Sygn. akt KIO 1046/19
KIO 1065/19
WYROK
z dnia 8 lipca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Adam
Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r. i w dniu 3 lipca 2019
r. odwołań
wniesionych do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 czerwca 2019 r. przez
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19);
B.
w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach (sygn. akt KIO 1065/19);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski
w Bielsku-
Białej
przy udziale
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą
w Jacewie,
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO
1046/19, KIO 1065/19 po stronie
zamawiającego
oraz
B. przy udziale wykonawcy
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1065/19
po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala
odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19);
1.2.1. u
względnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
ofe
rty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny (sygn. akt KIO 1065/19);
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26
ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana
Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą
w Jacewie
do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów
dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL
Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o.
z siedzibą w Jacewie - poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar” (sygn. akt KIO
w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1065/19.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19 obciąża
odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; kosztami
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 obciąża zamawiającego
Miasto Bielsko-
Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
tytułem wpisu od dowołania o
sygnaturze KIO 1046/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Zabrze
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna
z siedzibą w Gliwicach
, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1065/19;
zasądza od wykonawcy
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
zamawiającego
Miasta Bielsko-
Biała - Urzędu Miejskiego w Bielsku
Białej
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego
Miasta Bielsko-
Biała - Urzędu Miejskiego
w Bielsku-
Białej na rzecz
wykonawcy
Mostostal
Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach
kwotę 25 038 zł 25 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy trzydzieści osiem
złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1046/19
KIO 1065/19
U z a s a d n i e n i e
Miasto Bielsko-
Biała – Urząd Miejski w Bielsku-Białej - dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego
im. Jana Pawła II w ramach zadania „Nowoczesna baza Beskidzkiego Centrum Onkologii
– Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku – Białej” oznaczenie sprawy:
ZP.271.2.6.2018.KC.SP
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 1 sierpnia 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 031-069053.
W dniu 10 czerwca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:
wykonawc
ę Mostostal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO
1046/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal Warszawa”), który wniósł odwołanie,
podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań)
zamawiającego polegających na:
dokonaniu wyboru jako na
jkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
spółek Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k (lider konsorcjum) i Alstal
Development Sp. z o. o. (partner konsorcjum) - zwane dalej
„Konsorcjum Alstal",
którego oferta podlega odrzuceniu, a wybrany wykonawca wykluczeniu, a tym
samym -
dokonanie wyboru oferty niezgodnie z ustawą Pzp oraz
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp);
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsrcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp,
jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, polegający na
zastosowaniu niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% VAT w kosztorysie
o
fertowym branży sanitarnej Gazy_PR do robót ogólnobudowlanych
dostosowujących do instalacji gazów medycznych, które nie stanowią montażu
gazów medycznych i winna być wobec nich zastosowana podstawowa stawka
podatku VAT (23%); zarzut dotyczy kosztorysu ofertowego branży sanitarnej
GAZY_PR w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, IOd. 1, lid. 1, 12d. 1 w Dziale nr 1
„Sieć
zewnętrzna" w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie
przestrzeni międzystropowej", co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez
z
amawiającego wyboru oferty nieporównywalnej względem ofert pozostałych
wykonawców, a zatem z naruszeniem wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w
postępowaniu;
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp
jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), w związku z niespełnieniem wymagań
zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której wykonawca ten
nie zapewnił wymaganej wielkości i grubości osłon (płyt ołowianych) bądź nie
zapewnił ich wcale, co stanowi efekt nieuwzględnienia w treści oferty Konsorcjum
Alstal
wyjaśnień
treści
SIWZ
zamawiającego
zamieszczonych
w dniu 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia
r., a dotyczących wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych
w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne
wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu; zarzut dotyczy
kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach: 101, 102, 117,
118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, w których wymagane płyty ołowiane nie
występują lub są cieńsze niż wymagał zamawiający;
prowadzeniu niedopuszczalnych negocjacji z Konsorcjum Alstal, stanowiących
naruszenie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w ich następstwie niesłuszne uznanie
prawidłowości kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach:
101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, co w konsekwencji
stanowi naruszenie wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu;
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku
z niepotwierdzeniem s
pełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego
wykazanego kierownika budowy (p. S.
), którego doświadczenie nie spełnia
wymogu określonego w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ w zakresie
doświadczenia na co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie,
rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego),
o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto;
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przez tego wykonawcę informacji wprowadzającej
zamawiającego w błąd i mającej wpływ na potwierdzenie przezeń spełnienia
warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego (kierownika budowy), a przez
to
na
podjętą
przez
zamawiającego
decyzję
o wyborze oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej, z zastrzeżeniem
braku możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie;
względnie alternatywnie (w przypadku nieuwzględnienia wyżej opisanych zarzutów)
odwołujący podniósł:
zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego
w
związku
z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert
porównywalnych, a zatem z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal i uznania jej za
najkor
zystniejszą w postępowaniu, jako czynności dokonanej w sposób niezgodny
z ustawą Pzp oraz w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych (art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
) i nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: nakazanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny; nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na
podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ;
wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wskazanego
kierownika budowy oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w związku z podaniem przez tego wykonawcę informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd i mających wpływ na jego decyzję o wyborze najkorzystniejszej
oferty, bez możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt podania informacji nieprawdziwej;
lub alternatywnie, w przypadku nieuznania
słuszności zarzutów objętych żądaniami z pkt
2 powyżej, wniósł o:
nakazanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej
w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem dokonaniem go z
naruszeniem zasad uczciwej konkure
ncji i równego traktowania wykonawców
określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że zamawiający w dniu
29 maja 2019 r.
rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybierając
jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum Alstal. Decyzja ta
doprowadziła do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu i wykonawcy podlegającego
wykluczeniu. Doszło więc do wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy
oraz naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazywał:
Od
nośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp,
jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny
W prowadzonym postępowaniu przetargowym przedmiot zamówienia obejmuje
przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych oraz infrastruktury technicznej, w której
skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych. Niezależnie od prac polegających
na wykonaniu instalacji gazów medycznych sensu stricto oraz prac montażowych służących
prawidłowemu uruchomieniu i pracy tych instalacji, przewidziano też dostawę usług, które
jakkolwiek objęte zostały kosztorysem branży sanitarnej w zakresie gazów, w istocie stanowią
roboty o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się z wykonaniem tych instalacji jako
wyrobu medycznego ani jej mont
ażu. Odwołujący podnosił, że w ofercie Konsorcjum Alstal w
zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str. 7 1 - 7 6 oferty) do robót
ogólnobudowlanych
dostosowujących
do
instalacji
gazów
medycznych,
a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, IOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna”
oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2
„Okablowanie przestrzeni
międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana
podstawowa stawka podatku VAT (23%). Zgodn
ie z postanowieniami Części XII pkt 2 lit. d)
SIWZ, określona w ramach wynagrodzenia kosztorysowego cena oferty za realizację
zamówienia winna obejmować „wszelkie obciążenia o charakterze publicznoprawnym
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności podatek od towarów i usług w
wysokości wynikającej z właściwych przepisów. Stawkę podatku VAT należy przyjąć
odpowiednio do zapisów ustawy o podatku VAT." Należy więc zauważyć, że nie układ
dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży sanitarnej określonych pozycji
przez zamawiającego, decydować powinny o kwalifikacji poszczególnych elementów
wykonania prac jako instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym. Wybór
i zastosowanie właściwej stawki VAT w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysów
nie mogą być bowiem w żadnej mierze zależne od woli inwestora, lecz leżą w całości
w gestii wykonawców sporządzających je i winno to nastąpić zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 710 z późn. zm.) - zwanej dalej „ustawą o VAT”. Odwołujący wskazywał, że na podstawie
art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych. Jednym z wyjątków jest tu art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, który określa, że dla
towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do tej ustawy stawka podatku wynosi 8%. W
pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wymienione zostały wyroby medyczne w
rozumieniu
ustawy
z
dnia
maja
r.
o
wyrobach
medycznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 211) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika, czyli inne niż towary związane
z ochroną zdrowia wymienione w pozostałych pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT.
Kwalifikacja danego wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana być musi zgodnie z
ustawą o wyrobach medycznych (definicja w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy). Powołany przepis
definiuje co należy rozumieć przez wyrób medyczny, jednocześnie określa, że istotną rolę
odgrywa sam wytwórca, ponieważ to on decyduje, co zgodnie z zastosowaniem danego
wyrobu może nim w istocie być, czyli innymi słowy - co stanowi cały system instalacyjny do
gazów medycznych, podlegający w dalszej kolejności, w celu wprowadzenia do używania,
właściwej procedurze zgodności i wydaniu stosownej deklaracji zgodności, a następnie
certyfikacji znakiem CE.
Powyższy proces badania zgodności i certyfikacji wynika z art. 11
ustawy o wyrobach medycznych, Dyrektywy Rady 93/42/EWG dotyczącej gazów medycznych
oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu
klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U nr 215, poz. 1416 ze zm). Jedynie taki produkt
posiadający certyfikat i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt
stanowiący wyrób medyczny, może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%.
Odwołujący podkreślał, że sam wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie
poddaje ich procesowi dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na
tym polega wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego,
ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też
poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i
certyfikacji. Do takich prac zdecydowanie nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami
kosztorysu branży sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych w dziale „Sieć zewnętrzna”
poz. Id. 1 -
wykopy liniowe o ścianach pionowych pod fundamenty, rurociągi, kolektory w
gruntach suchych (..) z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem ręcznym (...), poz. 8d. 1 -
drenaż - podsypka filtracyjna z piasku w gotowym suchym wykopie z gotowego kruszywa, poz.
9d. 1 -
układanie rur ochronnych z PCW (...) w wykopie, poz. lOd. 1 - oznakowanie trasy
gazociągu ułożonego w ziemi taśmą z tworzywa sztucznego, poz. lid. 1 - zasypywanie
wykopów liniowych o ścianach pionowych (...), 12d. 1 - przejścia przez ściany - WGC; w dziale
„Okablowanie w przestrzeni międzystropowej” poz. 208d. 10.2 - przewody kabelkowe, poz.
209d. 10.2 - korytka kablowe systemu BAKS (...).
Odwołujący podnosił, że taki sam pogląd
wyrażony został w interpretacji indywidualnej Dyrektora Informacji Skarbowej z dnia 10
sierpnia 2017 r., znak: 0111 - KDIB3 - 1.4012.178.2017.2.JP, gdzie stwierdzono:
„(...)
wykonanie instalacji
gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane
przepisami ustawy o wyrobach medycznych - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%,
zgodnie z art. 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Odnośnie natomiast
świadczenia pozostałych usług ogólnobudowlanych w zakładzie opieki zdrowotnej,
zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%,
w myśl art 41 ust. 1 ustawy o VAT. Żaden bowiem przepis tej ustawy ani przepisy wykonawcze
do
niej
nie przewidują obniżonej stawki VAT do wykonywania ww. prac
w pomieszczeniach służby zdrowia. Podobnie stwierdził Dyrektor izby Skarbowej
w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 6 sierpnia 2015 r., znak: IBPP2/4512 -
441/15/WN:
„(…) dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych
spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia
głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku
8%, zgodnie z art 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 w powiązaniu z art 146a pkt
2 ustawy. Natomiast
świadczenie pozostałych usług remontowo - budowlanych, jako
świadczenie odrębne od dostawy wyrobu medycznego, podlega opodatkowaniu stawką
właściwą dla tego typu robót." Odwołujący zauważył, że zamawiający pismem z 14 marca
2019 r. wezwał Mostostal Warszawa w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
w zakresie zastosowania,
w odniesieniu do wymienionych pozycji kosztorysu branży
sanitarnej,
dwóch stawek podatku VAT. Odwołujący przedstawił stanowisko odpowiadające
wyżej przytoczonej argumentacji powołując się na zacytowane tu interpretacje organów
podatkowych. Zamawiający nie zakwestionował wyjaśnień złożonych przez Mostostal
Warszawa
i nie dokonał odrzucenia jego oferty. Podnosił także, że mając na uwadze
postanowienia Części XII pkt 2 lit. d) SIWZ, jednoznacznie nakazujące zastosowanie
właściwych stawek ustawy o VAT przez wykonawców w ofertach, co wskazuje na brak
możliwości akceptacji stanu, w którym w tym samym postępowaniu przetargowym występują
oferty z różnie zastosowanymi stawkami podatku VAT, a zatem - względem siebie
nieporównywalne i żadna z nich nie zostaje odrzucona, mamy w rzeczywistości do czynienia
z sytuacją, w której dochodzi również do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia
postępowania, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Rzutuje to także na brak transparentności reguł oceny
wykonawców, jakich zamawiający jako profesjonalny organizator przetargu winien
przestrzegać. W świetle powyższego zatem, zarzut w zakresie popełnienia błędu
w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatkowej, zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu alternatywnego dot
yczącego unieważnienia postępowania
Odwołujący, w przypadku ewentualnego nieuznania zarzutu w zakresie naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podn
iósł, iż zamawiający winien rozważyć unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako
postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku
z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że stan, w którym wykonawcy stosują różne
stawki podatkowe w odniesieniu do tej samej podstawy opodatkowania, nie posiadając w tym
względzie żadnych indywidualnych decyzji w zakresie zwolnień lub ulg podatkowych, jest
sytuacją obiektywnie niedopuszczalną, skutkującą niezachowaniem w postępowaniu
podstawowych zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania i transparentności
postępowania. Ponadto, w kontekście zarzutu unieważnienia, na uwagę zasługuje także
niezrozumiały dla odwołującego przyjęty przez zamawiającego wadliwy, niezgody
z przepisami sposób procedowania, w którym pomimo jednoznacznego brzmienia przepisu
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego mu zawiadomić wykonawców o wszystkich
okolicznościach i decyzjach wymienionych w punktach 1-7 powołanego przepisu, zamawiający
dokonuje
ich
w
innych
terminach,
dokonując
odrzucenia
oferty
jednego
z wykonawców już 1 kwietnia 2019 r., a wyboru oferty najkorzystniejszej dopiero 29 maja 2019
r. Takie postępowanie zamawiającego, z uwagi na fakt niezachowania jednoczesności
powyższych czynności, również stanowi nienadającą się do naprawienia wadę postępowania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp jako
niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust 1 ustawy Pzp
Odwołujący podnosił, że oferta wybranego wykonawcy jako niezgodna z treścią SIWZ
a zatem
powinna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku
z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której
winna być zapewniona wymagana wielkość i grubość osłon (płyt ołowianych). Odwołujący
wskaz
ał, że zamawiający 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia
2019 r. udzielił wyjaśnień do SIWZ (odpowiedź na pyt nr 6), stanowiących zmianę jej treści
w zakresie wymaganych w przedmiarze wielkości i grubości osłon dodatkowych
w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne wartości
grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu. Zamawiający dokonał rzeczonej korekty
w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych, wskazując wielkości
równoważników w przeliczeniu na grubość Pb oraz wielkość w m
powierzchni ścian
(przegród), które wymagają dodatkowej osłony. Zamawiający podał w tej odpowiedzi pozycje
przedmiaru, w których należy dokonać wyceny stolarki okiennej i drzwiowej wymagającej
dodatkowej osłony. Wyraźnie zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy zobowiązani
są bezwzględnie wprowadzić te korekty do sporządzanych kosztorysów ofertowych.
Tymczasem, w złożonym przez Konsorcjum Alstal kosztorysie robót budowlanych,
w pozycjach 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218 zmian przedmiarów
wynikających z udzielonych 31 stycznia 2019 r. wyjaśnień ewidentnie nie uwzględniono.
W szczególności należy tu zauważyć, że w opisach poszczególnych pozycji kosztorysu robót
budowlanych złożonego przez Konsorcjum Alstal oczekiwane płyty ołowiane albo nie
występują (poz. 101, 117, 118, 213, 214) albo są kilkakrotnie cieńsze niż wymagane (poz. 102,
209, 212, 218). W przypadku poz. 201, 202 płyty są wręcz dziesięciokrotnie cieńsze niż
żądane, bo zaoferowano osłony o grubości zaledwie 0,3 mm wobec oczekiwanych 3 mm.
Analizując wnikliwie poszczególne pozycje kosztorysowe, nieuwzględnienie wyżej
powołanych odpowiedzi zamawiającego, można dostrzec także w innych aspektach. Warto tu
zwrócić uwagę na przykład, że: 1. Konsorcjum Alstal w przypadku korygowania kosztorysów
zg
odnie
z
udzielonymi
wyjaśnieniami
miał
słuszny
zwyczaj
wprowadzać
do opisu pozycji kosztorysowej dodatkową informację na ten temat - co widać wyraźnie
w pozycjach 210 oraz 211
, gdzie np. zamieścił opis „Korekta ilości jako odpowiedź
na pytanie nr 2 dla
pakietu pytań i odpowiedzi nr 52". A contrario opis pozycji zmienianych
odpowiedziami na zapytania wykonawców z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r. w kosztorysie tego
w
ykonawcy pozostał bez zmian oraz nie zawiera żadnych dodatkowych informacji
o wprowadzonych korektach; 2.
w kosztorysie Konsorcjum Alstal pozycje 101 oraz 200 są
swoimi odpowi
ednikami i mają identyczne ceny pomimo, że zgodnie z odpowiedziami
zamawiającego, cena pozycji 101 winna zawierać w sobie wycenę drzwi o równoważniku Pb
= 1,0 mm, co w opisan
ych okolicznościach poprzez brak wyceny sugeruje niezaoferowanie
wymaganego elementu; 3. zgodnie z odpowiedziami
zamawiającego pozycje 201 oraz 203 są
swoimi odpowiednikami i mają identyczne parametry, co wskazuje na fakt, że ceny tych pozycji
winny być te same, tymczasem są one różne. W ocenie odwołującego zatem, w tych
okolicznościach absolutnie nie można przyjąć, że Konsorcjum Alstal uwzględniło grubość
oczekiwanych przez za
mawiającego płyt Pb w cenie za każdą z pozycji opisującej stolarkę.
Należy tu mieć na uwadze, że w zakresie opisu pozycji kosztorysowych przeczy temu wprost
sam kosztorys oraz okoliczności opisane w punkcie pierwszym powyżej, natomiast
w zakresie cen przeczą temu okoliczności faktyczne opisane w punktach drugim i trzecim. Nie
ulega zatem żadnej wątpliwości, że z opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych
przywołanych powyżej wynika, że Konsorcjum Alstal zaoferowało stolarkę o istotnie
odmiennych
parametrach niż wymagane przez zamawiającego. Tym samym, oferta złożona
przez Konsorcjum A
lstal nie odpowiada treści SIWZ, której immanentną część stanowią
udzielone przez z
amawiającego wyjaśnienia jej treści. Za niedopuszczalne należy także w tej
sytuacji uznać dokonywanie jakichkolwiek wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowiących de facto niedozwolone negocjacje z wykonawcą, których skutkiem jest
niedopuszczalna ingerencja ze strony z
amawiającego polegająca na dokonaniu milczącego
uznania wyjaśnienia wybranego wykonawcy w odniesieniu do wymienionych pozycji
kosztorysu,
które w sposób bezsporny nie zostały prawidłowo sporządzone. Prowadzenie
z wykonawcą zakazanych negocjacji dotyczących złożonej oferty, budzi zdziwienie nie tylko w
świetle samego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, lecz tym bardziej w świetle jednoznacznie
określonego w wyjaśnieniu z 31 stycznia 2019 r., wyeksponowanego tłustym drukiem, żądania
ujęcia korekt przedmiarów w składanych przez wykonawców kosztorysach. Zamawiający
dokonując „cichego sanowania” treści oferty Konsorcjum Alstal, choć formalnie nie zastosował
trybu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w praktyce dopuścił się niedopuszczalnej ingerencji w treść
oferty uznając, że sformułowane w niej błędnie opisy pozycji kosztorysów, choć ewidentnie
nieuwzględniające dokonanej 31 stycznia 2019 r. korekty przedmiarów, zostały na skutek
udzielonych w dniu 18 marca 2019 r. wyjaśnień bezprawnie konwalidowane, choć w istocie
zawarta w ofercie treść oświadczenia wykonawcy co do sposobu i zakresu świadczenia, nie
uległa zmianie. Odwołujący podkreślił, że w przypadku tak istotnych zmian nie może zostać
uznane za wystarczające wyjaśnienie Konsorcjum Alstal z 18 marca 2019 r. polegające
jedynie na potwierdzeniu uwzględnienia przez wybranego wykonawcę w ofercie odpowiedzi
na pytanie 6 z pisma zamieszczonego na stronie internetowej z
amawiającego w dniu 31
stycznia 2019 r. i wskazanie w tym piśmie właściwych parametrów drzwi lub okien,
uwzględniających skorygowane wielkości i grubości dodatkowych osłon w poszczególnych
pozycjach kosztorysu. Na potwierdzenie swojego stanowisk
a przywoływał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 października 2017 r. (sygn. KIO 2082/17). Zwracał też uwagę, że zgodnie
z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp
„Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” co oznacza, że na etapie ewentualnej
realizacji zamówienia przez wykonawcę będzie on zobowiązany do wykonania takich drzwi,
jakie
ma
w
ofercie,
czyli
w
kosztorysie,
a zatem z cienkimi płytami Pb lub bez nich.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego kierownika budowy
Zgodnie z określonym w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ wymogiem dotyczącym
kierownika budowy, z
amawiający wymagał wykazania się osobą dysponującą uprawnieniami
budowlanymi bez ograniczeń w zakresie specjalności konstrukcyjno - budowlanej, posiadającą
co najmniej 5 -
letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy
w realizacji obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jedną realizacją polegającą
na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego),
o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto i posiadającą co najmniej osiemnastomiesięczne,
udokumentowane doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu prac budowlanych przy
zabytkach nieruchomych.
Tak sformułowany warunek nie pozostawia żadnej dowolności
interpretacyjnej.
Nie
powinno
ulegać
wątpliwości,
że
w
ramach
co najmniej 5 -
letniego doświadczenia na obiektach kubaturowych w pełnieniu funkcji
kierownika budowy, co najmniej jedna inwestycja winna polegać na budowie, rozbudowie lub
modernizacji budynku, którego wartość jako obiektu kubaturowego winna być nie mniejsza niż
21 min zł brutto. Wymóg co do wartości odnosić tu bowiem należy wyłącznie do wartości prac
polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego
budynku,
Nie
jest
to
zresztą
niczym
zaskakującym
ani
nadmiernym
w stosunku do znacznej wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił,
że przedstawione w Wykazie osób, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie
co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie
budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto zadanie
pn.
„Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów Remondis w Bydgoszczy”
z
podaną tu wartością inwestycji w wysokości 28 min zł brutto w istocie stanowi budowę
instalacji biologicznego przetwarzania odpadów (...). W ramach podanej inwestycji jedynie jej
nieznaczną część stanowiła budowa obiektów będących budynkami, przy czym żaden z nich
oddzielnie
nie spełnia określonego przez zamawiającego wymogu co do wartości budynku
(obiektu kubaturowego) w kwocie co najmniej 21 mi
n zł brutto. Odwołujący wskazał,
że jedynymi budynkami (obiektami kubaturowymi) są tu: budynek kompostowni tunelowej
o wartości około 2,4 mln zł. oraz dyspozytornia o wartości ok. 250 tys. zł. Zgodnie
z posiadanymi przez odwołującego informacjami pełna nazwa tej inwestycji to: „Budowa
instalacji biologicznego przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji wraz
z instalacjami podziemnymi wod.-kan., zbiornikami na
wodę, zasilaniem energetycznym,
instalacjami zewnętrznymi zalicznikowymi, drogami i placami, zasiekami magazynowymi,
biofiltrem, budynkiem kompostowni, dyspozytorni i wiatą nad pryzmami na terenie Remondis
Sp. z
o.o. przy ul. Inwalidów 45 w Bydgoszczy”. Inwestycja ta, choć obejmowała wybudowanie
budynków, to jednak żaden z nich samodzielnie (jak też wszystkie łącznie) nie spełniał
wymogu w zakresie wyżej podanej wartości. Tym samym, w świetle powyższego, wykonawca
ten winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego
wykazanego
kierownika
budowy,
z
za
strzeżeniem
ewentualnego
wezwania
do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust 4 ustawy Pzp, choć w świetle posiadanych przez
Mostostal Warszawa
dowodów nie wydaje się to konieczne.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust.1 pkt 17
ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd
w zakresie wykazanego doświadczenia kierownika budowy
Odwołujący podnosił, że niezależnie od zarzutu w zakresie niespełnienia warunku
udziału w postępowania, mając na względzie fakt, iż podane w Wykazie osób informacje
dotyczące doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy na wymienionej
wyżej inwestycji wywołały u zamawiającego mylne przekonanie o potwierdzeniu przez tego
wykonawcę spełnienia warunku w tym zakresie, zmuszony jest również podnieść zarzut
naruszenia zaniechania wykluczenia Konsorcjum Alstal na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17
ustawy Pzp. Nie ulega bowiem w jego ocenie
wątpliwości, że informacje dotyczące
doświadczenia zawodowego Pana M.S. jako kierownika budowy na wyżej wymienionym
zadaniu,
dotyczyło doświadczenia na budowie instalacji biologicznego przetwarzania
odpadów, a nie budynku kubaturowego o wartości co najmniej 21 min zł. brutto. Tym samym,
umieszczając doświadczenie kierownika budowy na wymienionej budowie w tabeli wykazu na
potwierdzenie warunku w zakresie budynku, który swą wartością nie odpowiadał wymaganiom
z
amawiającego oraz podając mylącą nazwę zadania (Budowa Zakładu Biologicznego
Przetwarzania Odpadów) wykonawca ten doprowadził do podjęcia przez zamawiającego
decyzji o uznaniu wykazanego doświadczenia kierownika budowy jako spełniającego warunek
przez Konsorcjum Alstal i w konsekwencji -
do niesłusznej decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty. W tym znaczeniu
więc, działanie wykonawcy, który nawet w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, niezależnie od własnego zamiaru i świadomości, podał powyższe nieprawdziwe
informacje, winno się spotkać z jednoznaczną reakcją zamawiającego polegającą na
wykluczeniu tego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i
unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Alstal
jest
częstym uczestnikiem postępowań przetargowych na rynku budowlanym, doskonale
rozumiejącym realia obowiązujące w zamówieniach publicznych. Sposób przedstawienia
informacji zawartych
w sporządzonym przezeń Wykazie, w istocie pozwalałby tu na
twierdzenie, iż mamy do czynienia z działaniem zamierzonym, w wyniku którego doszło do
potwierdzenia spełnienia warunku, co w konsekwencji mogłoby skutkować nie tylko
wykluczeniem w oparciu o art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz nawet na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W konkluzji odwołujący wskazał także, że całokształt wyżej przywołanych okoliczności
faktycznych prowadzi do wniosku
, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej
powołanych przepisów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy,
względnie wykluczenia go z postępowania, bezspornie doszło do wadliwego wyboru
najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnego z przepisami ustawy oraz bez zachowania zasad
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców
w
postępowaniu,
co stanowiło ewidentne naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
S. A. z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 (dalej „odwołujący” lub
„Mostostal Zabrze”); odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp
czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na:
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal oraz zaniechaniu
badania i oceny oferty tego wykonawcy, a w konsekwencji zaniechaniu
wyjaśnienia treści dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej, zaniechaniu wezwania do przedstawienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal;
zaniechaniu badania i oceny oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy mimo, że jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy -
Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia -
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne;
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art.
26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal
do złożenia wyjaśnień i ewentualnie
prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej (posiadanie nie
zbędnej wiedzy i doświadczenia);
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty
wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na podstawie
przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała zaoferowany
inny przedmiot z
amówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ;
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w
treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”);
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo,
że jego oferta nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez nierówne
traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo,
że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny;
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej.
Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Alstal;
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty
złożonej przez Konsorcjum Alstal oraz Mostostal Warszawa;
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ.
Uzasadniając powyższe odwołujący:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy -
Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia -
zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
potwierdzającego,
że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne
Odwołujący wskazywał, że stosownie do treści SIWZ - Część VI pkt II ppkt 2. lit. c)
celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawca
winien przedstawić zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z członków Konsorcjum Alstal
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Na wezwanie
zamawiającego wykonawca Konsorcjum Alstal przedstawił: cztery zaświadczenia
o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat
w Inowrocławiu dla spółki Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo
(komplementariusz w spółce Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-
110 Jacewo) odpowiednio z dat: dwa z dnia 15 lutego 2019 r. i dwa z dnia 20 listopada 2018
r. oraz dwa zaświadczenia wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat w
Inowrocławiu dla spółki Alstal Development Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo z
informacją, że spółka ta nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS odpowiednio z
dnia 19 grudnia 2018 r. i z dnia 12 marca 2019 r. Wykonawca - Konsorcjum Alstal nie
przedstawiło zaświadczenia dla Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.
ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jac
ewo potwierdzającego, że Lider Konsorcjum nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Tymczasem obowiązkiem podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienia jest
wykazanie braku podstaw do wykluczenia w stosunku do każdego z członków Konsorcjum.
Konsorcjum Alstal nie sprostało temu obowiązkowi. Zamawiający natomiast w toku badania
i oceny ofert zaniechał wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić
brak podstaw do wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust.
4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal
do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia
spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
Odwołujący przywoływał zapisy SIWZ, w których zamawiający wskazywał jakie warunki
winien spełniać wykonawca w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
- posiadan
ia niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz jakie dokumenty należy złożyć celem
potwierdzenia spełnienia tych warunków. Podnosił, że na potwierdzenie spełnienia warunku w
powyższym zakresie Konsorcjum Alstal przedłożyło wypełniony Załącznik nr 10 Wykaz robót
wskazując w nim trzy zadania chociaż, w jego ocenie, wystarczyłoby mając na uwadze
wymagane wartości robót budowlanych, przedstawienie tylko pierwszej roboty budowlanej lub
tylko drugiej i trzeciej razem.
W tabeli Wykaz robót Konsorcjum Alstal złożyło oświadczenia co
do każdej z wykonanych robót budowlanych, że zawierała wszystkie rodzaje robót wymagane
w SIWZ,
przepisując w całości część SIWZ w tym zakresie. Przedstawione przez Konsorcjum
Alstal
dokumenty nie potwierdzają jednak takiego stanu faktycznego.
W zakresie zadania wymienionego w pkt 1 Wykazu robót Konsorcjum Alstal
przedłożyło „Protokół końcowego odbioru zadania inwestycyjnego Nr 11232 Budowa
Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno z dnia 30
października 2015 r.”. Nie wynika z niego aby robota ta obejmowała: roboty wykończeniowe,
wentylację mechaniczną i klimatyzację, w ramach robót drogowych - drogi, parkingi
i chodniki oraz zagospodarowanie i ukształtowanie terenu - w tym wykonanie zieleni
i obiektów małej architektury. Z treści protokołu wynika, że zawierał on załączniki, jednak
żaden z tych załączników nie został przedstawiony przez wykonawcę Konsorcjum Alstal.
Z kolei na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w pkt
2 Wykazu robót Konsorcjum Alstal przedłożyło List referencyjny 3997/15 z dnia 07 grudnia
2015 r. Z dokumentu tego nie wynika, aby wskazana
robota budowlana obejmowała swym
zakresem wykonanie w ramach realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji mechanicznej
i klimatyzacji.
Potwierdzeniem należytego wykonania robót budowlanych opisanych w pkt 3 Wykazu
robót było Poświadczenie wykonanych robót budowlanych z dnia 14 września 2018 r.
Z dokumentu tego nie wynika, aby zakres wykonanych prac
obejmował w ramach realizacji
robót drogowych - chodniki oraz w zakresie realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji
mechanicznej.
Wprawdzie zawiera informację o wykonaniu wentylacji i klimatyzacji, jednak nie
wiadomo jaki rodzaj wentylacji został tam wykonany (wentylacja grawitacyjna czy wentylacja
mechaniczna).
Z treści tej referencji wynika także bezspornie, że zadanie
to zrealizowało konsorcjum dwóch firm: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.
ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo oraz AGB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-
110 Jacewo. Skład tego konsorcjum był inny niż skład wykonawcy - Konsorcjum Alstal
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle orzeczenia TSUE (wyrok
TSUE z 4 maja 2017 r. C-
131/14 Esaprojekt) oraz zapadłych na jego kanwie wyroków
K
rajowej Izby Odwoławczej, nie powinno budzić wątpliwości, że powoływanie się członka
konsorcjum na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji
zamówienia jest możliwe i weryfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznego udziału
(r
ealizacji) zamówienia w ramach tego konsorcjum. Z przedłożonych przez wykonawcę na
wezwanie zamawiającego dokumentów (Wykaz robót oraz Poświadczenie wykonanych robót
budowlanych)
nie
wynika,
jaki
zakres
prac
w
ramach
konsorcjum,
i na jaką kwotę, został zrealizowany faktycznie przez firmę ALSTAL Grupa Budowlana
Sp. z o.o. Sp. k.
. Wskazana w Wykazie robót wartość 24.532.604,35 zł. dotyczy bowiem
wartości całego zadania, co wynika wprost ze strony drugiej Poświadczenia wykonanych robót
budowlanych z dnia 14
września 2018 r.
Wobec powyższego nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Alstal wykazało spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. W świetle zaprezentowanego stanu faktycznego
z
amawiający powinien co najmniej wszcząć procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wezwać tego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień (chyba, że mimo udzielenia wyjaśnień
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania)
co do faktycznie zrealizowanego przez ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. zakresu
oraz wartości prac w ramach inwestycji wykonanej dla Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu przy pl. Wiosny Ludów 2.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności
wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na
podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała
zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz
w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy -
Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta
nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia
Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 31 stycznia 2019 r. zamawiający,
odpowiadając na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ otrzymane w dniach 28 i 29
stycznia 2019 r., dokonał korekty w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych
w celu jednoznacznego określenia wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych
wskazując minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu (12 uwag
dotyczących stolarki okiennej i drzwiowej). Powyższa zmiana bez wątpienia stanowiła zmianę
treści SIWZ w części przedmiarów, stanowiących opis przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część
III - Opis prz
edmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2 przedmiary robót). W związku z koniecznością
wprowadzenia
przez
wykonawców
zmian
w ofertach -
zmian w kosztorysach, zamawiający przedłużył termin składania ofert o czas
umożliwiający ich wprowadzenie, co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż zmiana w SIWZ ma
charakter istotny.
Oferta wykonawcy - Konsorcjum Alstal zawiera kosztorys ofertow
y, który nie
uwzględnia zmian SIWZ. Pozycje 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214 i 218
w kosztorysie robót budowlanych zostały zaoferowane przez wykonawcę – Konsorcjum Alstal
jako roboty o pierwotnych parametrach. Powyższe oznacza, że oferta Konsorcjum Alstal nie
obejmuje przedmiotu zamówienia zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego opisanego w
SIWZ. Po otwarciu ofert nie ma możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty
w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Procedura udzielenia zamówienia
publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co
do zasady, nie może ulec zmianie. Zastosowanie przez zamawiającego (pismo z dnia 14
marca 2019 r.) trybu wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do wymienionych
wyżej pozycji w istocie doprowadziło do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wyjątek od tej
zasady ustawa Pzp przewiduje w art. 87 ust. 2 w posta
ci możliwości poprawienia przez
zamawiającego omyłek tam określonych. Opisywany przypadek nie mieści się jednak w
ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie.
Treść kosztorysu ofertowego, jaki Konsorcjum Alstal złożyło wraz ze swoją ofertą,
wskazuje jednoznacznie, że nie uwzględnia on skorygowanych wymogów radiologicznych,
wprowadzonych przez zamawiającego do SIWZ poprzez udzielone w dniu 31 stycznia
2019 r. odpowiedzi na pytania. Potwierdza to zarówno opis przedmiotowych pozycji
kosztorysowych, jak i poziom cen jednostkowych zaoferowany w tych pozycjach.
W szczególności, dla pozycji 212, 213, 214, dla których wprowadzona przez zamawiającego
zmiana wymogów była najbardziej znacząca, ceny jednostkowe w ofercie wykonawcy
Konsorcjum Alstal
są ponad trzykrotnie niższe od średniej odpowiadających cen
z pozostałych ofert. Jednocześnie porównanie cen jednostkowych pozycji przedmiotowych
z analogicznymi, ale dla drzwi bez wymogów radiologicznych, ewidentnie wskazują na fakt, że
Konsorcjum Alstal
tych skorygowanych wymogów radiologicznych w swojej wycenie nie
uwzględniło. Przykładem może być powiązanie ceny pozycji 101 z pozycją 100 (taka sama
cena jednostkowa 1.364,98 PLN/szt.). Można także dostrzec w ofercie Konsorcjum Alstal,
że we wszystkich pozycjach kosztorysowych, w których wskazano, że dotyczą drzwi o nawet
najmniejszym równoważniku Pb, cena jednostkowa przekracza 4 tys. PLN/szt.,
co niewątpliwie jest potwierdzeniem tezy, że w pozycjach 213 i 214 z ceną jednostkową
1.937,00 P
LN/szt. wymaganej osłony radiologicznej nie wyceniono. Jeżeli - wskutek
nieuwzględnienia wymogów radiologicznych, wprowadzonych przez zamawiającego
do SIWZ Konsorcjum Alstal
złożyło ofertę niezgodną z SIWZ, oferując zakres niezgodny
z przedmiotem zamówienia, to żadne wyjaśnienia wykonawcy w trybie wezwania
z
amawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą doprowadzić do zmiany treści
oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia (oferowane parametry).
Nie można bowiem wyjaśnić, że „1 mm Pb = 6mm Pb”, „0,2 mm Pb = 2 mm Pb”, „0,15 mm Pb
mm Pb” itd. Zamawiający zatem naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który w tej sytuacji nie
miał zastosowania, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Do odwołania Mostostal Zabrze załączył tabelę
zestawionych błędnych pozycji z kosztorysu Konsorcjum Alstal.
W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8.44
w kosztorysie „BCOPrzedmiar”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy -
Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia
Pismem z 14 marca 2019 r. zama
wiający poinformował wykonawcę – Konsorcjum
Alstal, że działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia cały szereg wymienionych
w piśmie omyłek w kosztorysach tego wykonawcy twierdząc, że poprawia inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Pośród wymienionych pozycji kosztorysowych znalazła się mi.in. poz. 8.44 (str.
0146 oferty) w koszt
orysie „BCO/Przedmiar”. Zamawiający, poprawiając wyżej opisaną
pozycję dopisał w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal - w kolumnie „Opis” na końcu opisu
pozycji „analogia - siłownik”. Tego rodzaju zmiana opisu pozycji nie może być dokonana w
oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp bowiem jest to istotna zmiana treści oferty. Przedmiar,
będący opisem przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część III Opis przedmiotu zamówienia pkt 2
ppkt 2) -
przedmiary robót) zawierał opis tej pozycji: „Montaż elektromechanicznych elementów
blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem - analogia - siłownik”. Wykonawca -
Konsorcjum Alstal w poz. 8.44 kosztorysu AL 1 0304-
05 „Montaż elektromechanicznych
elementów blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem” wskazał i wycenił zatem inny
przedmiot zamówienia niż wymagany w opisie. Skoro bowiem podstawa wyceny wskazana
przez
zamawiającego
w
przedmiarze
AL
w tej pozycji - wskazuje na elektrozaczep
, a dopisek zamawiającego w SIWZ w przedmiarze
robót brzmiał „analogia - siłownik”, to ten dopisek zmienia faktycznie przedmiot zamówienia
na oczekiwany przez zamawiającego - czyli na siłownik. Tego rodzaju zmiana pociąga
za sobą istotną zmianę w opisie przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie w treści oferty.
Tym samym opis pozycji w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal dotyczy
zaoferowania innego elementu niż wymagany w SIWZ.
W tej sytuacji nie może być mowy
o możliwości poprawienia treści opisu pozycji przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że brak prawidłowego opisu
w pozycji ma wpływ na cenę - siłownik jest ok. 10 razy droższy od elektrozaczepu. Zatem
wycena pozycji różni się znacznie w przypadku obu tych elementów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określił, że
cena ofer
ty będzie stanowić wynagrodzenie kosztorysowe (Część XII pkt 1 SIWZ). Zatem
każdy zaoferowany element - każda pozycja kosztorysu winna być zgodna tak co do opisu jak
i wyceny z SIWZ, bowiem ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie. Po otwarciu ofert nie ma
możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia. Zastosowanie przez zamawiającego trybu poprawy treści oferty z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp co do wymienionej wyżej pozycji, w istocie doprowadziło do zmiany
treści
oferty
w
zakresie
zaoferowanego
przedmiotu
zamówienia,
co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wprawdzie wyjątek od tej zasady ustawa
przewiduje w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
w postaci możliwości poprawienia przez zamawiającego
omyłek
tam
określonych,
o
pisywany
przypadek
nie
mieści
się
jednak
w ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie.
Zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa
mimo,
że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny
Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny. Przywoływał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011
r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwa
łę z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP
Odnosząc zawarte w nich tezy do okoliczności niniejszej sprawy podkreślał,
że zamawiający nie narzucił w SIWZ ani w załącznikach do niej konkretnej stawki podatku
VAT. Ponadto, na zadane pytanie nr 81 (pismo z 17
października 2018 r.): „Zgodnie
z obowiązującym prawem instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym.
W związku z istniejącymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi należy
je opodatkować 8% stawką VAT. W związku z powyższym prosimy o zmianę formularza oferty
jak i umo
wy w tym zakresie, tak aby wyszczególnić koszt i stawkę VAT” zamawiający
odpowiedział: „Stawki podatku VAT należy przyjąć odpowiednio do zapisów ustawy
o podatku VAT. Wykonawca ma obowiązek w kosztorysach oznaczyć odpowiednie stawki VAT
przy różnych rodzajach robót (branżach), a w formularzu Oferta zastosowanie stawki VAT
należy wymienić po przecinku. Jednocześnie zamawiający modyfikuje formularz Oferta
(Załącznik nr 2 do SIWZ) i zapisy SIWZ w powyższym zakresie w odrębnym piśmie.
Zamawiający nie dokonuje zmiany wzoru umowy w powyższym zakresie i nie wyszczególnia
poszczególnych kosztów i stawek VAT.” Formularz ofertowy w pkt 1 Cena ofertowa brutto
zawiera zapis „zastosowane stawki VAT proszę wymienić po przecinku”. Nie ma zatem
żadnych wątpliwości, że w świetle SIWZ ustalenie i zastosowanie prawidłowej stawki podatku
VAT było obowiązkiem wykonawców.
Mostostal Warszawa, wraz z Formularzem ofertowym przedłożył komplet kosztorysów,
w tym „Kosztorys 008 GAZY PR” (str. 100 oferty). W przedmiotowym kosztorysie Mostostal
Warszawa, dla wykonania instalacji gazów medycznych wskazał dwie stawki podatku VAT, tj.
8% i 23%, podczas gdy wszystkie czynności związane z instalacją gazów medycznych
podlegają opodatkowaniu VAT w wysokości 8%. Odwołujący podkreślał, że w trakcie
przygotowania
i
wyceny
własnej
oferty
zapoznał
się
szczegółowo
z Formularzem Cenowym i zakresami rzeczowymi prac określonymi w poszczególnych
pozycjach. Po dokonaniu analizy podanych w zakresów rzeczowych „Kosztorys 008 GAZY
PR” stwierdził, że przyjęcie w ofercie wykonawcy Mostostal Warszawa stawki podatku VAT
w wysokości 8% i 23% było nieuprawnione, nie są bowiem - w odniesieniu do któregokolwiek
z zakresów - spełnione warunki zastosowania stawki 23%. Powyższe okoliczności
przesądzają o tym, że zastosowanie przez tego wykonawcę dwóch stawek podatku VAT
w wysokości 8% i 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych zawartych
w „Kosztorysie 008 GAZY PR” jest nieprawidłowa. Tym samym oferta tego wykonawcy zawiera
błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona przez zamawiającego.
Odwołujący zwracał uwagę, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie
pr
awidłowości
zastosowanej
stawki
VAT,
jest
obowiązkiem
zamawiającego,
co wprost wynika z ww. uchwał Sądu Najwyższego. Obowiązek zamawiającego jak
i konsekwencje zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie nie budzą żadnych
wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu przywoływał wyroki
wydane przez KIO: wyrok z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11; wyrok z dnia 16
kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyrok z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn.. akt KIO 588/12.
W tym postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Tylko dwóch z nich zaoferowało
wykonanie instalacji gazów medycznych zawartych w „Kosztorysie 008 GAZY PR” z
zastosowaniem dwóch różnych stawek VAT - 8% i 23%, były to oferty wykonawcy Mostostal
Warszawa i wykonawcy Budimex S.A. Oferta wykonawcy Budimex S.A. została odrzucona,
bowiem wykonawca ten na wezwanie z
amawiającego nie złożył oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zamawiający wprawdzie wezwał obu tych
wykonawców do złożenia wyjaśnień w opisywanym zakresie, nie przeprowadził natomiast
analizy oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT. W przypadku gdyby taką analizę
przeprowadził doszedłby bowiem do wniosku, że oferta wykonawcy Mostostal Warszawa
zawiera błędną stawkę podatku VAT, a zatem zawiera błąd w obliczeniu ceny, co skutkować
winno odrzuceniem oferty tego wykonawcy na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 10 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1046/ 19,
wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 13 czerwca 2019 r.,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana
Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie,
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1065/ 19,
wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: w dniu 12 czerwca
2019 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, w dniu 13 czerwca
2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana
Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie.
Przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 24 czerwca 2019 r.
zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł, w formie pisemnej,
odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1046/19, 1065/ 19, wnosząc o ich
oddale
nie w całości, jako bezzasadnych oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.
Odpowiadając na zarzuty podnoszone w treści złożonego odwołania odniósł się
do poszczególnych zarzutów formułowanych przez wykonawców. Prezentując swoje
stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Mostostal Warszawa (sygn. akt KIO
wskazał:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny zamawiający
wskazał, że wykonanie instalacji gazów medycznych uznanych za wyrób medyczny korzysta
z preferencyjnej stawki 8% zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług na podstawie art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3
do cytowanej ustawy. Co prawda przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, nie regulują
kwestii dotyczącej czynności złożonych, to jednak takie wnioski płyną między innymi
z interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 6 października
2017 r. (0115-KDITI-1.4012.185.2017-4.RH), interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 12-44 1/15/WN)
czy też
interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 12 września
2017 r. (0112-KDIL1-3-4012.272.2017.2.KB).
Ocena z
amawiającego w tym zakresie jest zbieżna z oceną kosztorysantów
przygotowujących na zlecenie zamawiającego kosztorysy inwestorskie na potrzeby
sporządzenia dokumentacji SIWZ. Zdaniem zamawiającego dostawa wyrobu medycznego
w postaci instalacji gazów medycznych, spełniająca warunki wymagane przepisami ustawy
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych,
wraz z jego montażem jako usługi
pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego -
korzysta z preferencyjnej stawki podatku tj. 8%.
Wskaz
ał ponadto, że nawet gdyby odwołujący zastosował dla w/w części zamówienia
stawkę VAT 8% to jego oferta nie byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ oraz
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wskaza
ł, że nie doszło w niniejszym przypadku
do zmiany w opisie pozycji, o których mowa w przedmiotowym zarzucie. Zamawiający
nie wymagał dokonania zmian w opisie pozycji kosztorysowych, co potwierdza analiza treści
pisma stanowiącego odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 31 stycznia 2019 r.
Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, w pierwszej części odpowiedzi na pytanie nr 6, w
jakim zakresie wykonawcy mają poprawić przedmiary robót (co zostało uwzględnione przez
Konsorcjum Alstal). Natomiast w drugiej części odpowiedzi zamawiający wymienił „uwagi w
zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, które należy uwzględnić przy kalkulacji wymienionych
pozycji”, nie wskazując jednoznacznie, że opisy tych pozycji mają zostać zmienione. Dwie
formy, jakie zamawiający zastosował udzielając odpowiedzi na ww. pytanie doprowadziły do
sytuacji, że część wykonawców zmieniła kosztorysy w zakresie pierwszej części odpowiedzi,
nie rob
iąc tego w zakresie drugiej części odpowiedzi. Zamawiający uznał zatem, że
wykonawcy, którzy dokonali zmiany wskazanej w pierwszej części odpowiedzi, mieli pełną
wiedzę i świadomość również wymogów zawartych w drugiej części odpowiedzi, ponieważ
zapoznali
się z ww. odpowiedziami. Nie dokonali natomiast korekty w zakresie zmiany opisu
przedmiaru, ponieważ zamawiający zabronił wykonawcom samoistnego ingerowania w
przedmiary, dodawania i usuwania pozycji za wyjątkiem zmian podstawy katalogowej w
podanych
przez
zamawiającego
pozycjach
przedmiarowych
(m.in.
w odpowiedzi na pytanie 3 w piśmie z dnia 28 sierpnia 2018 r, „Odpowiedź na zapytania
wykonawców z dnia 3 sierpnia 2018 r. i 6 sierpnia 2018 r.”, w odpowiedzi na pytanie 34
w piśmie z dnia 17 października 2018 r. - „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dnia
częściowo 22 sierpnia 2018 r., 23 sierpnia 2018 r., 31 sierpnia 2018 r., 18 września 2018 r., 4
października 2018 r.” czy też w odpowiedzi na pytanie 175 i 392 w piśmie z dnia
6 listopada 2018 r. -
„Odpowiedź na zapytania wykonawców z dni częściowo 20, 22, 23, 27,
29, 30, 31 sierpnia 2018 r. oraz z dni 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25,
26 września 2018 r. a także z dni 18 oraz 24 października 2018 r.”). Tym samym zamawiający
oce
niając złożone oferty musiał zachować się racjonalnie i równo traktować wszystkich
wykonawców, w związku z powyższym podjął decyzję o wyjaśnieniu treści pozycji wskazanych
w
ww. zarzucie ponieważ domniemywał, że jeżeli zostały uwzględnione zmiany kosztorysu w
zakresie pierwszej części odpowiedzi, to wykonawcy również musieli mieć świadomość uwag,
jakie zamawiający przedstawił w drugiej części tejże odpowiedzi. Podkreślić należy, że
większość wykonawców zachowała się tak samo, czyli nie zmieniła opisu wskazanych w
zarzucie pozycji kosztorysowych,
ale uwzględnili wprowadzoną modyfikację, dlatego
zamawiający zastosował instytucję wyjaśniania opisów poszczególnych pozycji w celu
jednoznacznego potwierdzenia, że wykonawcy ci wycenili rzeczone pozycje kosztorysowe
zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, stosując w tym zakresie ogólnie narzuconą przez
zamawiającego zasadę zakazu wprowadzania zmiany opisu rzeczonych pozycji
kosztorysowych. W tym stanie faktycznym nie może się zatem ostać zarzut prowadzenia
niedozwolon
ych negocjacji z wykonawcami w sytuacji, gdy intencją zamawiającego było
jedynie
niedopuszczenie
do
powstania
jakichkolwiek
wątpliwości
w zakresie związanym z oceną uwzględnienia (bądź jego braku) wyjaśnień zamawiającego
przy wycenie kwestionowanych pozyc
ji. Zamawiający zastosował tą samą procedurę
w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy również nie zmienili opisu pozycji
kosztorysowych opisanych w zarzucie. Należy więc wyraźnie podkreślić, iż w ramach
złożonych wyjaśnień nie dokonano żadnych modyfikacji ofert, a jedynie poprzez zastosowanie
instytucji wyjaśnienia, zamawiający uzyskał potwierdzenie (rozwiano ewentualne wątpliwości),
iż
oferty
uwzględniają
zmiany
zastrzeżone
w
piśmie
z
dnia
31 stycznia 2019 r. Podobnych wyjaśnień (dotyczących innej części kosztorysu) udzielali
również inni wykonawcy, m.in. Budimex S.A., P.B. INBUD BIELSKO Sp. z o.o. sp.k. oraz BPBP
S.A.
Natomiast jeżeli chodzi o ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, to zależą one
wyłącznie od wykonawcy, który samodzielnie je określa i zamawiający nie może sugerować
się tym, że wykonawca wycenił różne pozycje w tej samej cenie. W związku
z powyższym również ten zarzut należało, w ocenie zamawiającego, uznać
za bezpodstawny.
Odpowiadając na zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanego
kierownika budowy oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd
w zakresie wykazanego
doświadczenia kierownika budowy argumentował, że Konsorcjum
Alstal
w dokumencie oznaczonym jako „Wykaz osób” wskazało, że Pan M.S., który ma pełnić
funkcję kierownika budowy spełnił warunek określony przez zamawiającego w zakresie
wykazania się co najmniej jedną realizacją polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie
lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 mln zł brutto,
poprzez wskazanie realizacji zadania pn. „Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania
Odpadów REMONDIS w Bydgoszczy o wartości 28 mln zł. brutto. Podnosił przy tym, że
informacje podane w „Wykazie osób” są oświadczeniem wiedzy wykonawcy, zatem
z
amawiający uznał je za prawdziwe przyjmując w tym przypadku, że wskazana przez
wykonawcę inwestycja i jej wartość potwierdzają spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający, określając ten warunek, rozszerzył jego zakres poprzez
doda
nie opisu wskazującego, że realizacja, którą ma się wykazać osoba mająca pełnić funkcję
kierownika budowy, może dotyczyć wszelkich „obiektów kubaturowych”, a tym samym
wyłączył z niego wyłącznie „obiekty liniowe”. Zgodnie bowiem z definicją zawartą
w art.
3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, budynkiem jest „obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach” Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Krakowie z 14 lutego 2014 r., II SA/Kr 1527113
„obiektem kubaturowym są wszelkie budynki
i inne obiekty budowlane, którym można przypisać parametr objętości. Zamawiający chcąc,
aby warunek był bardziej konkurencyjny, rozszerzył jego zakres w powyższy właśnie sposób,
odwołując się do definicji „obiektu kubaturowego”, będącej możliwie najszerszym prawnie
funkcjonującym pojęciem definiującym potoczne rozumienie budynku. Odnosząc się
natomiast do przedmiotowego zarzutu, to odwołujący mylnie zinterpretował warunek,
ponieważ wymóg co do wartości nie odnosił się wyłącznie do wartości prac polegających
na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego budynku,
lecz również do obiektu kubaturowego, którego definicja jest znacznie szersza niż budynku.
Zgodnie z art. 2 pkt 5d ustawy Pzp przez obiekt budowlany -
należy przez to rozumieć wynik
całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może
samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Ponadto
po
dkreślał, że zaprezentowana przez odwołującego wykładnia
przedmiotowego warunku co do rzekomej wartości prac polegających na budowie,
rozbudowie, przebudowie lub remoncie wyłącznie konkretnego, pojedynczego budynku stoi w
spr
zeczności z normą art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zgodnie z którą zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Mostostal
Zabrze (sygn. akt KIO 1065/19).
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Konsorcjum
Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia, a to zaświadczenia właściwej jednostki Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych potwierdzającego, że Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne stwierdził, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Zamawiający nie miał podstaw do
wzywania wykonawcy do przedłożenia wskazanego w zarzucie dokumentu, gdyż wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Lider Konsorcjum: Alstal Grupa
Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. Partner Konsorcjum: Alstal Development Sp.
z o. o. złożyli prawidłowo wszystkie dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia,
w tym zaświadczenie z ZUS, o którym mowa w zarzucie. W przedmiotowym
zaświadczeniu o niezaleganiu w opłaceniu składek z dnia 20 listopada 2018 r. i 19 lutego 2019
r. została podana niepełna nazwa Lidera Konsorcjum, natomiast NIP (5562684532) oraz
REGON (340563903) jednoznacznie wskazują, że zaświadczenia te dotyczą Lidera
Konsorcjum: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. W związku z powyższym zarzut jest
bezpodstawny.
W zakresie
dotyczącym zaniechania wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia
wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia
przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej (posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia) stwierdził, że wykonawca ten na
potwierdzenie spełnienia warunku z Części V punkt 2.3 ppkt 1 SIWZ złożył Wykaz robót oraz
dowody
określające,
że
roboty
budowlane
zostały
wykonane
należycie,
w szczególności zawierające informację, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Wykonawca w Wykazie robót wskazał trzy
zadania, natomiast już pierwsze z nich, tj. „Budowa wielkopowierzchniowego magazynku
wysokiego składowania w Kutnie” — wartość 100.163.314,17 zł. brutto, spełniała warunki
opisane przez zamawiającego w postępowaniu.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami Wykaz robót jest oświadczeniem wiedzy
wykonawcy, z którego powinno wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
natomiast załączone do niego dowody mają potwierdzać tylko i wyłącznie, czy roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zawierać informację, że roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Tak też
w ocenie z
amawiającego jest w niniejszym przypadku. Dowody zatem nie muszą opisywać
szczegółowo wszystkich robót wykonywanych w ramach danego zadania, gdyż zakres robót
wykonanych w ramach realizowanych zadań został przez wykonawcę przedstawiony w
oświadczeniu, którego treść, w ocenie zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości. Treści
samego oświadczenia nie kwestionuje również wnoszący odwołanie.
Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest uzyskanie dodatkowych informacji
w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów.
W rozpatrywanym przypadku złożone przez Konsorcjum Alstal oświadczenia i dokumenty
są zgodne z wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ i nie było podstaw do
zastosowania w tym zakresie
instytucji składania wyjaśnień.
Odnosząc się do zarzutu, że przedstawiona w wykazie w pozycji nr 3 realizacja
inwestycji dla Poznańskich Inwestycji Miejskich sp. z o.o. (zadanie pn. Budowa zespołu
szkolno -
przedszkolnego w rejonie Naramowic, Umułtowa, Moraska i Radojewa
w Poznaniu) była wykonywana przez konsorcjum dwóch firm Alstal Grupa Budowlana Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. i AGB Budownictwo sp. z o.o.,
a z przedłożonych przez Konsorcjum Alstal dokumentów nie wynika jaki zakres prac
w ramach rzeczonego konsorcjum wykonywał Alstal Grupa Budowlana Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. wskazał, że przestawiona przez Konsorcjum Alstal
realizacja wymieniona w punk
cie 1 wystarcza do potwierdzenia spełnienia wymagań
z
amawiającego, a zatem nie było konieczne wzywanie Konsorcjum Alstal do przedstawienia
wyjaśnień odnośnie faktycznie zrealizowanej części zadania przez Alstal Grupa Budowlana
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w ramach przedmiotowej inwestycji.
W związku z powyższym niniejszy zarzut w ocenie zamawiającego jest bezpodstawny.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii dotyczącej naruszenia
przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia
treści oferty Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys zawierała zaoferowany inny
przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy
– Konsorcjum Alstal mimo, iż jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w
zakresie zaof
erowanego przedmiotu zamówienia wskazywał argumenty jak w odpowiedzi na
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykonania czynności poprawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę
w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal (poz. 8.44 w kosztorysie „BCO Przedmiar”, str.
0146 oferty Konsorcjum) w
pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że we wskazanym przez
odwołującego kosztorysie „BCO Przedmiar” nie istnieje poz. 8.44 ani też str. 0146. Natomiast
zam
awiający faktycznie skorzystał z instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
w poz. 8.44 w kosztorysie „Bielsko-Biała Instalacje teletechniczne PR” na str. 0146 oferty
Konsorcjum Alstal
, gdyż w sposób nie budzący wątpliwości wynika z ww. kosztorysu,
że tabelka w rzeczonej pozycji „nie rozszerzyła” się podczas wpisywania jej opisu i została
„obcięta” końcówka zdania. Podobna sytuacja miała miejsce z kolejnymi pozycjami nr 8.45
i 8.46, gdzie tabela pomimo tego, że została „rozszerzona” to jednak program komputerowy
tego nie uwid
aczniał. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję
o rzeczonej poprawce.
Zwrócił też uwagę, że w przypadku kosztorysów odwołującego
w wielu pozycjach sytuacja
była analogiczna i również opisy pozycji zostały „obcięte” przez
program s
tosowany przez odwołującego, a zamawiający zastosował tą samą instytucję
poprawienia innych omyłek, będąc w tym zakresie konsekwentny w stosunku do wszystkich
wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Mostostal
Warszawa mimo,
że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny wyjaśniał,
że jego decyzja podyktowana była faktem, że w każdym przypadku ocena prawidłowości
zastosowanego opodatkowania w zakresie stawi VAT zależy od przyjętej przez konkretnego
wykonawcę metody realizacji zlecenia, będącego w tym zakresie częścią przedmiotu
postępowania o zamówienie publiczne. I tak w ocenie zamawiającego oraz kosztorysantów
pr
zygotowujących na jego zlecenie kosztorysy inwestorskie na potrzeby sporządzenia
dokumentacji SIWZ, uzasadnione jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT
w wysokości 8% dla całego kosztorysu dotyczącego wykonania instalacji „gazów
medycznych". D
ostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych
spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia
głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku
8%. Potwierdza to między innymi interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji
Skarbowej z dnia 12 września 2017 r. (0112-KDlL1-3-4012.272.2017.2.KB). Tym niemniej
z
amawiający, działając na korzyść wykonawców, nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego Mostostal Warszawa (podobnie jak w przypadku oferty Budimex S.A.) na
wcześniejszym etapie postępowania, ze względu na zastosowanie podstawowej stawki
podatku VAT w wysokości 23%, gdyż w przypadku usług złożonych i świadczeń
kompleksowych, istnieje możliwość wyboru przez wykonawcę różnych sposobów realizacji
świadczenia. Na żądanie do złożenia wyjaśnień w sprawie przyjętej stawki VAT, Mostostal
Warszawa
w piśmie z dnia 20 marca 2019 r. wskazał, że w jego ocenie wykonywane przez
nich prace w zakresie pozycji l.d.l, 8.d.1, 9.d.1, 10.d.1, Il.d.l, 12.d.1 w dziale nr 1 „Sieć
zewnętrzna” oraz w pozycjach 208.d.10.2, 209.d.10.2 w dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni
międzystropowej” są robotami budowlanym podlegającymi opodatkowaniu 23%, gdyż nie jest
to montaż gazów medycznych. Zdaniem zamawiającego, w świetle takich wyjaśnień przez
Mostostal Warszawa,
nie było podstaw aby odrzucić ofertę tego wykonawcy i w ten sposób
niejako zabronienia je
mu realizacji tej części zamówienia ze stawką podstawową 23% VAT.
Jak wyjaśnił Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 11 lutego
2016 r., nr ILPP2/4512-1-837/15-
4/SJ, w zakresie zastosowania właściwej stawki
opodatkowania to na p
odatniku ciąży odpowiedzialność udowodnienia wystąpienia
okoliczności uzasadniających zastosowanie stawki podatku innej (np. 8%) niż stawka
podstawowa (23%), a w zakresie budowy instalacji gazów medycznych zdaniem organu
wszystko zależy od tego jaką wersję wykonania wybierze wykonawca - czy wersję, że
wykonuje całość (wyrób medyczny łącznie z niezbędną do jego prawidłowego funkcjonowania
instalacją) wtedy ze stawką 8%, czy też wersję, że jednemu podwykonawcy powierzy dostawę
wyrobu medycznego ze stawką 8% a innemu powierzy tylko wykonanie robót
ogólnobudowlany opodatkowanych stawką 23%. Wskazał również na stanowisko zawarte w
interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r.
(IBPP2/4512-44 1/15/WN),
potwierdzające jego ocenę w tym zakresie.
W konkluzji stwierdził również, że ustawa o podatku od towarów i usług nie wiąże
z zastosowaniem stawki podstawowej ujemnych konsekwencji, które są przewidziane dla
podatnika za nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej. Korzystanie ze stawek
preferencyjnych nie jest bowiem obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem.
Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej i ustawa o podatku od towarów
i usług nie przewiduje niekorzystnych skutków za zastosowanie stawki podstawowej zamiast
stawki preferencyjnej.
Stanowisko powyższe, zdaniem zamawiającego, należy uwzględnić
także na gruncie ustawy Pzp. Z tego względu wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej,
a więc w przypadku wątpliwości co do wysokości stawki podatku nie można zarzucać
wykonawcy wadliwego zastosowania podstawowej stawki podatku VAT, co powoduje,
że brak jest podstaw w takiej sytuacji do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny.
Podobne stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
30 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2407/17).
Na posiedzeniu Mostostal Warszawa -
odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19/
przystępujący w sprawie sygn. akt KIO 1065/19 w zakresie w jakim zamawiający nie podjął
decyzji o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu, prezentując swoje stanowisko
w uzupełnieniu do argumentacji zawartej w odwołaniu, złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci:
1. opinii podatkowej Kancelarii LTCA Z., N., K.
Spółka komandytowa;
2. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 1 marca 2018 r., znak
0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO;
3. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 10 sierpnia 2017 r., znak
0111-KDIB3-1.4012.178.2017.2.JP;
4. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015 r.,
znak IBPP2-4512-441/15/WN;
na okoliczność prawidłowego zastosowania przez odwołującego dwóch stawek podatku VAT
w odniesieniu do kosztorysu ofertowego branży sanitarnej dotyczącego gazów medycznych;
oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. na okoliczność
potwierdzenia, że wskazany w ofercie Konsorcjum Alstal kierownik budowy nie spełnia
waru
nku udziału w postępowaniu.
Ponadto, w uzupełnieniu argumentacji przedstawianej we wcześniejszych pismach
procesowych oraz na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r., złożył pismo datowane na dzień 2
lipca 2019 r., załączając oświadczenie Kancelarii LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa, w
uzupełnieniu do złożonej opinii.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 – Mostostal Zabrze, na posiedzeniu
w dniu 24 czerwca 2019 r.
złożył pismo procesowe, w uzupełnieniu argumentacji podnoszonej
w odwołaniu. Jednocześnie na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. wniósł
o przeprowadzenie dowodu z treści kosztorysu ofertowego branży budowlanej, złożonego
wraz z ofertą przez Konsorcjum Alstal na okoliczność, że wykonawca ten zmieniał opisy
w pozycjach przedmiarów robót również w przypadku, gdy zamawiający nie dokonywał
wskazanych modyfikacji.
Przystępujący Konsorcjum Alstal, zaprezentował swoje stanowisko w sprawie
składając pisma procesowe, będące odpowiedzią na zarzuty stawiane w odwołaniach.
Jednocześnie na rozprawie wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci:
1. w sprawie sygn. akt KIO 1046/19:
1.1. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015
r., znak IBPP2-4512-441/15/WN;
oświadczenia podwykonawcy INMED-K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. k. z siedzibą w Krępicach, który będzie realizował dla przystępującego zakres
prac objętych kosztorysem Gazy_PR na okoliczność, iż prawidłowa stawka dla
wszystkich elementów objętych tym zakresem wynosi 8%;
oświadczenia wykonawcy – Medpipe Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który
realizował na rzecz zamawiającego dokumentację projektową i przedmiary robót
(będący podwykonawcą spółki SCALA wykonującej całość dokumentacji
projektowej i kosztorysów dla zamawiającego) potwierdzającego, iż w kosztorysie
dla gazów medycznych przyjął dla całości prac stawkę VAT - 8%;
1.4. wykazu
zamówień realizowanych przez Konsorcjum Alstal, których przedmiotem
było m.in. wykonanie instalacji gazów medycznych dla których to stosowana była
stawka preferencyjna
, a organy podatkowe nie zgłaszały w tym zakresie zastrzeżeń;
pisma zamawiającego z dnia 31 stycznia 2019 r. na potwierdzenie, że zamawiający
w sposób wyraźny wskazał te części przedmiaru robót, które powinny zostać
skorygowane, oddzielając ten zakres od pozostałych uwag, dla których
z
amawiający nie wymagał dokonania zmian w przedmiarach (znajdujące się także
w aktach sprawy);
fragmentów kosztorysu wykonawcy Mostostal Zabrze na potwierdzenie, że każdy
wykonawca w pozycjach, do
których zamawiający sformułował uwagi wprowadził te
zmiany w odmienny sposób;
oferty firm: Firmy usługowo-handlowej TECHLUK z siedzibą we Włocławku i ALVO
z siedzibą w Śmiglu na stolarkę okienną i drzwiową potwierdzające,
że sporządzona przez wykonawcę kalkulacja oparta została na rzeczywistych
cenach rynkowych;
1.8. wykazu
zamówień zrealizowanych przez przystępującego, których przedmiotem
była m.in. dostawa i montaż drzwi radiologicznych, na potwierdzenie,
że przystępujący może zaproponować dla tego zakresu ceny niższe niż inni
wykonawcy;
1.9. listu referencyjnego wystawionego przez REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o.
n
a potwierdzenie, iż kierownik budowy spełnia warunek udziału w postępowaniu;
2. w sprawie sygn. akt KIO 1065/19:
wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów jak w pkt 1.7. i 1.8.
powyżej.
Ponadto, na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r., złożył pismo procesowe stanowiące
analizę interpretacji podatkowych powołanych przez odwołującego Mostostal Warszawa
w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19.
Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 wniósł o przeprowadzenie dowodu
w postaci pisma zamawiającego, kierowanego w postępowaniu do odwołującego Mostostal
Zabrze z 14 marca 2019 r., informującego o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2
i 3 ustawy Pzp (
znajdujące się także w aktach sprawy).
Na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. odwołujący Mostostal Zabrze złożył oświadczenie,
że cofa zarzuty w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art.
25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal
do złożenia wyjaśnień i ewentualnie
prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp,
poprzez
zastosowanie
czynności
poprawy
innej
omyłki
polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty
Konsorcjum Alstal -
poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”; Izba umorzyła postępowanie
w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych
w
postępowaniu,
korespondencją
prowadzoną
pomiędzy
zamawiającym
a wykonawcami
, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismami procesowymi
złożonymi przez strony i uczestników postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1046/19 i 1065/19,
wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka
ochrony prawnej -
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający,
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal a oferty wykonawców, którzy
złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W
przypadku, gdyby stawiane przez o
dwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez
zamawiającego
jako
najkorzystniejsza
zostałaby
odrzucona
a
każdy
z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy
w przedmiotowym postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie kopii
potwierdzonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem oraz w postaci elektronicznej
na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz
ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści
ofert złożonych w postępowaniu przez Mostostal Warszawa i Konsorcjum Alstal,
korespondencji prowadzonej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Izba dopuściła
i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19,
jak też powoływane przez przystępującego Konsorcjum Alstal z wyłączeniem:
(i)
dowodów powoływanych na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie
przystępującego Konsorcjum Alstal w zakresie oferowanej stolarki okiennej i drzwiowej,
albowiem w
tym zakresie skład orzekający doszedł do przekonania, że z uwagi na to,
że zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty tego wykonawcy dotyczą kwestii niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia
porównania poszczególnych cen w kosztorysach ofertowych; (ii) dowodów w postaci
oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. przedstawionego
przez odwołującego Mostostal Warszawa, jak też listu referencyjnego wystawionego przez
REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. dla kierownika budowy Pana M.S., w tym zakresie bowiem
kwestią
sporną
była
nie
okoliczność
czy
osoba
ta pełniła wskazaną funkcję na wymienionym w Wykazie osób zadaniu, lecz kwestia
interpretacji zapisów SIWZ w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Izba
uznała dowody wnioskowane przez odwołującego, jak też powoływane przez przystępującego
w sprawie sygn. akt KIO 1065/19
za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazał w
toku rozprawy przystępujący Konsorcjum Alstal, co przyznał odwołujący Mostostal Zabrze,
kosztorys ofertowy branży ogólnobudowlanej został w całości wprowadzony jako zmiana
przedmiaru robót, pismem z 18 grudnia 2019 r. Co do dowodów wnioskowanych przez
przystępującego Konsorcjum Alstal na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie,
aktualne są wywody w tym zakresie, jak w sprawie sygn. akt KIO 1046/19.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W sprawie o sygn. akt KIO 1046/19
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba
uznała.
W zakresie okoliczności podnoszonej przez odwołującego dotyczącej zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp jako oferty zawierającej
błąd w obliczeniu ceny Izba uznała zarzut za niezasadny
Izba w tym zakresie
ustaliła, że w ramach przedmiotowego zamówienia wybrany
wykonawca zobowiązany będzie wykonać przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych
oraz infrastruktury technicznej, w której skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami Części XII pkt 3 SIWZ, w Formularzu Oferty
załącznik nr 2 zamawiający opisał w jaki sposób wykonawcy winni obliczyć cenę
za realizację zamówienia: „Cena oferty brutto, tj. łącznie z podatkiem VAT, winna być podana
w złotych polskich (PLN), liczbowo i słownie, z VAT-em oraz oddzielnie należy podać %
zastosowanych stawek podatku VAT. Na formularzu „Oferta” należy podać cenę brutto
za wykonanie całości zamówienia, tj. łącznie z podatkiem VAT (cyfrowo i słownie) oraz
oddzielnie zastosowane stawki podatku VAT w procentach (%) wymienione po przecinku.
Cena ofertowa nie może być dowolnie deklarowaną wielkością pieniężną lecz musi wynikać z
przeprowadzoneg
o rachunku kosztów. Wykonawca uwzględni w cenie oferty wszystkie
czynności i prace, które będą niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający wskazał, aby wykonawcy podali cenę netto i brutto za realizację zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji gazów
medycznych
oraz
prac
towarzyszących, służących prawidłowemu uruchomieniu
i pracy tych instalacji, przewidziano w kosztorys
ie branży sanitarnej pn. Gazy_PR.
Przystępujący Konsorcjum Alstal zastosował dla tego zakresu prac stawkę podatku VAT
w wysokości 8%.
Nie zgadzał się z tym odwołujący wywodząc z kolei, że kosztorys ten obejmuje również
swoim zakresem inne roboty,
o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się
z wykona
niem tych instalacji jako wyrobu medycznego ani jej montażu. Odwołujący podnosił,
że w ofercie Konsorcjum Alstal w zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str.
oferty) do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów
medy
cznych, a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, IOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć
zewnętrzna” oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni
międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana
podstawowa stawka podatku VAT (23%).
Wywodził, że sam układ dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży
sanitarnej
określonych
pozycji
przez
zamawiającego
nie
mogą
decydować
o kwalifikacji poszczególnych elementów wykonania prac jako instalacji gazów medycznych
będącej wyrobem medycznym. To wykonawca podejmuje decyzję, dokonując wyliczenia ceny
brutto, jaką właściwą stawkę podatku VAT zastosować, a jedyną wytyczną w tym zakresie
stanowią zapisy ustawy o podatku VAT. Zwracał uwagę, że tylko produkt posiadający certyfikat
i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt stanowiący wyrób medyczny
może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%. Odwołujący podkreślał, że sam
wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie poddaje ich procesowi
dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na tym polega
wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego,
ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też
poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i
certyfikacji. Do takich prac nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami kosztorysu branży
sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych stąd wniosek, że ten zakres prac nie może
korzystać z preferencyjnej stawki podatku - 8%. Przywoływał w tym zakresie interpretacje
indywidulane, które miały potwierdzać to stanowisko.
Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego w tym zakresie uznając, że
Konsorcjum Alstal prawidłowo przyjął, że całość prac objętych kosztorysem Gazy_PR winno
zostać objętych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Analiza wydawanych
interpretacji
podatkowych prowadzi do wniosku, że zawierają one jednoznacznie wytyczne co
do możliwości opodatkowania instalacji gazów medycznych preferencyjną stawką podatku
VAT w wysokości 8%. Tak np. zgodnie ze stanowiskiem zawartym w interpretacji
indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 12-
44 1/15/WN),
zauważono, że: "prace związane z dostawą i montażem instalacji gazów
medycznych oraz pozostałe roboty remontowo-budowlane podejmowane w ramach zawartej
umowy dotyczącej remontu budynku tlenowni, na które składają się prace tynkarskie,
malarskie, budowlane należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi
dla
tych
usług/towarów
stawkami.
Kontrahent
zamawiając
wykonanie
usług
ogólnobudowlanych związanych z remontem budynku tlenowni może dokonać zakupu wyrobu
medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług remontowo -
budowlanych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu
medycznego n
a danym obiekcie nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Zatem
dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki
wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego
montażem, jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa
wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w
związku z poz. 105 załącznika nr 3 w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy. Natomiast
świadczenie pozostałych usług remontowo-budowlanych, jako świadczenie odrębne od
dostawy wyrobu medycznego, podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla tego typu robót.
W przypadku, gdy przy wykonaniu ww. robót nie zostaną spełnione warunki do zastosowania
stawki
obniżonej 8% na podstawie art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT, wykonanie tych usług
podlega opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%, w myśl art. 41
ust. 1 ustawy w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT. Odnosząc zatem przedstawiony stan
prawn
y do przedstawionego zdarzenia przyszłego należy stwierdzić, że Wnioskodawca
powinien zastosować stawki podatku VAT właściwe dla wykonywanych przez siebie
czynności, tj. realizując np. zadanie obejmujące dostawę instalacji gazów medycznych oraz
prace tynka
rskie, malarskie, budowlane, każdorazowo dostawę wyrobu medycznego powinien
opodatkowywać stawką podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz.
105 załącznika nr 3 do ustawy, natomiast świadczenie pozostałych usług remontowo-
budowl
anych, opodatkować podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23% na podstawie
art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT". Podobne wnioski płyną z lektury
innych, wydanych w tym zakresie interpretacji, w tym złożonych przez odwołującego Mostostal
Warszawa
jako
dowody
w sprawie.
Organy podatkowe nie mają wątpliwości co do tego, że wszystkie prace, które
stanowią czynności pomocnicze względem dostawy instalacji gazów medycznych, podlegają
opodatkowaniu taką samą stawką podatku VAT jak rzeczona instalacja. Dotyczy to także robót
budowlanych, które co do zasady opodatkowane stawką podstawową w przypadku, gdy są
pomocnicze (służą) wykonaniu wyrobu medycznego, podlegają również opodatkowaniu
stawką VAT - 8%. Co istotne w niniejszej sprawie żadna z przywołanych przez Mostostal
Warszawa interpretacji nie odnosi się do robót objętych przedmiotowym postępowaniem,
Mostostal Warszawa nie przedstawił żadnej indywidulanej interpretacji podatkowej z której
wynikałoby, że jego stanowisko co do konieczności opodatkowania części kosztorysu
Gazy_PR stawką podstawową jest uzasadnione.
N
ależy zauważyć, że zamawiający wydzielił jako odrębny zakres prac do wykonania
prace opisane w kosztorysie Gazy_PR, ujmując tam wszystkie elementy konieczne
dla instalacji gazów medycznych, jako wyrobu medycznego. Przyznał to sam zamawiający
w złożonym piśmie procesowym i na rozprawie. Fakt ten potwierdza również dowód
wnioskowany przez przystępującego Konsorcjum Alstal w postaci oświadczenia wykonawcy –
Medpipe Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który realizował na rzecz zamawiającego
dokumentację projektową i przedmiary robót w zakresie gazów medycznych (będący
podwykonawcą spółki SCALA wykonującej całość dokumentacji projektowej i kosztorysów dla
zamawiającego), z którego wynika, że wykonawca ten wykonał kosztorys dla gazów
medycznych, obejmujący swym zakresem roboty, które „bezpośrednio wiążą się
z wykonaniem gazów medycznych”. Wykonawca ten uszczegółowił, że „zakres kosztorysu
obejmował m.in. roboty ziemne i prowadzenie przewodów kabelkowych, które są niezbędne
do uruchomienia i prawidłowego działania instalacji gazów medycznych”. Należy zatem uznać,
że wykonawca dokumentacji jednym przedmiarem objął prace związane z dostawą instalacji
gazów medycznych i te, zgodnie z przywołanymi wcześniej interpretacjami podatkowymi,
winny być objęte jedną, preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Stanowisko, że
wszystkie pozycje kosztorysowe, objęte przedmiarem Gazy_PR są niezbędne do wytworzenia
kompletnego wyrobu medycznego i są wykonywane w celu prawidłowego działania instalacji
potwierdza również oświadczenie złożone jako dowód przez przystępującego Konsorcjum
Alstal
złożone przez jego podwykonawcę: INMED-K. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Krępicach, który będzie realizował całość prac objętych
kosztorysem Gazy_PR. Również ten wykonawca, powołując się na interpretację nr 0111-
KDIB3-1.4012.178.2017.2.JP Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z dnia 10 sierpnia 2017 r.
uznał, że uprawnione jest stanowisko, że dla wskazanych robót należy zastosować
preferencyjną stawkę podatku VAT. Oświadczenia powyższe przeczą stanowisku
odwołującego, że z przedmiotowego zakresu winny zostać wydzielone dwie grupy robót które,
w jego ocenie, nie są niezbędne dla wykonania (montażu) instalacji gazów medycznych.
Fakt, że odwołujący wydzielił te właśnie roboty z całego zakresu prac objętych
kosztorysem Gazy_PR
i zastosował dla nich stawkę podstawową nie zostało poparte żadną
szczegółową argumentacją. Odwołujący przedstawił wprawdzie jako dowód opinię ws. oceny
prawidłowości zastosowania w niniejszym postępowaniu dwóch stawek podatkowych podatku
VAT w odniesieniu do kosztorysu ofer
towego branży sanitarnej dotyczącego gazów
medycznych (Gazy_PR),
sporządzoną przez Kancelarię LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa,
z której wynika, że część pozycji kosztorysu należało wydzielić i dla niektórych prac
zastosować stawkę podstawową. Jakkolwiek wnioski zawarte w tej opinii wskazują w sposób
jednoznaczny, że po analizie zakresu prac dotyczących okablowania (instalacji elektrycznych)
oraz sieci zewnętrznej (robót ziemnych) opiniujący doszli do przekonania, ż pomimo istnienia
związku tych prac z montażem systemu rurociągów gazów medycznych, prace te stanowią
czynności
dostosowujące
czy
też
inaczej
adaptacyjne
a zatem nie mogą być uznane jako świadczenie kompleksowe, uprawniające podmiot
wykonujący te roboty do zastosowania jednej, preferencyjnej stawki podatku dla całości prac.
N
ie może jednak umknąć uwadze, że analiza opiniującego, jak też wnioski z niej płynące
oparte zostały na założeniach przekazanych przez Mostostal Warszawa. Wyraźnie wynika
to z informacji zawartej na stronie 2 pkt 2 tiret pierwszy, gdzie kancelaria podatkowa informuje:
„Zgodnie z informacjami otrzymanymi od Spółki (tu odwołującego), zastosowane rozróżnienie
stawek opodatkowania wynika przede wszystkim z okoliczności, iż prace dotyczące sieci
zewnętrznej (roboty ziemne) oraz okablowania (instalacje elektryczne podsufitowe) stanowią
w rzeczywistości prace adaptacyjne, które nie dotyczą dostawy systemu rurociągów
gazowych”. Oparcie opinii na powyższych założeniach nie mogło prowadzić do innych
wniosków, niż sformułowane przez autorów opracowania.
Należy też dostrzec, że zamawiający udzielając wykonawcom odpowiedzi na pytania,
w piśmie z 17 października 2018 r., w odpowiedzi na pytanie nr 81 stanowiące wniosek
wykonawcy o zmianę formularza oferty i jednoznaczne wskazanie, że prace w zakresie
instalacji gazów medycznych należy opodatkować 8% stawką podatku VAT, chociaż nie
dokonał postulowanych zmian w dokumentacji przetargowej wskazał, że w sporządzanych
kosztorysach składający ofertę ma oznaczyć odpowiednie stawki VAT przy różnych rodzajach
robót (branż). Tym samym wskazał, że w każdym z kosztorysów który obejmuje jedną,
odrębną branżę należy zastosować jedną, właściwą stawkę podatkową. Jaka będzie stawka
właściwa – decyduje w tym przypadku wykonawca, mając na uwadze przepisy ustawy o VAT.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum
Alstal zastosowało dla zakresu objętego kosztorysem Gazy_PR prawidłową stawkę podatku
VAT, a tym samym nie było podstaw do twierdzenia, że oferta wykonawcy zawiera błąd w
obliczeniu ceny skutkujący koniecznością zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W zakresie
zarzutu alternatywnego dotyczącego unieważnienia postępowania
Odwołujący, w przypadku ewentualnego nieuznania zarzutu w zakresie naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp podniósł, iż zamawiający winien rozważyć unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako
postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku
z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem
z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem n
ie ulega wątpliwości, że stan, w którym wykonawcy
stosują różne stawki podatkowe w odniesieniu do tej samej podstawy opodatkowania, nie
posiadając w tym względzie żadnych indywidualnych decyzji w zakresie zwolnień lub ulg
podatkowych, jest sytuacją obiektywnie niedopuszczalną, skutkującą niezachowaniem w
postępowaniu podstawowych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i
tra
nsparentności postępowania.
Skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłankami unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o ww. przepis są: (i) fakt wystąpienia wady
postępowania, (ii) wada musi być niemożliwa do usunięcia, (iii) niemożliwa do usunięcia wada
musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, (iv)
zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw
unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp. Należy również zauważyć, że
jest to czynność niwecząca całość postępowania powodująca, że nie zostaje osiągnięty cel
prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego. Zamknięty katalog
przesłanek unieważnienia oznacza, że jest to instytucja wyjątkowa, a przesłanki z art. 93
ustawy Pzp należy interpretować w sposób ścisły.
Wykładnia celowościowa art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa
do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czy konieczne jest także wystąpienie
związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Takie
okoliczności nie zaistniały w niniejszym postępowaniu. Fakt, że zamawiający nie przesądził
jaką stawkę podatku VAT zastosować w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia
w kosztorysie Gazy_PR, a dokonując oceny złożonych ofert uznał, że zarówno odwołujący
Mostostal Warszawa, jak też inni wykonawcy przyjęli rozwiązania prawidłowe, nie skutkuje
uznaniem, że zaszła okoliczność przewidziana tym przepisem. Ewentualne błędy
zamawiającego dotyczą bowiem czynności oceny złożonych ofert i polegają na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy, który zastosował stawkę nieprawidłową.
Ponadto, w kontekście podnoszonego zarzutu dotyczącego unieważnienia
postępowania, na decyzję taką nie może mieć wpływu przyjęty przez zamawiającego sposób
procedowania
w tym postępowaniu. Fakt, że zamawiający w różnych terminach powiadomił
wykonawców o okolicznościach i decyzjach, o których mowa w przepisie art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp,
nie stanowi wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
W zakresie
w jakim podniesiony został zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust 1 ustawy
Pzp
Odwołujący podnosił, że oferta wybranego wykonawcy jako niezgodna z treścią SIWZ
a zatem powinna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku
z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której
winna być zapewniona wymagana wielkość i grubość osłon (płyt ołowianych) – pozycje 101,
102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218 w kosztorysie robót budowlanych.
W tym zakresie Izba uznała, że kluczowa dla oceny tego zarzutu jest analiza treści
pisma zamawiającego z 31 stycznia 2019 r. W odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia
2019 r. udzielił on wyjaśnień do SIWZ (odpowiedź na pytanie nr 6). Zgodnie z zawartą tam
instrukcją wykonawcy zobowiązani zostali z jednej strony do dokonania korekty przedmiarów
robót we wskazanym zakresie (opis na stronie 4-5 pisma) w formie: „jest”, „ma być”.
W dalszej części zamawiający sformułował „Uwagi w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej,
które należy uwzględnić przy kalkulacji niżej wymienionych pozycji”, wymieniając w tabeli
sporne pozycje przedmiaru robót i uzupełniając opisy pozycji kosztorysowych (strona 6 pisma).
Nie ulega wątpliwości, że nakaz uwzględnienia w kalkulacji nie jest równorzędny
z nakazem dokonania zmian w opisach pozycji kosztorysowych. Jeśli zamawiający takich
korekt nakazywał, czynił to w sposób odmienny, podając nowe brzmienie zmienionej pozycji
przedmiarowej. W odniesieniu do pozycji wymienionych powyżej tego nie uczynił. Nie ma przy
tym znaczenia okoliczność, co przyznał sam zamawiający, że inna osoba przygotowywała
zmiany w tym zakresie, stąd taka forma udzielonej odpowiedzi. Przesądzające jest, że w treści
pisma wyraźnie wskazano, że uwagi jedynie należy „uwzględnić” przy kalkulacji. Izba uznała
zatem, że instrukcja dla wykonawców była jasna, sformułowanie „uwzględnić” oznacza „wziąć
coś pod uwagę” a więc mieć na względzie dokonaną modyfikację i tak też wycenić ofertę. Nie
oznaczało to, że wykonawcy mieli dokonywać jakichkolwiek zmian w treści pozycji
przedmiarowych, zresztą zakaz taki został sformułowany przez zamawiającego w SIWZ.
Konsorcjum Alstal prawi
dłowo zatem zinterpretowało nakaz zamawiającego i wyceniło
przedmiot
zamówienia z uwzględnieniem zmienionych opisów w pozycjach przedmiarowych.
Nigdzie też w treści rzeczonego pisma Izba nie dopatrzyła się nakazu, że wykonawcy winni
dać wyraz, że zauważyli zmiany dokonane przez zamawiającego.
Odnosząc się do argumentacji, że z treści sformułowania pod tabelą tj. „Pozostałe
pozycje dotyczące zastosowania osłon stałych pozostają bez zmian” wywieść należało,
że wszystkie inne pozycje przedmiarowe należało zmienić Izba uznała tą argumentację
za nie znajdującą oparcia w treści odpowiedzi. Zauważyć należy, że zamawiający w tym
postępowaniu wielokrotnie odpowiadał na pytania wykonawców odnoszące się do rodzaju
i zakresu osłon radiologicznych, samo pytanie dotyczy kwestii wyjaśnienia rozbieżności
co do
tych elementów kosztorysu. Tym samym samo sformułowanie należy uznać za ogólne,
odnoszące się do wszystkich innych kwestii zastosowania osłon stałych w kosztorysach.
Izba zwróciła też uwagę, że w odniesieniu do omawianego zakresu dokonanie prostej
korekty w kosztorysie
było niemożliwe. Zamawiający oczekiwał bowiem, co potwierdził
na rozprawie, że wykonawcy skalkulują w tych pozycjach zakres, który wynikał z pierwotnej
wersji przedmiaru, uwzględniając w części wprowadzone zmiany. Uwagi zostały sformułowane
w taki sposób, że niejako „uzupełniały” zakres zamówienia ujęty w pierwotnej części
przedmiaru.
Gdyby zatem opis pozycji miał być modyfikowany, to należałoby uznać za
prawidłowe wpisanie pierwotnego opisu wraz z uwagą, przy czym podkreślić należy że taka
instrukcja dla wykonawców nie znalazła się w treści omawianego pisma, wprowadzającego
przedmiotowe zmiany SIWZ.
Dostrzeżenia wymaga, że wykonawcy w różny sposób zrozumieli wytyczne
zamawiającego co do tego jak rzeczone zmiany winny zostać uwzględnione. Analiza
złożonych kosztorysów wskazuje, że Mostostal Warszawa wpisał pierwotną treść przedmiaru
i uzupełnił ją o zmiany w pozycjach, Konsorcjum Alstal pozostawiło pierwotne brzmienie
pozycji, natomiast Mostostal Zabrze wykreśliło pierwotny zapis i pozostawiło dopisek
opisany
w formie uwag. Tym samym, jak wyjaśniał zamawiający na rozprawie, mając
na uwadze nieprecyzyjność wyjaśnień w tym zakresie i naczelną zasadę wynikającą z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, nakazującą uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zwrócił
się do Konsorcjum Alstal, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, aby ten potwierdził,
że w cenie uwzględnił wprowadzone korekty. W stosunku do Mostostal Zabrze, zastosował
z kolei procedurę opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i skorygował powyższe pozycje
jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty.
Izba uznała, że wykonawca Konsorcjum Alstal, prawidłowo zastosował się
do polecenia zamawiającego, zawartego w treści odpowiedzi na pytania, nie zmieniając
pozycji przedmiarowych
. Zamawiający z kolei jest udzieloną odpowiedzią związany a zatem
jeśli dokonał zmian i nie wskazał w sposób precyzyjny w jaki sposób należy odzwierciedlić
w kosztorysie fakt, że zmiany zostały dostrzeżone i wycenione to wykonawca, stosując się do
nich nie może ponosić negatywnych konsekwencji w zakresie oceny treści złożonej przez
niego oferty.
Z pewnością nie można też zgodzić się z zarzutami odwołującego Mostostal
Warszawa, że treść oferty przystępującego Alstal była niezgodna z treścią SIWZ. Nie jest
sporne w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, możliwe jest gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ
oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem,
iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze także winno być
możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16 maj
a 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Ocena zamawiającego w tym zakresie polega zatem
na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty.
W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, nie odpowiada opisanemu przez
zamawiającego w dokumentacji przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oświadczenie złożone przez
Konsorcjum Alstal w tych pozycjach nie było sprzeczne z opisem zawartym w przedmiarach
robót. Wykonawca nie zaznaczył wprawdzie, że uwzględnił w cenie modyfikacje wynikające
ze zmian dokonanych przez zamawiającego ale to nie dowodzi, że oferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego. Zamawiający, kierując
do Konsorcjum Alsta
l zapytanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdził jedynie fakt,
że wykonawca ten w kalkulacji uwzględnił przedmiotowe korekty.
W zakresie
, w jakim odwołujący Mostostal Warszawa wskazywał, że porównanie cen
jednostkowych
w poszczególnych pozycjach w kosztorysie ofertowym konsorcjum Alstal
wskazuje na brak uwzględnienia zmian w wycenie pozycji Izba uznała, że sam fakt,
że w dwóch różnych pozycjach zaproponowano ceny identyczne pomimo, że ich opis jest
różny nie może być podstawą do formułowania takich wniosków. Przystępujący słusznie
wskazał, że ma możliwość dowolnego kształtowania cen jednostkowych i stosowania różnych
narzutów w poszczególnych pozycjach. Z powyższych powodów Izba uznała,
że dowody powoływane na okoliczność prawidłowości kalkulacji cen jednostkowych
w ofercie przystępującego Konsorcjum Alstal w zakresie oferowanej stolarki okiennej
i drzwiowej
, są nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. W tym zakresie skład orzekający
doszedł do przekonania, że z uwagi na to, że zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty
przystępującego dotyczą kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia porównania poszczególnych cen w kosztorysie
ofertowym wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba, po analizie zapisów SIWZ i zmian do dokumentacji
dokonywanych w toku prowadzonego postępowania uznała, że nie doszło do naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a
zamawiający, wzywając przystępującego do wyjaśnienia treści
oferty w zakresie opisu w pozycjach: 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218 w
kosztorysie
robót budowlanych, postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego kierownika budowy oraz zarzut zaniechania
wykluczenia wyko
nawcy na podstawie art 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem
informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w zakresie wykazanego doświadczenia
kierownika budowy
Izba ustaliła, że zgodnie z zapisem w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ zamawiający
w odniesieniu do doświadczenia kierownika budowy wymagał: „Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje (…) w szczególności kierownikiem budowy posiadającym: (…) co najmniej 5 letnie
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w
tym co najmniej jedną realizację polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie lub
remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 mln zł. brutto”.
Konsorcjum Alstal, w Wykazie osób, złożonym na wezwanie zamawiającego, wskazało na to
stanowisko Pana M.S.
oświadczając, że pełnił on funkcję kierownika budowy na zadaniu pn.
„Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów Remondis w Bydgoszczy” - wartość
inwestycji 28 ml
n zł. brutto.
Odwołujący kwestionował, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu
w odniesieniu do kierownika budowy, gdyż w jego ocenie, nie powinno ulegać wątpliwości, że
w ramach co najmniej 5 -
letniego doświadczenia na obiektach kubaturowych w pełnieniu
funkcji kierownika budowy, co n
ajmniej jedna inwestycja winna polegać na budowie,
rozbudowie lub modernizacji budynku, którego wartość jako obiektu kubaturowego winna być
nie mniejsza niż 21 min zł brutto. Wymóg co do wartości odnosić tu bowiem należy wyłącznie
do wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie
konkretnego, pojedynczego budynku.
Taka interpretacja, w ocenie Izby, nie znajduje potwierdzenia w literalnym brzmieniu
warunku opisanego w
Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ. Zamawiający oczekiwał bowiem,
że doświadczenie kierownika budowy będzie obejmowało co najmniej jedną realizację,
dodatkowo spełniającą następujące wymogi: polega na budowie, rozbudowie, przebudowie
lub remoncie budynku, a
wartość tej realizacji (a nie budynku/ konkretnego obiektu) musi być
nie mniejsza niż 21 min zł brutto.
Interpretując treść cytowanego warunku nie sposób nie zauważyć również,
że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem Części III pkt 3.1. SIWZ, są roboty budowlane
polegające na rozbudowie istniejącego zespołu szpitalnego o budynki, budowle
i urządzenia a zatem nie wzniesienie jednego obiektu. Tym samym, mając na uwadze funkcję
jaką pełnią w postępowaniu warunki udziału tj. zapewnienie, że dany wykonawca dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, kierownik budowy winien legitymować się
realizacją podobną. W tym wypadku podobna nie oznacza pełnienia funkcji kierownika budowy
przy realizacji budowy jednego obiektu, ale doświadczenie przy realizacji kompleksu
budynków, budowli czy urządzeń.
W
świetle powyższego, Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu niepotwi
erdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego
wykazanego
kierownika
budowy
za
nieznajdujący
potwierdzenia
w okolicznościach niniejszej sprawy. Tym samym, za nieuzasadniony, należało uznać także
zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Alstal z udziału w postępowaniu. Podane w Wykazie osób informacje, dotyczące
doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy na wymienionej wyżej
inwestycji,
potwierdzały bowiem spełnienie warunku w tym zakresie. Przystępujący
konsorcjum Alstal
podało w tym zakresie informacje prawdziwe, adekwatne w świetle
sformułowanego w SIWZ warunku. Nie doszło zatem do sytuacji w której wykonawca
wprowadził w błąd zamawiającego.
W sprawie o sygn. akt KIO 1065/19
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie
w ustalonym stani
e faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w treści odwołania Izba stwierdziła co
następuje.
W zakresie w jakim Izba uwzględniła odwołanie tj. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez nierówne traktowanie wykonawców
i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo,
że oferta ta zwiera błędy
w obliczeniu ceny
Kluczowym dla rozpoznania niniejszego zarzutu były dwie kwestie. Pierwszą z nich
było ustalenie przez skład orzekający, że właściwą stawką podatku VAT, która winna być
zastosowana dla wykonania wszystkich czyn
ności związanych z instalacją gazów medycznych
objętych
kosztorysem
Gazy_PR,
jest
stawka
Tymczasem
w przedmiotowym kosztorysie Mostostal Warszawa
wskazał dwie stawki podatku VAT, tj. 8%
i 23%. Drugą kwestią było ustalenie, że zamawiający nie wskazał w treści SIWZ jaka stawka
podatku VAT jest właściwa na dany zakres zamówienia. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy,
będące jednocześnie postulatem o zmianę formularza oferty i jednoznaczne wskazanie, że
prace w zakresie instalacji gazów medycznych należy opodatkować 8% stawką podatku VAT,
pismem
z 17 października 2018 r. (odpowiedź na pytanie nr 81) wskazał jedynie, że w
sporządzanych kosztorysach składający ofertę ma oznaczyć odpowiednie stawki VAT przy
różnych rodzajach robót (branż). Za odpowiednie uznał stawki wynikające z przepisów ustawy
o VAT, pozostawiając w tym zakresie decyzję składającym ofertę wykonawcom.
Zgodnie z przepisem
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie
stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty.
Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia
20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r.,
sygn. akt
: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie
ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)
. Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego,
że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna
stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako
tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku
w uzasadnieniu jednej z
uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał
w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież takie wysokość określonej
w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki,
polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ.
Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka
polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Sąd podkreślił
również, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert,
w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT.
Tymczasem zamawiający zaniechał nałożonego na niego obowiązku przyjmując obydwa
rozwiązania za dopuszczalne, gdyż jak twierdził wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej na
gruncie przepisów ustawy Pzp.
W ocenie
Izby nie ulega wątpliwości, co wynika wprost z cytowanych wyżej uchwał
Sądu Najwyższego, że konsekwencją zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT
w ofercie, jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wprawdzie
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w niektórych przypadkach, dopuszcza
zastosowanie przez wykonawcę podstawowej stawki VAT, uznając że takie działanie nie może
być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Skład orzekający stoi
jednak na stanowisku, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy
skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć
zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki
VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od
prawidłowej, jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Nie może zatem stanowić
argumentu, wpływającego na rozstrzygnięcie Izby, że nawet w przypadku gdyby Mostostal
Warszawa na cały zakres zamówienia zastosował stawkę preferencyjną, to i tak nie miałoby
to wpływu na pozycję rankingową tego wykonawcy.
Podkreślenia wymaga, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny
ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu
w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie
sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od
towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze
to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych
przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł.
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek
określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla
wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie
ze sposobem wskazanym w SIWZ mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego
w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19).
Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy
wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie
odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni,
narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy -
Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia -
zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
potwierdzającego,
że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne
Zgodnie z SIWZ -
Część VI pkt II ppkt 2. lit. c) celem potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawca winien przedstawić zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
potwierdzające, że każdy z członków Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Odwołujący wywodził, że Konsorcjum Alstal nie
przedstawiło zaświadczenia dla Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo potwierdzającego, że Lider
Konsorcjum nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Jak ustaliła Izba w zaświadczeniu, które kwestionował odwołujący, wpisane były dane
identyfikujące przedsiębiorcę – lidera Konsorcjum Alstal w postaci numerów NIP i REGON,
czemu odwołujący nie przeczył. Należy zauważyć, że Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP)
został wprowadzony ustawą z 1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników
i płatników (Dz. U. z 2019 r., poz. 63) i
służy do identyfikacji podatników. Każdy numer NIP jest
niepowtarzalny i przyporządkowany osobie fizycznej na całe życie, a w przypadku podmiotu
prawnego - na czas jego funkcjonowania.
Z kolei ustawą o statystyce publicznej
z 1995 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 649) wprowadzony został
Krajowy rejestr urzędowy podmiotów
gospodarki narodowej (REGON). REGON jest symbolem cyfrowym, umieszczanym w
rejestrze prowadzonym przez Główny Urząd Statystyczny w celu ewidencjonowania
podmiotów gospodarczych funkcjonujących na rynku. Jest przypisany danej osobie prawnej,
jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej lub osobie fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, że zarówno NIP i REGON identyfikują
dany podmiot gospodarczy. Tym samym zamawiający słusznie uznał, że zaświadczenie o
niezaleganiu w opłacaniu składek, chociaż nie widnieje na nim pełna nazwa podmiotu, dotyczy
Lidera Konsorcjum Alstal.
Ponadto
Konsorcjum
Alstal złożyło również odrębne zaświadczenie dla
komplementariusza Lidera
– Alstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, co dodatkowo
potwierdza, że mamy do czynienia z innymi podmiotami i dwoma odrębnymi zaświadczeniami.
Nie zaistniała zatem, w ocenie Izby podstawa dla wezwania przystępującego do złożenia
nowego dokumentu. Sam fakt, że w zaświadczeniu nie widnieje pełna nazwa podmiotu, co jak
przystępujący wyjaśnił wynika z faktu, że system informatyczny ZUS jest skonstruowany w taki
sposób,
że
drukuje
zaświadczenia
z ogran
iczoną liczbą znaków, nie stanowi podstawy dla kierowania wezwania w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, celem wyjaśnienia rozbieżności, mógł zwrócić się do
przystępującego Konsorcjum Alstal z wezwaniem w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
o wyja
śnienie z jakich powodów w zaświadczeniu nie wpisano pełnej nazwy podmiotu. Fakt,
że tego nie zrobił, nie ma jednak wpływu na ocenę braku istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy
z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Z powyższych powodów Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie
czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta -
kosztorys (na podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia)
zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego
w SIWZ oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo,
że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia
Mając na uwadze, że zarówno zarzuty formułowane przez Mostostal Zabrze, jak
również argumentacja w tym zakresie była analogiczna do tej, jaka miała miejsce
w przypadku odwołującego Mostostal Warszawa, pozostają aktualne wywody Izby zawarte
powyżej w uzasadnieniu oddalenia odwołania w sprawie sygn. akt 1046/19.
Izba
, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie
w zakresie, w jakim doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców i
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Mostostal
Warszawa
pom
imo,
że
oferta
ta zwiera błędy w obliczeniu ceny. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z
cytowanym wyżej przepisem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z zatem powodem
uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie t
akiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik
postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp,
mogące
mieć
istotny
wpływ
na
wynik
postępowania,
gdyż
zamawiający
z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców zaniechał czynności odrzucenia
oferty Mostostal Warszawa pomimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Wprawdzie oferta
Mostostal Warszawa jest ofertą, która zgodnie z kryteriami oceny ofert, oceniona została na
drugiej pozycji, a zatem w wyniku po
wtórzenia czynności badania i oceny ofert nie ulegnie
zmianie wynik postępowania (nadal jako najkorzystniejsza zostanie uznana oferta Konsorcjum
Alstal) to w przypadku, gdyby wykonawca ten odmówił podpisania umowy,
a zamawiający wezwał kolejnego wykonawcę do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcą tym byłby Mostostal Warszawa.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19 odwołującego Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie, natomiast kosztami postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 1065/19 zamawiającego Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej
mając na uwadze, że odwołanie zostało uwzględnione w odniesieniu do zarzutów kierowanych
do oferty jednego z wykonawców tj. Mostostal Warszawa a zaniechania zamawiającego
spowodowały, że koniecznym będzie powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
postępowaniu. Izba, orzekając o kosztach, uwzględniła również postanowienia
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"