KIO 1078/19 WYROK dnia 28 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1078/19 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  czerwca  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  czerwca  2019  r.  przez 

wykonawcę  SUNTAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę Zawodową im. Stanisława Pigonia w 

Krośnie  

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  STIMO  Sp.  z  o.o.:  z  uwagi  na  niewpisanie  w  poz.  18  oferowanego 

modelu „manipulatora 3D” jak również wobec niepotwierdzenia przez wykonawcę 

wymaganych  przez  Zamawiającego  parametrów,  z  uwagi  na  uwzględnienie  przez 

Zamawiającego niniejszego zarzutu;  

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  SUNTAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Tarnowie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr. 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę  SUNTAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1078/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Państwowa  Wyższa  Szkoła  Zawodowa  im.  Stanisława  Pigonia  w 

Krośnie  prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  (zwanej  dalej 

również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Dostawa  sprzętu 

komputerowego i oprogramowania

”.  

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „Odwołującym”) 

w  dniu  12  czerwca  2019 

r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożył 

odwołanie  na  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  I  zamówienia  (z  dnia  10 

czerwca  2019  r.) 

oraz  odrzucenia  oferty  Odwołującego  (z  dnia  7  czerwca  2019  r.)  jak 

również  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Stimo  Sp.  z  o.o.,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 91 w 

zw  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej 

na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Megatech  D.G.

,  unieważnienia 

czyn

ności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i 

oceny oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu, odrzucenie ofert wykonawców 

Megatech D.G. oraz Stimo Sp. z o.o.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia 

SIWZ

oferty 

wykonawców 

uczestniczących 

w 

niniejszym 

postępowaniu,  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  złożone  w trakcie 

rozprawy

, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  us

taliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwie

rdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

terminie przewidzianym w ustawie Pzp 

nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.   

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia 

i  stanow

iska  stron  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż  

odwołanie podlega oddaleniu.  

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp,  t.j.  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  Odwołującego  z 

treścią  SIWZ  w  zakresie  omyłkowo  podanych  przez  Odwołującego  pamięci  RAM.  Zarzut 

Odwołującego  postawiany  Zamawiającemu  w  przedmiocie  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  w  świetle  przedstawionego  materiału  dowodowego  należało  uznać  za 

niezasadny.  

Na  wstępie  należy  zauważyć,  że  Zamawiający  w  dniu  7  czerwca  2019  r.  odrzucił 

ofertę Odwołującego, uznając że jest ona niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał, 

że  wykonawca  Suntar  Sp.  z  o.o.  zaoferował  w  poz.  21  przedmiotu  zamówienia  urządzenie 

wielofunkcyjne  Ricoh  MP  5055,  które  nie  spełnia  wymagań  dotyczących  maksymalnego 

zużycia  energii.  W  opisie  tego  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  wymagał,  aby 

urządzenie  posiadało  maksymalne  zużycie  energii  nie  większe  niż  1,6  kW,  natomiast 

zaoferowane  urządzenie  zgodnie  z  danymi  producenta  zamieszczonymi  na  przywołanej 

przez Zamawiającego stronie internetowej  - ma zużycie energii wynoszące 1,78 kW.  

Ponadto  wykonawca  Suntar  Sp.  z  o.o.  w  pozycji 

36  zaoferował  Komputer  01,  który 

nie  spełnia  wymagania  dotyczącego  możliwości  rozbudowy  pamięci  RAM.  Zamawiający 

wymagał  możliwości  rozbudowy  do  minimum  32GB,  natomiast  wykonawca  zaoferował 

komputer z możliwością rozbudowy tylko do 16GB. Ponadto wykonawca Suntar Sp. z o.o. w 

pozycji  37  zaoferował  Komputer  02,  który  nie  spełnia  wymagania  dotyczącego  możliwości 

rozbudowy pamięci RAM. Zamawiający wymagał możliwości rozbudowy do minimum 32GB, 

natomiast  w

ykonawca  zaoferował  komputer  z  możliwością  rozbudowy  tylko  do  8GB. 

Wykonawca  Suntar  Sp.  z  o.o.  w  pozy

cji  38  zaoferował  Komputer  03,  który  nie  spełnia 

wymagania  dotyczącego  możliwości  rozbudowy  pamięci  RAM.  Zamawiający  wymagał 

możliwości  rozbudowy  do  minimum  64GB,  natomiast  wykonawca  zaoferował  komputer  z 

możliwością  rozbudowy  tylko  do  16GB.  Wykonawca  Suntar  Sp.  z  o.o.  w  pozycji  40 

zaoferował  Komputer  05,  który  nie  spełnia  wymagania  dotyczącego  możliwości  rozbudowy 

pamięci  RAM.  Zamawiający  wymagał  możliwości  rozbudowy  do  minimum  64GB,  natomiast 

Wykonawca zaoferował komputer z możliwością rozbudowy tylko do 16GB. 

Odwołujący twierdził, że omyłkowo zostały przez niego podane wartości oferowanych 

pamięci RAM i powyższe można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie 

zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego.  

W ocenie Izby błędy popełnione – przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w 

Tarnowie 

–  w  złożonej  ofercie  nie  można  kwalifikować  jako  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem 

zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki inne omyłki polegające na niezgodności oferty 

ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści 

oferty 

– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Wobec  powyższego,  aby  można  było  dokonać  poprawy  niniejszej  omyłki  –  na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

– muszą zostać spełnione następujące przesłanki. 

Przede  wszystkim  omyłka  nie  może  być  wynikiem  świadomego,  zamierzonego  działania 

wykonawcy,  poprawienie  takiej  omyłki  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty, 

ponadto Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie jak 

takiej poprawy dokonać.  

W  ocenie  Izby 

w  niniejszym  stanie  faktycznym  przesłanki  wyżej  wymienione  nie 

zostały  spełnione,  zatem  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  dokonania  poprawy,  a  w 

konsekwencji zasadnie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Tarnowie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Wykonawca  w  formularzu 

ofertowym  podał  niewłaściwe  wartości  oferowanych  pamięci  RAM,  niż  te  wymagane  przez 

Zamawiającego.  

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  omyłka  ta  nie  posiada  znamion 

oczywistości.  Biorąc  pod  uwagę  dokumentację  postępowania  wadliwość  oferty  wykonawcy 

SUNTR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  była  wynikiem  zamierzonego  działania. 

Niewątpliwie wpisanie parametry – pamięć RAM  - były oczywiste. Ponadto – co jest również 

oczywiste 

–  Zamawiający  nie byłby  w  stanie samodzielnie  wywieść  –  poprawnych wartości 

pamięci  RAM  z  treści  oferty  wykonawcy  SUNTAR  Sp.  z  o.o.  Oświadczenie  dotyczące 

pamięci RAM – nie wynikało z innej części oferty wykonawcy, a niewystarczające w ocenie 

Izby  było  powołanie  się  na  model  i  producenta  w  kontekście  złożonych  przez  stronę 

dowodów. Ze złożonych dowodów nie wynika, aby w tej konfiguracji Pamięć RAM wynosiła 

tyle  ile  chce  Zamawiający.  Złożone  dowody  potwierdzają  jedynie,  że  istnieje  możliwość 

rozszerzenia pamięci RAM, nie dają pewności, że przy takiej konfiguracji sprzętu tylko tama 

możliwość jest dopuszczalna. 

 Zatem  w  ocenie  Izby 

Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  poprawienia  – 

złożonego  oświadczenia  woli  wykonawcy  –  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Za

uważenia wymaga, że Ustawodawca wprowadził przepisy, umożliwiające zamawiającemu 

w  przypadku  wystąpienia  omyłek  -  ich  poprawienie  –  co  wynika  z  przepisu  art.  87  ust.  2. 

Intencją Ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp było umożliwienie 

brania  pod  uwagę  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  ofert  obarczonych  nieistotnymi 

wadami,  będącymi  wynikiem  rożnego  rodzaju  błędów  i  omyłek,  które  nie  prowadzą  do 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  nie  zniekształcają  w  znaczącym  stopniu,  niezgodnie  z 

intencją  oświadczenia  woli  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Z  przepisu  tego 

wynika  zatem  zamiar  Ustawodawcy  dopuszczenia  do  oceny  w  postępowaniu  wszystkich 

ofert,  nawet  tych  które  zawierają  rożnego  rodzaju  błędy,  niedoskonałości,  byleby  tylko  nie 

prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką 

intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie 

ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw,  którą  wprowadzono 

zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Niewątpliwie w  przypadkach  wskazanych powyżej,  a  dotyczących oferty wykonawcy 

SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – uznanie złożonych dowodów prowadziłoby do 

zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty, a złożone wyjaśnienia 

należałoby  uznać  jako  niedozwolone negocjacje (art.  87  ust.  1 zd.  2  ustawy  Pzp).  Uznanie 

złożonych  dowodów  mogłoby  prowadzić  do  uzupełnienia  oferty  o  wymagane  specyfikacją 

konkretne parametry. Wykonawca 

– wobec złożonego oświadczenia w ofercie – mógłby na 

etapie  realizacji  wycofać  się  z  oświadczenia  złożonego  w  odwołaniu.  Zasadnym  w  tym 

miejscu jest powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - posiłkowo celem 

dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp.  

Należy  pamiętać  –  co  zostało  potwierdzone  orzecznictwem  Trybunału 

Sprawiedliwości  UE  -  że  zasadą  w  postępowaniu  jest  zakaz  modyfikowania  oferty  po 

terminie  składania  ofert  (np.  wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt  C  -387/14  Esaprojekt  przeciwko 

Województwu Łódzkiemu). Ponadto jak wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt C -324/14 

(Partner  A.  D.)  Instytucja  zamawiająca  musi  zapewnić  w  szczególności,  że  żądanie 

wyjaśnienia  oferty  nie  może  prowadzić  do  rezultatu  porównywalnego  w  istocie  z 

pr

zedstawieniem  przez  oferenta  nowej  oferty  (zob.  podobnie  wyrok  z  dnia  10  października 

2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).  

Wobec powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na 

przeszkodzie  negocjacjom  między  zamawiającym  a  oferentem  w  ramach  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana 

po jej złożeniu, ani z inicjatywy Zamawiającego, ani oferenta. Uznanie  złożonych dowodów 

byłoby dopuszczeniem istotnej zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do oświadczenia 

złożonego  w  ofercie.  Mając  powyższe  na  względzie  –  w  ocenie  Izby  –  nie  potwierdził  się 

zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  a  Zamawiający  wobec  zaistniałych 

niezgodności treści oferty wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – których 

nie można było zakwalifikować jako niezgodności niepowodujących istotnych zmian w treści 

oferty 

– zmuszony był do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. odrzucenia oferty 

Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  Odwołującego  co  do  parametru  zużycia  energii  należy 

uznać, że zarzut ten potwierdził się, niemniej jednak z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutu 

odnoszącego  się  do  niezaoferowania  rozszerzonej  pamięci  RAM  uznać  należało,  że 

naruszenie przepisów  ustawy  nie ma wpływu na ostateczny  wynik  postępowania  w  postaci 

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający dokonując analizy ww. parametru 

oparł  się  na  nieoficjalnych  danych  zamieszczonych  na  stronie  producenta,  jednocześnie  z 

założeniem  że  Zamawiający  nie  określił  w  jaki  sposób  ma  być  określone  maksymalne 

zużycie energii sprzętu i jakie dokumenty mają zostać przedstawione celem wykazania tego 

parametru.  Jednak  w  tym  stanie  faktycznym  wobec  niepotwierdzenia  się  zarzutu 

dotyczącego  pamięci  RAM  oferta  wykonawcy  SUNTAR  Sp.  z  o.o.  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Odnosząc się  do  zarzutów  skierowanych przeciwko ofercie  Megatech  D.G.  (pozycja 

21  oraz  46) 

Zamawiający  oparł  się  na  stosownych  oświadczenia  złożonych  w  ofercie,  co 

podlegało  weryfikacji  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert.  Złożone  dowody  odnoszące  się  do 

formatu  papieru  (formatu  A3)  wskazują  jedynie  na  zalecany  format  papieru,  ze  złożonego 

dowodu nie wynika że urządzenie nie obsługuje formatu A3, dlatego też Izba nie uwzględniła 

złożonego  dowodu.  Co  do  oprogramowania  „Mówik”  nie  jest  wiadome  –  ze  złożonej 

informacji 

– czy nie ma w obrocie innej rozbudowanej wersji. Informacja przedstawiona przez 

Odwołującego  odnosiła  się  do  lakonicznego  stwierdzenia,  opisania  dwóch  programów  (  w 

tym oprogramowania „Mówik”).  

W  zakresie 

zarzutu  dotyczącego  pozycji  21  oraz  46  wykonawcy  Stimo  Sp.  z  o.o. 

argumentację  przedstawioną  powyżej  należy  również  analogicznie  odnosić  do  oferty 

wykonawcy  Stimo  Sp.  z  o.o.  Co  do  zarzutu  uwzględnionego  przez  Zamawiającego  w 

zakresie  niewpisania  w  poz.  18 

oferowanego modelu „manipulatora 3D” jak również  wobec 

niepotwierdzenia  przez  wykonawcę  wymaganych  przez  Zamawiającego  parametrów, 

postępowanie odwoławcze należało umorzyć.  

Wobec  powyższego,  w  związku  z  faktem,  że  w  części  Zamawiający  uwzględnił 

zarzuty 

odwołania – a po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca 

– postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 

ust.  6  pkt  4  ustawy  Pzp  należało  umorzyć.  Dodatkowo  co  należy  jeszcze  raz  podkreślić  – 

wobec  uwzględnienia  w  części  zarzutów  odwołania  oraz  braku  przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  –  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  wykonania,  powtórzenia  lub 

unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w o

dwołaniu.  

W  konsekwencji  wobec  niepotwierdzenia  się  zarzutów  odwołania,  w  tym  w 

szczególności  zarzutu  dotyczącego  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie należało oddalić.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: