192/17, KIO 534/17 i 540/17, KIO 

1528/17, KIO 1756/17, KIO 2320/17, KIO 2336/17).  

Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

w związku z art. 90 ust. 1 Pzp.  

Przede  wszystkim  dostrzec  trze

ba,  że  zarzut  odwołującego  oparty  jest  przede 

wszystkim  na arytmetycznym porównaniu ceny oferty przystępującego do ceny ofert, które 

zamawiający  odrzucił  w  wykonaniu  wyroku  Izby  wydanego  w  sprawie  KIO  480/19. 

Tymczasem  samo  porównanie  cen  ofert  jest  niewystarczające  do  uznania,  że  cena  danej 

oferty nie została obliczona rzetelnie i nie jest możliwe prawidłowe wykonanie umowy za tę 

cenę. Pogląd ten został wyrażony w orzeczeniu TSUE C-599/10 SAG ELV SLOVENSKO  i 

jest utrwalony w orzecznictwie Izby. 

Nie podzi

elono również poglądu, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny 

wszystkich  istotnych  elementów  kosztotwórczych.  Z  wyjaśnień  tych,  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przystępującego,  za  wyjątkiem  cen  poszczególnych  elementów 

zamówienia,  nie  sposób  wywieść  podstaw  do  tego  twierdzenia.  Odwołujący  nie  zarzucił 

również,  ani  nie  wykazał,  by  cena  całej  oferty  lub  jej  istotnych  elementów  była  zaniżona, 

nierealna, skalkulowana poniżej kosztów.  

Jeśli zdaniem zamawiającego powołane wyjaśnienia nie były dość szczegółowe mógł 

i  powinien  był  wystąpić  do  przystępującego  o  dodatkowe  informacje  precyzujące 

poszczególne  grupy  kosztów.  Gotowość  do  złożenia  takich  wyjaśnień  przystępujący 

deklarował. 

Nie  znalazł  również  potwierdzenia  zarzut  dotyczący  braku  wymaganego 

doświadczenia, budowany na dwóch tezach. Po pierwsze: przystępujący nie może powołać 

się na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy, gdyż umowa ta była realizowana 

przez konsorcjum przystępującego i Pracowni Projektowej M.C.. Z orzeczenia w sprawie C-

387/14  ESAPROJEKT wynika dopuszczalność powołania się na doświadczenie wyłącznie w 

zakresie  prac  realnie  wykonanych  przez  dany  podmiot.  Po  drugie:  część  zamówienia 

referencyjnego było wykonana przez podwykonawcę, co oznacza, że również w tym zakresie 

przystępujący nie uzyskał doświadczenia, gdyż sam zamówienia tej części nie wykonał. 

Izba  nie  podziela  tej  argumentacji.  W  pkt  64  orzeczenia  C-

387/14  Trybunał 

Sprawiedliwości  wskazał,  że  wykonawca  nie  może  polegać  na  realizacji  świadczeń  przez 

inny

ch  członków  grupy  wykonawców,  w  których  realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie  brał 

udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania 

doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. 

Wymagany  jest  natomiast  osobisty  i  bezpośredni  udział  w  wykonaniu  co  najmniej  części 

zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się 

przez  wykonawcę  na  doświadczenie  uzyskane  w  ramach  konsorcjum  należy  oceniać 

indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.  

W okolicznościach sprawy Izba nie dopatrzyła się podstaw do odmowy powołania się 

przez  przystępującego  na  doświadczenie  uzyskane  przy  wykonywaniu  umowy  wspólnie  z 

Pracownią Projektową M.C.. Dostrzec trzeba, że Pani M.C. jest udziałowcem i prokurentem 

przystępującego,  a  oba  podmioty  są  ściśle  powiązane  również  organizacyjnie  i  sprzętowo. 

Izba  uznała  wyjaśnienia  przystępującego  w  tym  zakresie  za  godne  wiary.  Uwzględniono 

również to, że przedmiot umowy referencyjnej miał charakter pewnej całości i jego podział, 

której  to  możliwości  i  sposobu  jej  realizacji  nota  bene  odwołujący  nie  wskazał,  miałby 

charakter formalny. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia,  że 

doświadczenie Pani M.C. nie może być uznane za własne doświadczenie przystępującego. 

Izba uznała, że przez osobę Pani M.C. realne doświadczenie w odniesieniu do całości prac 

jest związane z przystępującym. 

Również  ustalenie,  że  część  zamówienia  była  wykonana  przez  podwykonawcę,  nie 

skutkuje  odmową  powołania  się  przez  przystępującego  na  doświadczenie  wynikające  z 

umowy  wykonanej  w  części  przez  podwykonawcę.  Żaden przepis  ustawy  nie daje ku  temu 

stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie 

podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników 

tego rynku  i  coraz  szersze  otwieranie  go  na  konkurencję.  Podwykonawstwo  jest  instytucją, 

która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac 

wykonanych  na  rzecz  wykonawcy  i  pod  jego  nadzorem,  natomiast  wykonawca 

odpowiadający  za  działania  i  zaniechania  podwykonawcy  jak  za  własne,  uzyskuje 

doświadczenie  w  odniesieniu  do  całości  prac  wynikających  z  umowy  zawartej  z 

zamawiającym. Do wniosku przeciwnego nie skłaniają również tezy wynikające z orzeczenia 

w sprawie C-

387/14, które dotyczyło warunków powołania się na doświadczenie uzyskane w 

ramach  wykonania  umowy  wspólnie  z  innymi  podmiotami,  nie  zaś  relacji  wykonawca-

podwykonawca.   

W  konsekwencji  przystępujący  posiada  doświadczenie  wymagane  przez 

zamawiającego i w związku z tym nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

Pzp. 

Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu również w 

związku  z  dysponowaniem  osobami  niezbędnymi  do  wykonania  zamówienia.  Zarzut  w  tym 

zakresie  zasadza  się  na  przyjęciu,  że  wykonania  umowy  w  części  projektowej 

architektoniczno-

konstrukcyjnej  przystępujący  zamierza  powierzyć  Pracowni  Projektowej 

M.C. z C

hrzanowa, a w wykazie osób, które mają realizować zamówienie w tej branży został 

wskazany  Pan  J.P.

,  który  będzie  brał  udział  w  realizacji  danego  zadania  w  sposób 

bezpośredni,  w  związku  z  czym  przystępujący  nie  posiada  wymaganego  potencjału 

osobowego. 

W  oce

nie  składu  orzekającego  wyrażona  ocena  co  do  informacyjnego  charakteru 

deklaracji  wykonania  części  zamówienia  przy  pomocy  podwykonawców  jest  wystarczająca 

do  oddalenia  zarzutu,  gdyż  deklaracja  o  skorzystaniu  z  podwykonawcy  nie  ma  charakteru 

wiążącego i w ramach obowiązującego porządku prawnego wykonawca może sam wykonać 

część  zamówienia  przewidzianego  dla  podwykonawcy,  albo  skorzystać  z  innego 

podwykonawcy.  Nie  było  kwestionowane,  że  Pan  P.  spełnia  wymagania  zamawiającego, 

zatem  przystępujący  dysponuje  osobami  o  odpowiednich  kwalifikacjach.  Natomiast  sposób 

organizacji  zespołu  wykonującego  umowę  nie  jest  ustalony  przez  zamawiającego,  co 

oznacza,  że  wykonawcy  mają  całkowitą  dowolność  co  do  ustaleniu  składu  tego  zespołu  i 

podziału czynności w jego ramach.   

W 

tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

oraz  obciążając  tą  kwotą  odwołującego  na  podstawie  §  5  ust.  3  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.).  

Przewodniczący: