KIO 1054/19 WYROK dnia 24 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1054/19 

WYROK 

  z dnia 24 czerwca 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Piotr 

Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  czerwca  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesioneg

o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez I. S. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

GRETASPORT I. S., 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ostrów Mazowiecka, 

przy udziale: 

wykonawcy  Pa

norama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Piasecznie, 

zgłaszającego 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

Zamawiającego, 

wykonawcy 

Gardenia  Sport  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka:  

Uwzględnia  odwołanie  i nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. 

z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  i p

owtórzenie  czynności  badania 

i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 

Kosztami postępowania obciąża Miasto Ostrów Mazowiecka i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.  

Przewodniczący:      ……………….. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Miasto  Ostrów  Mazowiecka 



  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remont stadionu 

przy  ul.  Warchalskiego  w  Ostrowi  Mazowieckiej  na  działce  nr  ewid.  4110/2.  Wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust.  8 ustawy  Pzp.  Ogłoszenie o zamówieniu  zostało opublikowane w  Biuletynie Zamówień 

Publicznych 12 kwietnia 2019 r. pod numerem 535443-N-2019. 

W  dniu  10  czerwca  2019  r.  I.  S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe  GRETASPORT  I.  S.  wniosła  odwołanie  wobec  czynności 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z.o.o.  i 

zaniechania  odrzucenia  tej  oferty  jako  niezgodnej  z  SIWZ.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust.1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, ze zgodnie z udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami 

do  treści  SIWZ  (odpowiedź  nr  3  z  30  kwietnia  2019  r.)  Zamawiający  wymagał  nawierzchni 

o 

parametrach nie gorszych niż następujące: 

Parametr 

Wym

agania Zamawiającego 

Grubość  całkowita  systemu  nawierzchni 
(mm) 

min. 13,0 

Odkształcenie pionowe w temp. 23°C (mm) 

Amortyzacja  (redukcja  siły)  w  temp.  23°C 
<%) 

Tarcie  (odporność  na  poślizg)  mierzone 
odczytem TRRL 

Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) 

Wydłużenie w chwili zerwania (%) 

Powyższe  parametry  należało  udowodnić  raportem  z  badań  na  regulację  IMF 

wykonanym  w  laboratorium  posiadającym  akredytację  IMF.  Co  znamienne,  Zamawiający 

wymagał by raport potwierdzał spełnienie jego wymagań, a nie jedynie (oczywiście niższych) 

wymogów IMF. Tymczasem, jak wynika z raportu z badań, przedłożonego przez Panorama 

Obiekty Sportowe Sp. z o.o., zaoferowana przez niego nawierzchnia posiada między innymi 

współczynnik  wytrzymałości  na  rozciąganie:  0,58  MPa  i  tym  samym  nie  mieści  się 

w wymaganym przedziale 0,6 - 0,7 MPa. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższy  współczynnik  na  poziomie  0,58  MPa  nie 

kwalifikuje  zaoferowanej  nawierzchni  jako  spełniającej  wymagania  Zamawiającego. 

Współczynnik  wytrzymałości  na  rozciąganie  jest  oczywiście  niższy  niż  dolna  granica 

wyznaczonego  przedziału  (zarówno  wartość  średnia,  jak  i  wartość  zmierzona  w  5  na  6 

próbek).  Zaoferowana  nawierzchnia  w  porównaniu  do  nawierzchni  wymaganej  jest  zatem 

wyraźnie  zbyt  mało  trwała  i  zbyt  „plastyczna”  (zacznie  bardziej  podatna  na  rozciąganie). 

W 

konsekwencji  będzie  mniej  trwała  (mniej  odporna  na  uszkodzenia),  co  z  czasem  może 

przełożyć się na wyższe koszty utrzymania i szybszą potrzebę remontu kapitalnego obiektu. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższą  tezę  potwierdza  załączona  do  odwołania  ocena  wydana 

przez  Instytut  Sportu,  która  jednoznacznie  wskazuje,  że  nawierzchnia  zaoferowana  przez 

Panorama Obiekty  Sportowe Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  parametr  wytrzymałości  na  rozciąganie 

poniżej  dolnej  granicy  określonej  przez  Zamawiającego  nie  spełnia  wymagań 

Zamawiającego.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  może  w  sposób  rozszerzający  czy  też 

łagodzący  dokonywać  oceny  spełnienia  wymaganych  warunków.  Takie  zachowanie 

Zamawiającego  prowadzi  do  dowolności  w  ocenie  złożonych  ofert,  a  w  konsekwencji  do 

złamania  zasady  równości  i  uczciwej  konkurencji  oraz  zasady  przejrzystości  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  do  których  przestrzegania  Zamawiający  jest 

bezwzględnie  zobowiązany  w  toku  postępowania,  m.in.  na  podstawie  art.  2  Dyrektywy 

2004/18  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.,  w  sprawie  koordynacji 

procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi. 

Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIWZ czy 

to  wprost,  czy  też  przez  swoją  dowolną  ocenę.  SIWZ  jest  dokumentem  o  szczególnym 

znaczeniu  w 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne.  Z  jednej  strony  określa  wymagania, 

które  mają  spełniać  wykonawcy  i  ich  oferty,  by  uczynić  zadość  potrzebom  zamawiającego, 

z 

drugiej zaś granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych 

ofert. 

Z  tego  względu,  badając  i  oceniając  oferty,  zamawiający  zobowiązany  jest 

interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie, nie jest natomiast uprawniony, aby 

na  etapie  oceny  ofert  nadawać  postanowieniom  SIWZ  inne,  niż  pierwotnie  ustalone, 

znaczenie.  

W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że oferta Panorama Obiekty Sportowe 

Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art

.89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  a  Zamawiający  nie  czyniąc  tego  odrzucenia  naruszył  niniejszy 

przepis.  W  konsekwencji  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  ofert,  która 

nie powinna w 

tym wyborze brać udziału.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  dokonania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z.o.o.  jako  niezgodnej 

z SIWZ. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba 

ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  p

rzesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  skutecznie  przystąpili  wykonawcy:  Panorama 

Obiekty Sportowe Sp. z o.o. (

po stronie Zamawiającego) oraz Gardenia Sport Sp. z o.o. (po 

stronie Odwołującego). 

Izba  nie 

uwzględniła  stanowiska  Zamawiającego  o  niedopuszczalności  wniesienia 

odwołania  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia 

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Odnosząc 

się  do  tego  stanowiska  zauważyć  należy,  że  Sąd  Najwyższy  w uchwałach  z  17  listopada 

2017 r. (III CZP 58/17 oraz III CZP 56/17) stwierdził, że zarzuty odwołania w postępowaniu, 

w którym wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych, mogą obejmować także 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy, który  złożył  ofertę  wybraną przez  zamawiającego  lub 

zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  swojej  linii  orzeczniczej  uwzględnia  stanowisko  wyrażone  w  przywołanych 

wyżej uchwałach Sądu Najwyższego. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  wyjaśnieniach  dotyczących  treści  SIWZ  (odpowiedź  na  pytanie  nr  3 

z 30 kwietnia 2019 r. 

poinformował wykonawców, że wymaga nawierzchni o parametrach nie 

gorszych niż następujące: 

Parametr 

Wym

agania Zamawiającego 

Grubość całkowita systemu nawierzchni (mm) 

min. 13,0 

Odkształcenie pionowe w temp. 23°C (mm) 

Amortyzacja (redukcja siły) w temp. 23°C <%) 

Tarcie  (odporność  na  poślizg)  mierzone 
odczytem TRRL 

Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) 

Wydłużenie w chwili zerwania (%) 

Zamawiający  dodał,  że  powyższe  wymagania  powinien  potwierdzać  raport  z  badań 

na regulację IAAF wykonany w laboratorium posiadającym akredytację IAAF 

Przystępujący  Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z  o.o.  przedstawił  Zamawiającemu 

raport  z  badania  nawierzchni  syntetycznej  IAAF.  W  punkcie  5  tego  dokumentu 

(Próba 

wytrzymałości na rozciąganie) podano następujący wynik badania: 

Nr próbki 

Średnia 

W Raporc

ie wskazano przy tym, że należy zbadać przynajmniej cztery próbki. 

Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego spełnia wymagania określone w SIWZ 

i 

dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3. 

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że wymagania Zamawiającego w zakresie 

wytrzymałości nawierzchni na rozciąganie zostały precyzyjnie określone w wyjaśnieniach do 

SIWZ  (stanowiących  integralną  część  specyfikacji)  i  nie  budziły  wątpliwości 

interpretacyjnych.  Zamawiający  podał  przedział,  w  którym  miał  się  mieścić  parametr 

dotyczący wytrzymałości na rozciąganie i określił dokument, który powinien to potwierdzać. 

Nie  ma  więc  żadnych  podstaw  do  stosowania  wykładni  rozszerzającej,  prowadzącej  do 

dopuszczenia  nawierzchni 

o  wytrzymałości  na  rozciąganie  niemieszczącej  się  w  tym 

przedziale

, nie było bowiem żadnych wątpliwości, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść 

wykonawcy. Ponadto Zamawiający nie dopuścił żadnej dodatkowej tolerancji w zakresie tego 

parametru,  w  tym  tolerancji  związanej  z  ewentualnym  błędem  pomiarowym.  Nie  ma  więc 

znaczenia,  jak  bardzo  przedmiotowy  parametr  zaoferowanej  nawierzchni  odbiega  od 

określonych przez Zamawiającego wymagań, a stwierdzenie, że różnica w tym zakresie jest 

niewielka nie może prowadzić do oceny, że oferta spełnia wymagania SIWZ. 

Nie 

zasługuje  na  aprobatę  stanowisko  Przystępującego,  który  wskazał,  że 

wystarczające  jest,  aby  wynik  badania  jednej  z  próbek  mieścił  się  we  wskazanym  przez 

Zamawiającego  przedziale.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  w  raporcie  z  badań  IAAF  wprost 

podano, że należy zbadać przynajmniej cztery próbki nawierzchni, co oznacza, że wynikiem 

badania jest rezultat otrzymywany na podstawie badania czterech 

lub więcej próbek. Zatem 

nawet  w 

sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  wskazał  wprost,  że  przedział  od  0,60  MPa  do  0,70 

MPa  dotyczy  wartości  uśrednionej,  to  na  podstawie  samego  sposobu  przeprowadzania 

badania należy wyciągnąć wniosek, że wynikiem badania jest rezultat otrzymany z badania 

kilku próbek. Nie można natomiast twierdzić, że nawierzchnia, w przypadku której tylko jedna 

próbka  dała wymagany wynik,  posiada  oczekiwaną  przez  Zamawiającego  wytrzymałość na 

rozciąganie. Przystępujący, twierdząc, że istotny jest wynik badania pojedynczej próbki myli 

sposób  ustalenia  wyniku  badania  (jego  metodologię)  z  samym  wynikiem  badania.  Badanie 

pojedynczych  próbek  jest  sposobem  ustalenia  wartości  badanego  parametru,  wynik 

natomiast stanowi rezultat badania kilku próbek.  

Odnosząc  się  do  stanowiska  Zamawiającego  należy  stwierdzić,  że  poza 

nieuzasadnioną tezą o konieczności zinterpretowania wymagań na korzyść Przystępującego, 

nie przedstawił on żadnych argumentów pozwalających na uznanie, że nie było podstaw do 

odrzucenia  oferty. 

Za  całkowicie  niezrozumiałe  należy  uznać  twierdzenie  Zamawiającego 

o 

konieczności  dopuszczenia  parametrów  równoważnych.  Dopuszczenie  rozwiązań 

równoważnych,  stosownie  do  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp,  dotyczy  sytuacji,  gdy  przedmiot 

zamówienia,  w  sytuacjach  wskazanych  w  tym  przepisie,  jest  opisany  przez  wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub  produktów.  W  przypadku  opisania  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  wartości 

wymaganego  parametru,  jak  to  miało  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu,  nie  może  być 

mowy  o  jakimkolwiek  traktowaniu  parametrów  niższych  niż  wymagane  jako  parametrów 

równoważnych.  

Odnosząc  się  do  przedłożonej  przez  Zamawiającego  opinii  sporządzonej  przez 

byłego  Przewodniczącego  Komisji  Obiektów  i  Urządzeń  PZLA,  to  wskazać  należy,  że  ma 

ona  jedynie  walor  stanowiska  strony,  a  przede  wszystkim  nie 

może  być  ona  uznana  za 

usprawiedliwiającą nieodrzucenie oferty Przystępującego, jest ona bowiem wprost sprzeczna 

z  precyzyjnym  wymaganiem 

określonym  w  SIWZ  i  niebudzącym  wątpliwości  wynikiem 

badania 

wytrzymałości nawierzchni na rozciąganie.  

W  odniesieniu  natomiast  do  tezy  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  wywiązał  się 

z 

ciężaru  dowodu  i  nie  wykazał,  że  sporny  parametr  nawierzchni  zaoferowanej  przez 

Przystępującego  jest  gorszy  niż  wymagany  w  SIWZ,  zauważyć  należy,  że  nie  wymaga 

szczególnego  dowodzenia  okoliczność,  że  niższa  wartość  wytrzymałości  na  rozciąganie 

oznacza

,  że  jest  ona  gorsza  od  wymaganej.  Skoro  bowiem  Zamawiający  wymagał  tej 

wytrzymałości o wartości mieszczącej się w określonym przedziale, to trudno bronić tezy, że 

wartość poniżej tego przedziału powinna być uznana za nie gorszą.  

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosow

anie  i  nieodrzucenie  oferty  Przystępującego, 

która  nie  spełniała  merytorycznych  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego. 

W konsekwencji 

Zamawiający dokonał wyboru tej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy 

Pzp. Ponieważ naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do 

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(t.j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

Zamawiającego. 

Przewodniczący:      ………………..