Sygn. akt: KIO 105/19
WYROK
z dnia 11 lutego 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Monika Szymanowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2019 r. przez wykonawcę
SIMPLE Technology Sp. z o. o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
eCone Consulting Sp. z o. o. w Poznaniu i ITTI Sp. z o. o. w Poznaniu
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz ponowne badanie i ocenę ofert,
z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Urząd Marszałkowski
Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę SIMPLE Technology Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od zamawiającego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego
w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy SIMPLE Technology Sp. z o. o.
w Warszawie
kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 11 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 105/19
Zam
awiający – Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego z siedzibą przy
ul.
Podgórnej 7 w Zielonej Górze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Świadczenie usługi nadzoru sprawowanego w imieniu Zamawiającego
w
zakresie prawidłowości realizacji projektu pod nazwą „Lubuskie e-zdrowie", w charakterze
Inżyniera Kontraktu", o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 7 września 2018 r. pod numerem 614524-N-2018, o numerze
nadanym przez zamaw
iającego DA.1II.2721.2.49.2018, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 sty
cznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) dalej zwanej
jako „p.z.p.”
W dniu
17 stycznia 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcy SIMPLE Technology
Sp. z o. o.
z siedzibą przy ul. Włościańskiej 15 lok. 26 w Warszawie (dalej zwanemu jako
„odwołujący”), zawiadomienie o wyniku postępowania. Od tej czynności zamawiającego
odwołujący w dniu 22 stycznia 2019 r. wniósł środek zaskarżenia, w którym postawił
zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz brak
jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego co powoduje brak możliwości odniesienia się
do zarzutów postawionych przez Zamawiającego i powoduje konieczność domyślania
się na jakiej podstawie prawnej oraz jakich czynności dokonał Zamawiający;
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na upływ terminu związania
ofertą;
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw.
z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust.
ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu,
ewentualnie zaniechanie wezwanie Odwołującego do wykazania własnych zdolności
technicznych i zawodowych, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na nieprawidłową
w
ocenie Zamawiającego Polisę OC, ewentualnie zaniechanie wezwanie
Odwołującego do wykazania własnych zdolności ekonomicznych i finansowych, czym
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu aby: unieważnił czynność wyboru oferty konsorcjum eCone jako oferty
najkorzystniejszej,
przedstawił pełne uzasadnienie wykluczenia odwołującego oraz
odrzucenia jego oferty,
dokonał unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego lub
odrzucenia oferty o
dwołującego, a także dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej
przez o
dwołującego, ewentualnie wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.,
do uzupełnienia wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie
zdolności technicznych i zawodowych oraz zdolności ekonomicznych i finansowych.
W uzasadnien
iu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
W zakresie zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p.,
poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia
faktycznego oraz brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego,
co powoduje brak możliwości
odniesienia się do zarzutów postawionych przez zamawiającego i powoduje konieczność
domyślania się na jakiej podstawie prawnej oraz jakich czynności dokonał zamawiający,
odwołujący wskazał jak niżej.
W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., poprzez
zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz brak jakiegokolwiek
uzasadnienia prawnego, w informacji z 17 stycznia 2019 r., bowiem z
amawiający przesyłając
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w żaden sposób nie wskazał na jakiej
podstawie prawnej nie dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu, poprzestając jedynie na fragmentarycznym uzasadnieniu faktycznym, na
podstawie
którego odwołujący zmuszony był do zbudowania dalszych zarzutów odwołania.
Dopiero prawidłowe przygotowanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
podstaw wykluczenia o
dwołującego lub odrzucenia jego oferty pozwolą na zabezpieczenie
interesów odwołującego i złożenie ponownego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej,
odnoszącego się stanu rzeczy ustalonego przez zamawiającego na dzień podejmowania
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W stosunku do zarzutu naruszenia prz
ez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego z uwagi na
upływ terminu związania ofertą, odwołujący podniósł, że w przypadku gdy Izba uzna za
zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia, to o
dwołujący wnosi o nierozpatrywanie
przedmiotowego zarzutu jako przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności
w uzasadnieniu orzeczenia.
Następnie odwołujący zacytował fragment orzeczenia Izby
z 18.09.2017 r. sygn. akt KIO 1857/17.
Da
lej
odwołujący
podniósł,
iż
w
przypadku
nieuwzględnienia
zarzutu
przedstawionego w pkt 1
uzasadnienia powyżej odwołujący przedstawia argumentację
odnoszącą się, jak próbował się domyślić, do odrzucenia jego oferty.
W ocenie o
dwołującego upływ terminu związania ofertą w żaden sposób nie jest
sankcjonowany przez ustawodawcę. Brak jest jakiegokolwiek przepisu w ustawie Pzp, czy
ustawach szczególnych, które wskazywałyby, tak jak domyśla się odwołujący, na
konieczność odrzucenia jego oferty.
Powyższe – zdaniem odwołującego – potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok z 12 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 153/18, wyrok z 20 listopada 2017 r.,
sygn. akt KIO 2355/1, wyrok z
31 października 2017 r., sygn. akt KIO 2181/17.
Na analogiczne stanowisko wskazu
je orzecznictwo Sądów powszechnych np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14 i wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12.
Ponadto, według odwołującego, zamawiający w niniejszym postępowaniu, w żaden
sposób nie przewidział, że brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą
skutkować będzie odrzuceniem oferty wykonawcy. Co więcej, sam zamawiający wskazał
w pkt
XXI ust. 2 SIWZ, że: „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na
dni przed upływem terminu związania ofertą zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie
zgody o przedłużenie tego terminu o wyznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni."
Zatem z
amawiający wskazując jedynie na możliwość przedłużenia terminu związania ofertą,
nie wskazał w tym zakresie jakiejkolwiek sankcji dla wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, brak jest podstaw do uznania,
że oferta odwołującego wygasła.
Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 26 ust. 2 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p., poprzez
wykluczenie o
dwołującego z udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechania wezwania
o
dwołującego do wykazania własnych zdolności technicznych i zawodowych, czym
z
amawiający naruszył art. 26 ust. 3 p.z.p., odwołujący uzasadnił w sposób następujący.
W przypadku gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia, to
o
dwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako przedwczesnego,
z
wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia. Dalej odwołujący
zacytował fragment wyroku Izby z 18.09.2017 r. sygn. akt KIO 1857/17 i podniósł, iż
w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu przedstawionego w pkt 1 uzasadnienia, odwołujący
przedstawia argumentacje odnoszącą się, jak próbował się domyślić, do wykluczenia go
z
udziału w postępowaniu.
W ocenie o
dwołującego nie doszło do zmiany treści jego oferty. Po pierwsze
powoływany przez zamawiającego wyrok TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojekt nie znajduje
zastosowania
na dzień podjęcia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wyrok ten,
w
części powołanej przez zamawiającego, odnosił się do art. 51 Dyrektywy 2004/18/WE,
który nie znajduje swojego bezpośredniego odpowiednika w Dyrektywie 2014/24/WE.
Już z tego tylko powodu argumentacja przedstawiona przez zamawiającego jest nietrafiona.
Odnosząc się jednak do Dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE wskazać należy, że dopuszcza ona, oprócz
wezwania do złożenia wyjaśnień, nawet konsultacje z wykonawcami i wskazuje wprost na
potrzebę wyjaśniania otrzymanych informacji z oferentem (art. 69 ust. 3 Dyrektywy). Tym
samym wprowadzenie nowej dyrektywy miało na celu zmniejszenie formalizmów związanych
z prowadzonymi postępowaniami, czego zamawiający nie dostrzega.
Jednocześnie ponownie odnosząc się do przywołanego przez zamawiającego
orzeczenia ws. Esap
rojekt wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu w żaden sposób
nie doszło do zmiany składu osobowego podmiotów biorących udział czy związanych
z prowadzonym p
ostępowaniem. Tym samym zamawiający od samego początku miał
świadomość jaki podmiot trzeci został wskazany przez odwołującego, a zmiana jaka
nastąpiła w trakcie prowadzenia postępowania, w żaden sposób nie może zostać uznana za
znaczącą, która miałaby jakikolwiek wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zatem
z
amawiający winien dokonać oceny zdolności technicznych i zawodowych odwołującego,
oraz
uznać, że spełnił on warunki postawione przez zamawiającego.
W
razie nieuwzględnienia powyższego stanowiska, wskazać należy, że zamawiający
przed dokonaniem czynności (jak domyśla się odwołujący) wykluczenia go z udziału
w p
ostępowaniu, zobowiązany był do zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwania
o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Co do zarzutu naruszenia prz
ez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 p.z.p., poprzez wykluczenie
o
dwołującego z udziału w postępowaniu, z uwagi na nieprawidłową w ocenie zamawiającego
p
olisę OC, ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do wykazania własnych
zdolności ekonomicznych i finansowych, czym zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 p.z.p.,
odwołujący również podniósł, iż w przypadku uznania przez Izbę za zasadny zarzut
wskazany w pkt 1 uzasadnienia, to odw
ołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego
zarzutu jako przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu
orzeczenia i zacytowano fragment wyroku Izby z 18.09.2017 r. sygn. akt KIO 1857/17.
Następnie
odwołujący
zaznaczył,
że
w przypadku
nieuwzględnienia
zarzutu
przedstawionego w pkt 1 uzasadnienia, o
dwołujący przedstawia argumentację odnoszącą
się, jak próbował się domyślić, do wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający kwestionuje przedłożoną przez odwołującego
polisę ubezpieczeniową wskazując, iż przedmiot działalności objęty ubezpieczeniem nie jest
związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie przedstawia przy tym jakiejkolwiek
podstawy swojego stanowiska.
Natomiast w ocenie odwołującego, zarówno w orzecznictwie,
jak i w doktrynie prezentowany jest pogląd zgodnie z którym warunek w zakresie posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, należy uznać za spełniony jeżeli ubezpieczona
działalność jest przynamniej w minimalnym stopniu związana z przedmiotem danego
zamówienia (np. sygn. akt KIO 1431/15, sygn. akt KIO 2395/15). Według odwołującego
w
niniejszym stanie faktycznym zakres ubezpieczenia jest związany z przedmiotem
zamówienia w stopniu pozwalającym uznać, iż ww. warunek został spełniony.
Z ugruntowanego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż warunek co do
posiadania ubezpieczenia OC na określonym poziomie ma na celu zbadanie czy dany
wykonawca jest podmiotem zdolnym do bycia ubezpieczonym, tj. po pierwsze czy
wykonywana przez
niego działalność oraz sposób jej prowadzenia pozwalają na pozyskanie
polisy OC,
zaś następnie czy jest w stanie ponieść koszty opłacenia składki
ubezpieczeniowej
. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący powołał się na wyroki
Izby o sygn. akt KIO 2444/17 i KIO 2084/15.
Z
awierając umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w dokumencie
przedstawionym z
amawiającemu, na potrzeby oceny spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, wskazany jest jedynie
przeważający przedmiot działalności. Nie oznacza to jednak, że pozostałe rodzaje
działalności nie są objęte polisą OC. Jak wynika z analizy KRS firmy Red Code
Sp. k.
przedmiot działalności tego podmiotu, który objęty jest ubezpieczeniem
od odpowiedzialno
ści cywilnej to następujące gałęzie: pozostała działalność usługowa, gdzie
indziej niesklasyfikowana,
poligrafia i reprodukcja zapisanych nośników informacji,
działalność wydawnicza w zakresie oprogramowania, telekomunikacja, działalność usługowa
w zakresie informacji,
działalność firm centralnych (head offices); doradztwo związane
z
zarządzaniem, działalność w zakresie architektury i inżynierii; badania i analizy techniczne,
reklama, badanie rynku i opinii publicznej,
pozostała działalność profesjonalna, naukowa
i techniczna oraz
pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane.
Zdaniem odwołującego tak określony zakres działalności, który był znany
z
amawiającemu, winien zostać oceniony jako związany z przedmiotem zamówienia
i potwierdz
ać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej.
Jednocześnie – w razie nieuwzględnienia powyższego stanowiska –
z
amawiający przed dokonaniem czynności (jak domyśla się odwołujący) wykluczenia go
z
udziału w postępowaniu, zobowiązany był do zastosowania albo art. 26 ust. 4 p.z.p., celem
wyjaśnienia wątpliwości w zakresie przedmiotu działalności objętego ubezpieczeniem,
a w
ostateczności art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdz
ających spełnianie warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony.
W uzas
adnieniu odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że oferta
o
dwołującego SIMPLE Technology Sp. z o. o. wygasła w związku z nieprzedłużeniem
terminu związania ofertą oraz że zamawiający nie dokonał wykluczenia z postępowania
o
dwołującego i nie odrzucił jego oferty. Zatem zarzut stawiany zamawiającemu w zakresie
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 p.z.p. jest bezpodstawny.
Zdaniem z
amawiającego „Odwołujący SIMPLE Technology Sp. z o. o. został
o
powyższym jednoznacznie poinformowany w pkt 3) zawiadomienia o wyniku postępowania
przesłanego do wszystkich uczestników postępowania oraz opublikowanego na stronie BIP
Zamawiającego www.biplubuskie.pl, gdzie czytamy: pkt 3) Zamawiający informuje, że
Wykonawca SIMPLE Technology Sp. z o.o., ul. Włościańska 15 lok. 26, Warszawa nie
przedłużył terminu związania oferta przed upływem tego terminu w związku z czym oferta
ww. Wykonawcy wygasła. W tymże punkcie Zamawiający przedstawił pełne uzasadnienie
faktyczne dotyczące wygaśnięcia oferty Odwołującego (w załączeniu).”
Następnie zamawiający podniósł, że wnoszone w toku postępowania pisma
odwołującego, dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą po wygaśnięciu tego
terminu, nie zostały i nie mogły być uwzględnione, bowiem zamawiający nie może
przywrócić terminu związania ofertą, gdyż ustawa p.z.p. nie przewiduje takiej czynności.
W
kwestii terminu związania ofertą zamawiający podziela stanowisko prezentowane
w
doktrynie, że związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta
wygasa. Związanie ma charakter ciągły, nieprzerwalny, co oznacza konieczność dbałości
w
ykonawcy o aktualność związania złożoną przez niego ofertą. Posłużenie się w ustawie
Prawo zamówień publicznych pojęciem przedłużenia terminu związania ofertą wyklucza
możliwość przerwy w stanie związania ofertą, co zostało potwierdzone w bogatym
orzecznictwie KIO.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż przedmiot niniejszego odwołania – wygaśnięcie
oferty o
dwołującego – nie może być przedmiotem zaskarżenia do Krajowej Izby
Odwoławczej. Ustawa Prawo zamówień publicznych, w art. 180 ust. 2, precyzyjnie wymienia
wobec których czynności odwołanie przysługuje, zaś w katalogu tej normy brak jest
przesłanki „stwierdzenie wygaśnięcia oferty”, stąd wniosek, że czynność taka jest
niezaskarżalna. W takiej sytuacji uzasadnionym jest odrzucenie odwołania jako
niedopuszczalnego.
Natomiast za oddaleniem odwołania przemawia fakt, że odwołujący na etapie
uzupełniania złożenia dokumentów dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty. We
wstępnym oświadczeniu złożonym wraz z ofertą odwołujący oświadczył, w związku
z
poleganiem na zasobach podmiotów trzecich, że w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SIWZ, polega na zasobach
podmiotu: Red Code Sp. K., ul. Skargi 61, Warszawa, NIP: 5242794199, KRS: 0000601550,
wyłącznie w zakresie: sytuacja ekonomiczna i finansowa. Zaś na etapie uzupełnienia
dokumentów (zobowiązanie podmiotu trzeciego) oraz złożenia dokumentów („wykaz usług”)
o
dwołujący powołał się na zasoby tego podmiotu również w zakresie warunku udziału
w
postępowaniu, którym są zdolności techniczne lub zawodowe (wiedza i doświadczenie),
w
postaci udostępnienia zasobów jakim jest doświadczenie podmiotu trzeciego (wykaz
usług) oraz referencje.
Zamawiający nie ma wątpliwości, że na etapie złożonej oferty odwołujący wskazał na
samodzielne spełnianie warunku zdolności technicznej i zawodowej. Brak jest bowiem
informacji w oświadczeniu wstępnym o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego
w
zakresie spełnienia tego warunku (wymieniono tylko warunek sytuacji ekonomicznej
i
finansowej) oraz nie wykazano udziału podwykonawcy w formularzu ofertowym
pkt 8, a
udostępnienie zasobów jakimi są wiedza i doświadczenie nie jest możliwe bez
realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia (podwykonawca).
Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia i złożenia dokumentów
w sytuacji, w której wykonawca na dzień składania ofert deklarował samodzielne spełnianie
warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne, stanowi de facto istotną i znaczącą
zmianę pierwotnej oferty, przypominającą przedstawienie nowej oferty.
Z
amawiający stwierdził również, iż przedłożona przez odwołującego polisa OC
podmiotu trzeciego Red Code Sp. K., ul. Skargi 61, Warszawa w zakre
sie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu: sytuacja ekonomiczna i finansowa, dotyczy działalności
PKD 96.09.Z, a zatem nie jest związana z przedmiotem zamówienia.
W
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., Izba dopuściła do udziału
w post
ępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum eCone Consulting Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wołkowyskiej
17 w
Poznaniu i ITTI Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Rubież 46 w Poznaniu, zgłaszających
swoje przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, g
dzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej
w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 2 pkt 6
p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Izba nie podzieliła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 6 p.z.p.
, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 p.z.p.
Zamawiający podniósł, iż oferta odwołującego wygasła w związku z nieprzedłużeniem
terminu związania ofertą, zatem zamawiający ani nie wykluczył odwołującego
z
postępowania, ani nie odrzucił jego oferty. W katalogu art. 180 ust. 2 p.z.p. brak jest
przesłanki „stwierdzenie wygaśnięcia oferty”, więc czynność ta jest niezaskarżalna,
a
odwołanie niedopuszczalne.
Po pierwsze umknęło uwadze zamawiającego, że odwołanie zostało wniesione stricte
wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem na kanwie art. 180 ust. 2 pkt
6 p.z.p.
Zarzucono zamawiającemu wadliwość czynności zawiadomienia o wyniku
postępowania, z dnia 17 stycznia 2019 r., zgodnie z którą wybrano ofertę przystępującego,
a nie odwo
łującego (przy tym w ocenie odwołującego nie wskazano podstawy prawnej
zgodnie z którą można było nie dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej).
Izba ustaliła, że zgodnie z protokołem z postępowania (druk ZP – PN, pkt 18), oferta
odwołującego o cenie ofertowej 521 944,67 zł w kryterium doświadczenie osób
skierowanych do realizacji zamówienia została oceniona przez zamawiającego na
punktów, natomiast oferta przystępującego o cenie w wysokości 648 136,31 zł otrzymała
26 punktów. Zatem, w oparciu wartości z kryterium oceny ofert, to oferta odwołującego
posiada więcej punktów i jako taka winna zostać wybrana w postępowaniu. Zamawiający
jednak wybrał ofertę przystępującego, droższą i o mniejszym doświadczeniu personelu.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego, już ta okoliczność wskazuje, że odwołanie winno być
objęte kognicją Izby – skoro wybór oferty najkorzystniejszej to ocena oferty pod kątem
kryteriów ustalonych przez zamawiającego (art. 91 ust. 1 p.z.p.).
Tym niemniej takie zwężenie nie znajduje oparcia w wykładni systemowej ustawy,
bowiem
za stanowiskiem Sądu Najwyższego „W rozdziale 4 działu drugiego p.z.p. - "Wybór
najkorzystniejszej oferty" unormowane zostały zasady składania ofert przez wykonawców,
przesłanki ich odrzucenia, w tym środki mające umożliwić zamawiającemu ocenę czy
przesłanki te zachodzą, oraz przesłanki dokonania wyboru oferty, którą zamawiający uznaje
za najkorzystniejszą w świetle SIWZ. Na ostateczny wynik tego etapu postępowania
o
udzielenie zamówienia składają się więc kolejno czynności mające na celu ustalenie
w
odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, czy nie powinna podlegać odrzuceniu,
a
następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone przez pryzmat wymagań określonych
w SIWZ
” (tak Sąd Najwyższy w Uchwałach z dnia 17 listopada 2017 r. o sygn. akt III CZP
56/17 oraz sygn. akt III CZP 58/17).
Skład orzekający stanowisko to popiera i przyjmuje za
własne. Zatem skoro Sąd Najwyższy wskazuje na szerokie rozumienie przesłanki z art.
180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., to nie ma podstaw, aby od
mawiać ochrony prawnej wykonawcy, który
wskazuje, że jego formalnie prawidłowa oferta została nieprawidłowo oceniona w zakresie
przewidzianym w art. 91 p.z.p.
Następnie Izba wskazuje, że odrzucenie odwołania w tym przypadku prowadziłoby do
ograniczenia wy
konawcy prawa do sądu, wyłącznie ze względu na decyzję zamawiającego
polegającą na stwierdzeniu, że oferta wykonawcy wygasła. Innymi słowy, nie byłoby
możliwości oceny zgodności z prawem czynności zamawiającego, tylko i wyłącznie na
podstawie jego arbitralnej decyzji
– to zamawiający decydowałby, czy służą wykonawcy
środki ochrony prawnej. Przyjęcie stanowiska braku możliwości weryfikacji czynności
zamawiającego tylko ze względu na to, że „formalnie” nie odrzucił oferty, ani nie wykluczył
wykonawcy, gdyż po prostu zaniechał jej badania i oceny (pomimo, że posiada ona najwięcej
punktów) – co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i wybór oferty innego wykonawcy – budzi poważne wątpliwości i stoi
w
sprzeczności z zasadami ogólnymi p.z.p. oraz wykładnią prowspólnotową (w zgodzie
z
zasadami prawa UE), gdzie w sposób stanowczy zmierza się do rozszerzenia ochrony
prawnej przedsiębiorców w postępowaniach odwoławczych (por. TSUE w wyrokach
z 5 kwietnia 2016 r. sygn. C
– 689/13 oraz z 4 lipca 2013 r. sygn. C – 100/12).
W konsekwencji powyższego skład orzekający wskazuje, że odmówienie wykonawcy
możliwość prezentacji własnych racji, bo zamawiający w sposób proceduralny doprowadził
do eliminacji jego oferty z postępowania, ale jej ani nie odrzucił, ani nie wykluczył wykonawcy
– co zawiera się w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. – nie jest możliwe do przyjęcia. Interpretacja
taka nie znajduje dającego się uchwycić celu i prowadziłaby do znaczącego obniżenia
transparentności postępowania, a w konsekwencji nieuprawnionym pozbawieniem
wykonawcy prawa do sądu.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak
podniósł odwołujący jest on wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby
z
amawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. to zaniechałby wskazanych
w
odwołaniu czynności niezgodnych z ustawą, a w konsekwencji, zgodnie z określonymi
w SIWZ
kryteriami
oceny
ofert,
oferta
o
dwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza. O
dwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 17 stycznia 2019 r., w tym czy zaistniały
uzasadnione podstawy
aby to oferta przystępującego, a nie odwołującego, została wybrana
w
postępowaniu.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne
podniesione w
odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty
znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W
oparciu o okoliczności faktyczne ujęte w odwołaniu, skład orzekający stwierdził
naruszenie p
rzez zamawiającego przepisów ustawy skutkujące nieprawidłowym wyborem
oferty najkorzystniejszej,
zaś twierdzenia podnoszone w tym przedmiocie przez
zamawiającego Izba uznała za gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji
procesowej strony i nie m
ogące uchylić obiektywnej bezprawności odpowiednich,
zakwestionowanych przez odwołującego czynności i zaniechań zamawiającego.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania jest nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny
i
badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia
– okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
Z
godnie z informacją z dnia 17 stycznia 2019 r., w zakresie oferty odwołującego:
I.
„Zamawiający informuje, że Wykonawca SIMPLE Technology Sp. z o.o.,
ul.
Włościańska 15 lok. 26, 01 - 710 Warszawa nie przedłużył terminu związania
oferta przed upływem tego terminu w związku z czym oferta ww. Wykonawcy
wygasła.
W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin
składania ofert wyznaczony był na dzień 18.09.2018 r. W toku badania i oceny ofert
Zamawiający pismem w dniu 8.10.2018 r., zgodnie z art. 85 ust 2 ustawy Pzp,
zwrócił się do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty o wyrażenie zgodny na
przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni. (…) Wszyscy uczestnicy
postępowania odpowiedzieli na wniosek Zamawiającego przed upływem terminu
związania ofertą i przedłużyli termin o oznaczony okres. Wobec powyższego termin
związania ofertą w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 16.11.2018 r.
W dniu 5.11.2018 r. Wykonawca SIMPLE Technology Sp. z o.o., ul.
Włościańska
15 lok. 26, 01 -
710 Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (nr sprawy: 2287/18). Postanowienie KIO w sprawie odwołania zostało
wydane w dniu 19.11.2018 r.
zatem termin związania ofertą został zawieszony na
15 dni.
Zamawiający podkreśla, iż wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty (łącznie
z
uczestniczącym w dniu 19.11.2018 r. w rozprawie KIO Odwołującym SIMPLE
Technology Sp. z o. o.
) niezwłocznie, tj. w dniu 20.11.2018 r., poinformował pismem
o
wydaniu 19.11.2018 r. postanowienia KIO i zakończeniu zawieszenia biegu
terminu związania ofertą, które kończy się z chwilą ogłoszenia postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. W odpowiedzi na tę informację, do upływu
terminu związania ofertą, tj. do dnia 3.12.2018 r. Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w
postępowaniu przedłużyli ten termin z wyjątkiem SIMPLE Technology Sp. z o.o.
z Warszawy.
W dniu 7.12.2018 r. Wykonawca SIMPLE Technology Sp. z o.o. uzupełnił i złożył
dokumenty, zgodnie z wezwanie
m Zamawiającego z 3.12.2018 r. Spółka SIMPLE
Technology w tym samym dniu (7.12.2018r.),
po powzięciu od Zamawiającego
informacji, iż upłynął termin związania oferta, wystosowała wyjaśnienia w związku
z
brakiem przedłużenia terminu związania ofertą. Dodatkowe wyjaśnienia w tej
sprawie wniesiono jeszcze w dniach 13.12.2018 r. oraz 27.12.2018 r.
Zamawiający wyjaśnień nie uwzględnił, uznając, iż oferta Wykonawcy SIMPLE
Technology Sp. z o.
o. wygasła z dniem 4.12.2018 r., bowiem oferta Wykonawcy
wygasa wraz z up
ływem oznaczonego okresu, w którym Wykonawca jest
niezwiązany (…) W niniejszym postępowaniu termin związania oferta upłynął
z dniem 4.12.2018 r. a
Wykonawca złożył i uzupełnił na wezwanie Zamawiającego
dokumenty w dniu 7.12.2018
r., zatem po upływie tego terminu. Przepisy ustawy
Pzp nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą”.
II.
„(…) Jednocześnie Zamawiający informuje, że stwierdził, iż Wykonawca na etapie
uzupełniania złożenia dokumentów dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
We wstępnym oświadczeniu złożonym wraz z ofertą Wykonawca oświadczył,
w
związku z poleganiem na zasobach podmiotów trzecich, że w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego
w SIWZ, polega na zasobach podmiotu: Red Code
Spółka Komandytowa, ul. Skargi
15 Warszawa, NIP: 5242794199, KRS: 0000601550 wyłącznie w zakresie:
sytuacja ekonomiczna i finansowa.
Natomiast na etapie uzupełnienia dokumentów (zobowiązanie podmiotu trzeciego)
oraz złożenia dokumentów („Wykaz usług”) Wykonawca powołał się na zasoby tego
podmiotu również w zakresie warunku udziału w postępowaniu, którym są zdolności
techniczne lub zawodowe (wiedza i doświadczenie) w postaci udostępnienia
zasobów jakim jest doświadczenie podmiotu trzeciego (wykaz usług) oraz
referencje.
Zamawiający nie ma wątpliwości, że na etapie złożonej oferty Wykonawca wskazał
na samodzielne spełnianie warunku zdolności technicznej i zawodowej. Brak jest
bowiem informacji w oświadczeniu wstępnym o powołaniu się na zasoby podmiotu
trzeciego w zakresie spełnienia tego warunku (wymieniono tylko warunek sytuacji
ekonomicznej i finansowej) oraz nie wykazano udziału podwykonawcy w Formularzu
ofertowym pkt 8, a udostępnienie zasobów jakimi są wiedza i doświadczenie nie jest
m
ożliwe bez realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu
zamówienia (podwykonawca)”.
III.
„Zamawiający stwierdził ponadto, iż przedłożona przez Wykonawcę polisa
OC
podmiotu trzeciego Red Codę Spółka Komandytowa, ul. Skargi 61, Warszawa
w zakresi
e spełnienia warunku udziału w postępowaniu: sytuacja ekonomiczna
i
finansowa, dotyczy działalności PKD 96.09,Z, a zatem nie jest związana
z
przedmiotem zamówienia”.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią
zawiadomienia o wybor
ze, co zostało również wyjaśnione przez zamawiającego na
rozprawie, nie dokonał on badania oferty odwołującego, w przekonaniu, że oferta ta wygasła.
Stanowisko to ma również odzwierciedlenie w odpowiedzi na odwołanie, zaś okoliczności
faktyczne, które zdaniem zamawiającego pozwalały mu na wybór oferty przystępującego,
z
pominięciem oferty odwołującego nie zmieniły się.
Zamawiający podtrzymał swoją argumentację z dnia 17 stycznia 2019 r. i w toku
postępowania przed Izbą nie podnoszono nowych okoliczności faktycznych i prawnych.
Zamawiający wyjaśnił też, że argumenty co do zdolności technicznej lub zawodowej, w tym
co do podmiotu,
na zasoby którego powołał się odwołujący, a także co do polisy OC
odwołującego, zostały podniesione jakoby dodatkowo, a głównym powodem działania
zamawiającego był upływ terminu związania ofertą, co powoduje brak możliwości wyboru
oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zmawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p.
– poprzez zaniechanie przedstawienia
pełnego uzasadnienia faktycznego oraz brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego, co
powoduje brak możliwości odniesienia się do zarzutów postawionych przez zamawiającego
i powoduje
konieczność domyślania się na jakiej podstawie prawnej oraz jakich czynności
dokonał zamawiający – nie potwierdził się i jako taki został przez Izbę oddalony.
Zamawiający nie rozszerzył podstawy faktycznej czynności z 17 stycznia 2019 r.,
zatem Izba nie zn
alazła podstaw, aby unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i
nakazać, zgodnie z wnioskiem odwołującego, przedstawienia pełnego uzasadnienia
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Takie działanie byłoby bezcelowe, skoro
żadnych nowych okoliczności w toku postępowania przed Izbą nie podnoszono, zatem budzi
wątpliwość wniosek o podanie pełnego uzasadnienia faktycznego, bez wykazania, że
jakiekolwiek dodatkowe
okoliczności w ogóle istnieją, tylko nie zostały przez zamawiającego
wskazane.
Nie oznacza to jednak, że czynność zamawiającego jest prawidłowa. Izba stwierdziła,
że w zawiadomieniu o wyborze, co do oferty odwołującego, brak jest podstawy prawnej –
dopiero na rozprawie wyjaśniono które z przepisów, w ocenie zamawiającego, winny być
przyporządkowane okolicznościom faktycznym. Tym niemniej, w ocenie Izby, nie
uniemożliwiło to odwołującemu wniesienia środka ochrony prawnej.
Zaznaczyć również należy, że Izba jest związana przedstawionymi zarzutami, co
jednak nie oznacza związania Izby podstawą prawną, wskazaną przez odwołującego, przy
dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest uprawniona do
orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także
opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów
ustawy i nie
budzą jakichkolwiek wątpliwości.
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby, jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak Sąd
Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15, Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 110/0
9, Sąd Okręgowy
w
Gdańsku w wyroku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12).
W zakresie zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego z uwagi na
upływ terminu związania ofertą, skład orzekający stwierdził jak niżej.
Izba nie podzieliła podnoszonej przez zamawiającego argumentacji, że brak
przedłużenia terminu związania ofertą powoduje, że oferta wygasa, a tym samym nie jest
możliwym wybór oferty, której termin związania upłynął.
W ocenie składu orzekającego, na gruncie ustawy p.z.p. fakt nieprzedłużenia terminu
związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości
odstąpienia od oceny i badania oferty, bowiem przepisy p.z.p. – stanowiące lex specialis
w
stosunku do przepisów kodeksu cywilnego – nie wiążą negatywnych skutków z brakiem
związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych
obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust. 2 p.z.p., kiedy
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy – jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził
się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do
wykonawcy o wyrażenie takiej zgody – co w ustalonym przez Izbę stanie rzeczy nie miało
miejsca.
W świetle przepisów ustawy p.z.p. brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ
terminu związania ofertą wiązałby z jej wygaśnięciem czy nieważnością. Wskazywany przez
zamawiającego art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r.
, dalej zwany jako „k.c.”), który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o art.
p.z.p., dotyczy cywilistycznego związania ofertą, które na gruncie p.z.p. jest
ukształtowane w sposób odmienny, zatem w ocenie składu orzekającego zamawiający
winien dokonać oceny i badania oferty odwołującego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie,
aby została ona wybrana jako najkorzystniejsza.
Zgodnie z art. 66 § 1 k.c. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, zaś na podstawie 66 § 2 k.c. jeżeli
oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta
złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania
się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny
sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku
czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.
Zatem oferta, o której mowa w art. 66 k.c., powoduje taki stan związania złożonym
oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, a okres związania
ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże, na gruncie prawa zamówień
publicznych,
norma rekonstruowana w zakresie związania ofertą nie uwzględnia treści art.
§ 2 k.c., gdyż przepis ten jest zastępowany przez przepisy szczególne zarówno co do
materialnoprawnej struktury zobowiązania jakie ze sobą niesie, terminu związania jak i jego
skutków (lex specialis derogat legi generali). Na gruncie prawa zamówień publicznych to nie
wykonawca
składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie
z art. 85 ust. 1 p.z.p.
, który stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – to nie wykonawca formułuje
treść zobowiązań wynikających z przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona
wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania.
Oferta, o której mowa w art. 66 k.c., jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą
decyzję oferenta co do zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że
zbędne są po stronie oferenta dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta
stanowczość powoduje, że stan związania ofertą polega na tym, że oblat może przez samo
przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy, o treści określonej w ofercie. Zaś z uwagi
na znaczną uciążliwość stan ten został ograniczony terminem – po upływie którego
związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie terminu określonego w ofercie,
w oparciu o 66
§ 2 k.c., oferta złożona na gruncie k.c. traci swoją podstawową właściwość,
jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy (która skutkuje automatycznym zawarciem
umowy, w
przypadku przyjęcia oferty przez oblata). Innymi słowy, oferta po upływie terminu
nie może być uznana za ofertę skuteczną. Na gruncie ustawy p.z.p. skutek ten nie występuje
– dopiero wybór oferty jako najkorzystniejszej prowadzi do możliwości zawarcia umowy, a jej
zawarcie jest zabezpieczone przez szereg instrumentów oraz roszczeń przysługujących
zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Na gruncie cywilnym tymczasem przyjęcie oferty
jest już wykreowaniem zobowiązania, a ewentualne roszczenia przysługujące stronom (już
zawartej) umowy mają charakter odszkodowawczy – z tytułu niewykonania bądź
nienależytego wykonania zobowiązania.
O
ferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada
zatem
waloru stanowczości, o którym mowa w k.c. Dokonanie przez zamawiającego wyboru
oferty najkorzystniejszej nie powoduj
e powstania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą,
stosunku umownego (w postaci
automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego)
. Wybór oferty wykonawcy jedynie uprawnia zamawiającego do żądania od
wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli, w przedmiocie zawarcia umowy.
Zatem z
wiązanie ofertą na gruncie prawa zamówień publicznych oznacza jedynie
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia – w przypadku wyboru jego oferty –
oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W
przypadku gdy wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta.
Jak trafnie wskazał Sądu Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16.07.2014 r., sygn. akt
XXIII Ga 924/14
„Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków przyjęcia
oferty na gruncie przepisów kodeksu cywilnego (samoistne, automatyczne zawarcie umowy)
i wyboru oferty najkorzystniejszej na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych
(wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób
przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków
i
konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia
oferty z kodeksu cywilnego
(automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą
powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu
związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako
nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień
nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak
jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą
polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku.”
W konsekwencji powyższego na gruncie p.z.p. upływ terminu związania ofertą nie
powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu
związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli
zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od
suwerennej decyzji wykonawcy
, który nie może być już po terminie związania do zawarcia
umowy skutecznie przymuszony. Tym samym
nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej
oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 21.09.2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z 17.01.2014
r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 16.07.2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 19.06.2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15,
postanowienie
Trybunału Konstytucyjnego
z 24.02.2010 r. sygn. akt SK 22/08).
Zatem nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą
zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej
do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Nie sposób nie dostrzec, że powołane przez zmawiającego orzecznictwo Izby, co do
braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie jej terminu, pochodzi sprzed
wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej postanowienia z 13.07.2017 r.
w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex, o sygn. akt C
– 35/17, w którym Trybunał
przesądził kwestię rozbieżności w zakresie skutków związania ofertą. I należy zaznaczyć, że
obecnie w orzeczni
ctwie i doktrynie znacząco przeważa stanowisko, że nie ma żadnych
podstaw do zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin
związania upłynął, natomiast co do samej możliwości podpisania umowy z takim
wykonawcą, to jednoznacznie za takim uprawnieniem wypowiedział się Trybunału
Konstytucyjny w postanowieniu z 24.02.2010 r., sygn. akt SK 22/08.
Warto zaznaczyć, że do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni
zamawiającego i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy. Jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami. Po upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni
wykonawcę, dając mu prawo do uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak,
że po upływie terminu związania ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim
przypadku brak jest jedynie po stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie
terminu związania ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać
podpisana.
Należy również wskazać, że w postępowaniu przed zamawiającym odwołujący
pisemnie informował go o okoliczności, że nadal jest związany ofertą.
Wobec pow
yższego Izba stwierdziła, że odwołanie w tym zakresie podlega
uwzględnieniu, ponieważ zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 p.z.p. i wbrew ustalonej przez
siebie punktacji w
kryteriach oceny ofert, nie wybrał oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej w po
stępowaniu. Wybrano ofertę droższą i o kadrze z mniejszym
doświadczeniem. Argumentacja o wygaśnięciu oferty odwołującego, a tym samym
niemożliwości dokonania jej wyboru, w ocenie Izby nie potwierdziła się. Zamawiający
ponadto ani nie wykluczył odwołującego, ani nie odrzucił jego oferty, zatem brak jest
jakichkolwiek przeszkód formalnych, aby ofertę zbadać i ocenić, co Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu w sentencji wyroku.
W stosunku co do zarzutów naruszenia przez zamawiającego:
– art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 2 w zw. z art. 22a ust.
1 w
zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p., poprzez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu,
ewentualnie zaniechanie wezwania o
dwołującego do wykazania własnych zdolności
technicznych i zawodowych, czym z
amawiający naruszył art. 26 ust. 3 p.z.p.,
– art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 p.z.p, poprzez
wykluczenie o
dwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na nieprawidłową w ocenie
z
amawiającego polisę OC, ewentualnie zaniechanie wezwanie odwołującego do wykazania
własnych zdolności ekonomicznych i finansowych, czym zamawiający naruszył art. 26 ust.
p.z.p. Izba wskazuje co następuje.
W związku z nieprawidłowym zaniechaniem dokonania przez zmawiającego
czynności właściwego badania i oceny oferty odwołującego, na dzień orzekania zarzuty te są
zarzutami przedwczesnymi
i jako takie zostały przez Izbę oddalone. Należy zwrócić uwagę,
na fakt, że zawiadomieniem z dnia 17 stycznia 2019 r. zamawiający nie wykluczył
odwołującego, ani nie odrzucił jego oferty. Zamawiający wyjaśniał, że okoliczności co do
podmiotu trzeciego i polisy OC zostały podniesione pomocniczo, jednakże badanie oferty nie
zostało zakończone, ze względu na jej wygaśnięcie.
Jedynie na
marginesie Izba wskazuje, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że polisa
OC odwołującego nie potwierdza spełniania warunku posiadania odpowiedniej zdolności
ekonomicznej lub finansowej, ze względu na wskazany w niej „rodzaj prowadzonej
działalność (wiodący) 96.09.Z Pozostała działalność usługowa, gdzie indziej
niesklasyfikowana”, który w ocenie zamawiającego nie jest związany z przedmiotem
zamówienia. Po pierwsze słowo wiodący, zgodnie ze słownikiem języka polskiego, oznacza
najważniejszy, najistotniejszy, po drugie odwołujący wykazał, poprzez złożone oświadczenie
Centrum Ubezpieczeń – Wawa Sp. z o.o. w Warszawie, że polisa dotyczy całego przedmiotu
działalności podmiotu trzeciego, zatem zawężanie do kodu działalności PKD nie ma
uzasadnionych podstaw. Nast
ępnie, w postępowaniu nie doszło do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty – skoro ustawodawca, w art. 22a ust. 6 p.z.p., dopuścił nawet możliwość zmiany
podmiotu trzeciego to rozszerzenie zakresu
zdolności, na których wykonawca polega, bez
zmiany tego podmiotu, nie jest sprzeczne z prawem.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2
lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie
wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"