KIO 1053/19 WYROK dnia 24 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1053/19 

WYROK 

z dnia 24 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                                     Protokolant: 

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  czerwca  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego w dniu 10 czerwca 2019 r. przez 

wykonawcę Multi Energy Service Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Szkołę 

Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie  

przy  udziale 

wykonawcy  PBS  Invest  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sobolewie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Multi  Energy  Service  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Multi  Energy  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Multi  Energy  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

kwotę  3.600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  na  rzecz 

Zamawiającego: Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego 

w  Warszawie 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1053/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący:  Szkoła  Główna  Gospodarstwa Wiejskiego  w Warszawie    prowadzi  w  

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo 

zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia na: „Termomodernizacja 8 budynków Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego 

w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 166 

– teren Rektoratu – tryb zaprojektuj i wykonaj".  

Wykonawca 

Multi  Energy  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  10  czerwca  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  wniósł  odwołanie  na  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PBS  Invest 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sobolewie  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  91  ust.  1  w 

zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp,  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie 

oferty  wykonawcy 

PBS  Invest  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sobolewie  i  wybranie  oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego kosztów  postępowania  odwoławczego  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego 

według norm określonych w stosownych przepisach.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ

, ofertę wykonawcy PBS Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie, 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w 

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Za

mawiającego wykonawcy PBS Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie (zwanego 

dalej: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  Szkoła  Główna  Gospodarstwa  Wiejskiego  w  Warszawie    prowadzi  w  

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo 

zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia na: „Termomodernizacja 8 budynków Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego 

w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 166 

– teren Rektoratu – tryb zaprojektuj i wykonaj".  

dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/ 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała następujące postanowienia: 

●  Rozdział  III  Opis  przedmiotu  zamówienia,  pkt  2,  ppkt  8:  Wykonawca  dołącza  do  oferty 

wypełniony  Preliminarz  kosztów  –  załącznik  nr  5  do  SIWZ  oraz  zatwierdzone  Programy 

Funkcjonalno-

Użytkowe – załącznik nr 4a, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4h do SIWZ. 

●  Rozdział  XIV  Opis  sposobu  przygotowania  ofert,  pkt  12:  Zawartość  oferty.  Kompletna 

oferta musi zawierać: a) formularz Oferty – sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego 

załącznik nr 1 do SIWZ, b) dokumenty określone w rozdziale IX pkt 1 SIWZ, c) preliminarz 

kosztów  sporządzony  na  podstawie  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  5  do  SIWZ,  d) 

harmonogram robót sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, 

e) stosowne pełnomocnictwo(a) – w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie 

wynika  bezpośrednio  ze  złożonego  w  ofercie  odpisu  z  właściwego  rejestru  albo 

zaświadczenia  o  wpisie  do  ewidencji  działalności  gospodarczej,  f)  w  przypadku 

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokument ustanawiający 

Pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo 

reprezentowania  w  postępowaniu  i  zawarcia  umowy  w  sprawie  niniejszego  zamówienia 

publicznego.  

●  Rozdział  XVII  Opis  sposobu  obliczania  ceny,  pkt  5:  Cenę  oferty  należy  rozumieć  jako 

wynagrodzenie ryczałtowe.  

●  Wzór  umowy,  §  3  Wynagrodzenie  wykonawcy:  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

określonego  w  §  1  umowy  Wykonawcy  przysługuje  wynagrodzenie  ryczałtowe  zgodnie  z 

ceną ofertową w łącznej wysokości …. 

dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 5, 13, 16/ 

W  niniejszym 

postępowaniu oferty  złożyli  następujący  wykonawcy:  PBS  Invest  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Sobolewie  oraz  wykonawca  Multi  Energy  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie.  

/dokumentacja 

postępowania: Protokół postępowania str. 8/ 

W  dniu  23  maja  2019  r.  Zamaw

iający  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał 

wykonawcę  PBS  Invest  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sobolewie  do  uzupełnienia  dokumentów 

niezałączonych  przez  wykonawcę  wraz  z  ofertą,  t.j.  zatwierdzonych  programów 

funkcjonalno-

użytkowych, załącznik nr 4a, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4h do SIWZ. 

wezwanie wykonawcy PBS Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie z dnia 23 maja 2019 r./ 

W  dniu  23  maja  2019  r.  wykonawca 

PBS  Invest  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sobolewie 

uzupełnił wymagane dokumenty. 

uzupełnienie wykonawcy PBS Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie z dnia 23 maja 2019 

r./ 

W  dniu  4  czerwca  2019  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy 

PBS Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie.  

/Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy PBS Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Sobolewie z 

dnia 4 czerwca 2019 r./ 

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Multi Energy Service Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Warszawie  w  dniu  10  czerwca  2019  r.  wniósł  odwołanie  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  

Odwołanie wykonawcy  Multi  Energy  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  z  dnia  10 

czerwca 2019 r./ 

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

Spór  pomiędzy  stronami  sprowadza  się  do  pytania  czy  Zamawiający  wobec 

postawionych  wymagań  zobowiązany  był  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.    

Bezspornym  jest,  że  Przystępujący  nie  złożył  wraz  z  ofertą  zatwierdzonych 

programów  funkcjonalno-użytkowych,  a  Zamawiający  –  wobec  zaistniałego  stanu 

faktycznego  - 

wezwał  Przystępującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia ww. dokumentów.  

W  pierwszej  kolejności  należało  ustalić  jaki  charakter  miał  wymagany  przez 

Zamawiającego  dokument  w  postaci  zatwierdzonych  programów  funkcjonalno-użytkowych. 

W  ocenie  Izby  zatwierdzone  programy  funkcjonalno-

użytkowe  –  wobec  postanowień 

specyfikacji oraz 

całokształtu postawionych wymagań – miały wyłącznie charakter formalny, 

nie  zaś  merytoryczny.  Jak  słusznie  zauważono  Zamawiający  wymagał  zatwierdzonych 

programów  funkcjonalno-użytkowych,  które  były  dokumentami  stworzonymi  przez 

Zamawiającego,  wykonawca  zaś  miał  jedynie  je  zatwierdzić.  Na  uwagę  zasługuje  również 

rozdział XIV Opisu sposobu przygotowania ofert, pkt 12 „Zawartość oferty”. Z postanowienie 

tego  jednoznacznie  wynika,  że  Zamawiający  wymagał  od  wykonawcy  dołączenia 

preliminarza  kosztów  oraz  harmonogramu,  nie  wymieniając  zatwierdzonych  programów 

funkcjonalno-

użytkowych.  W  konsekwencji  już  z  tego  faktu  –  w  ocenie  Izby  –  nie  można 

wyciągać  wobec  Przystępującego  negatywnych  konsekwencji  –  skoro  wymagania 

Zamawiającego  nie  były  jasne  i  spójne.  Ponadto  istotne  znaczenie  dla  oceny  niniejszej 

sprawy  miało  również  to,  że  Zamawiający  zgodnie  z  Rozdziałem  XVII  pkt  5  SIWZ  przyjął 

wynagrodzenie ryczałtowe, zatem Zamawiający przyjął w tym postępowaniu wynagrodzenie 

stałe,  co  potwierdza  również  wzór  umowy,  zatem  zatwierdzone  programy  funkcjonalno-

użytkowe  nie  miały  żadnego  istotnego  dla  Zamawiającego  znaczenia  w  postępowaniu. 

Powyższe postanowienia specyfikacji wskazywały, że Zamawiający postawiony wymóg – co 

do  zatwierdzonych  programów  funkcjonalno-użytkowych  traktował  jako  wymóg  wyłącznie 

formalny. Ponadto z postanowień specyfikacji nie wynikało w żaden sposób co Zamawiający 

miałby  weryfikować  poprzez  wymagane  dokumenty,  jednocześnie  co  jest  istotne  –  na  co 

wskazał również Zamawiający oraz Przystępujący – stosowne oświadczenie co do akceptacji 

w  pełni  i  bez  żadnych  zastrzeżeń  postanowień  SIWZ  zostało  złożone  przez  wykonawcę  w 

ofercie.  Dodatkowo  Izba  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Przystępującego,  że  program 

funkcjonalno-

użytkowy  jest dokumentem pochodzącym od Zamawiającego – sporządzany w 

celu opisu przedmiotu zamówienia – nie jest to dokument wygenerowany przez wykonawcę 

(w  przeciwieństwie  do  harmonogramu  oraz  preliminarza  kosztów),  wykonawca  w  żaden 

sposób  nie  wypełnia  tego  dokumentu,  nie  składa  żadnych  oświadczeń  co  do  parametrów 

związanych z wykonaniem zamówienia.  

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że bez znaczenia pozostaje cel 

dla  jakiego  Zamawiający  wymaga  określonego  dokumentu  w  postępowaniu.  Na  uwagę 

zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, że Zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Z  przepisu  tego  wynika,  że  zamawiający 

zobowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  tylko  wtedy  gdy  treść  oferty  jest 

niezgodna  z  treścią  specyfikacji,  zatem  odrzucenie  oferty  wykonawcy  za  jej  niezgodność 

możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nie formalny – co 

potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo 

sądów okręgowych.  

Odnosząc się do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w ocenie Izby bez znaczenia 

pozostaje ocena zgodności czynności wezwania do uzupełnienia, gdyż Zamawiający nawet 

w  sytuacji  niewezwania  wykonawcy 

o  uzupełnienie  niniejszych  dokumentów  nie  miałby 

podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………….