KIO 1038/19 WYROK dnia 25 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1038/19 

WYROK 

z dnia 25 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Vitrociset 

S.p.A., Via Tiburtina 1020, 00156 Rzym 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  Frequentis  Comsoft  GmbH,  Wachhausstr.  5a,  76227  Karlsruhe, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 

nieprawidłowego odrzucenia oferty Vitrociset S.p.A. w Rzymie, 

nieprawidłowego uznania, że udzielając wyjaśnień dotyczących złożonej oferty 

Vitrociset S.p.A. w Rzymie dokonał zmiany jej treści, 

i  nakazuje 

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Vitrociset S.p.A. w Rzymie oraz dokonanie 

ponownego badania i oceny ofert, 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 

kosztami 

postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Polską  Agencję 

Żeglugi Powietrznej w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykon

awcę Vitrociset S.p.A. w Rzymie, 

zasądza od zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w Warszawie 

na  rzecz  wykonawcy  Vitrociset  S.p.A.  w  Rzymie 

kwotę  w  wysokości 

zł 00 gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1038/19 

Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa 

– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja trackera 

ARTAS”,  o numerze nadanym  przez  zmawiającego  AMZP-2225-21/130/2018,  o  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu publicznym opublikowanym w  dniu 6 lutego 2019 r. w  Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej, pod numerem 2019/S 026-057321, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, 

o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust. 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz. 

ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  6  czerwca  2019  r.  wykonawca  Vitrociset  S.p.A.,  Via  Tiburtina  1020, 

00156  Rzym 

(dalej  zwany  jako  „odwołujący”)  wniósł  środek  zaskarżenia  wobec  czynności 

i 

zaniechań zamawiającego w postępowaniu.  

W odwołaniu postawiono zamawiającemu  następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna):  

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 

w  sposób  błędny  oraz  z  naruszeniem  postanowień  SIWZ  i  uznanie,  że  oferta 

Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia 

wszystkie wymagania wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i w pełni odpowiada 

treści SIWZ, 

art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. 7 ust. 1 PZP i art. 36 ust. 1 pkt 13) PZP 

poprzez  dokonanie  oceny  oferty  Odwołującego  w  oparciu  o  kryteria  nie  stanowiące 

kryteriów  oceny  ofert  przedstawione  w  SIWZ  w  sposób  błędny  oraz  z  naruszeniem 

postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  poprzez  uznanie,  że 

Odwołujący złożył ofertę niepełną, powodującą niepewność po stronie Zamawiającego 

na etapie oceny ofert, co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia 

oraz  uznanie,  że  poprzez  udzielone  wyjaśnienia  dotyczące  treści  oferty  Odwołujący 

zmienił istotnie jej treść, podczas gdy Odwołujący wskazał w swojej ofercie wszystkie 

wymagane  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  elementy  i  udzielił  wyczerpujących 

wyjaśnień, które umożliwiły rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a także przedstawił 

ofertę  w  całości  zgodną  z  SIWZ,  która  umożliwiała  dokonanie  oceny  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  wskazanych  na  etapie  postępowania  w  dokumentacji 

przetargowej, 

art.  87  ust.  1  PZP  poprzez  przyjęcie,  że  udzielając  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonej  oferty  Odwołujący  dokonał  zmiany  w  jej  treści,  podczas  gdy  w  złożonych 

wyjaśnieniach Odwołujący rozwiał wątpliwości Zamawiającego i potwierdził, że oferta 

została przygotowana w sposób uwzględniający wszelkie okoliczności, a tym samym 

nie  dokonał  żadnej  zmiany  w  jej  treści  ponieważ  od  samego  początku  jej  treść 

uwzględniała czynności, co do których powziął wątpliwości Zamawiający, 

art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez nieudostępnienie Odwołującemu 

ofert  i  dokumentów  złożonych  w  postępowaniu  pomimo  dwukrotnego  przesyłania 

wniosku o udostępnienie tych treści drogą elektroniczną za pomocą poczty e-mail oraz 

poprzez umieszczenie wniosku na platformie zakupowej Zamawiającego służącej do 

przedstawiania ofert w tym postępowaniu, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany 

udostępnić na wniosek Odwołującego treść złożonych ofert i dokumentów albowiem 

są one jawne i możliwe do udostępnienia od chwili ich otwarcia, co znacząco utrudniło 

odwołującemu zweryfikowanie poprawności złożonych ofert i uniemożliwiło uzyskanie 

informacji, które mogłyby okazać się konieczne do wniesienia odwołania, 

art. 7 ust. 1 

PZP poprzez nieudzielenie wyczerpującego uzasadnienia unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty,  podczas  gdy  jakakolwiek  czynność  zmierzająca  do 

unicestwienia  rozstrzygnięcia  postępowania  powinna  zostać  przez  Zamawiającego 

wyczerpująco  wyjaśniona,  aby  umożliwić  wykonawcom  biorącym  udział 

w 

postępowaniu  jej  weryfikację  i  ewentualne  skorzystanie  ze  środków  ochrony 

prawnej. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Frequentis  Comsoft  GmbH  jako 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z wymogami przedstawionymi w SIWZ. 

Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji 

postępowania, 

na  okoliczności  wskazane  w  odwołaniu  i  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego, według norm przepisanych, na podstawie przedłożonej faktury VAT. 

W  uzasadnieniu 

wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  przytoczył  stan 

faktyczny sprawy i podniósł co następuje. 

I. 

Zarzuty 

dotyczące  odrzucenia  oferty  odwołującego,  nieprawidłowej  oceny  oferty 

odwołującego i uznania, że wyjaśnienia przez niego udzielone doprowadziły do zmiany 

treści złożonej oferty. 

Zgodnie z 

treścią SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu są: cena brutto, okres 

gwarancji i rękojmi oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 do SIWZ 

z

amawiający  wskazał  wymagania  techniczne,  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  oraz 

dokumenty  odniesienia,  z  którymi  musi  być  zgodne  oferowane  przez  wykonawców 

rozwiązanie.  W  ocenie  odwołującego  jego  oferta  jest  całkowicie  zgodna  ze  wszystkimi 

wymaganiami 

zamawiającego,  a  także  z  wymaganiami  wskazanymi  w  dokumentach 

odniesienia.  

Odwołujący,  jako  jeden  z  partnerów  technologicznych  EUROCONTROL,  który 

uczestniczy  w  realizacji  czynności  wsparcia  i  utrzymania,  w  ramach  umów  CAMOS 

(Centralised  ARTAS  Maintenance  and  Organisational  Support),  które  nadzoruje 

EUROCONTROL, 

jest  świadomy  tego,  które  wymagania  są  obowiązkowe  w  celu 

zagwarantowania  bezpieczeństwa  i  poprawności  rozwiązania.  Przy  konstruowaniu  oferty 

odwołujący  kierował  się  w  całości  opisem  przedmiotu  zamówienia,  SWIZ  i  jak  najlepszym 

interesem 

zamawiającego. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego,  jako  nieodpowiadającą  treści  SIWZ, 

wyłącznie  z  powodu  przyjęcia  przez  odwołującego  innego,  akceptowanego  i  stosowanego 

przez  E

UROCONTROL  rozwiązania  projektowego,  wdrożonego  już  przez  innych 

użytkowników systemu ARTAS. Przy czym, zgodnie z Manualem Instalacji ARTAS-IM-V8B4 

(strona  41  par.  5.5), 

oprogramowanie  MMS  Client  może  być  instalowane  na  każdym 

urządzeniu, które posiada zainstalowane oprogramowanie Java Oracle Virtual Machine. MMS 

Client  może  funkcjonować  również  na  serwerze,  na  którym  zainstalowane  jest 

oprogramowanie ARTAS. Manual zaleca

, bez żadnego stanowczego nakazu, dostosowania 

się do takiego zalecenia, używanie w celu instalacji oprogramowania MMS Client osobnych 

urządzeń.  W  ostatnim  czasie  jednak  można  zauważyć,  że  wśród  użytkowników  ARTAS 

stosuje  się  coraz  częściej  rozwiązanie  „cgroups",  które  umożliwia  zainstalowanie 

i uruchomienie  MMS  Client  na  tym  samym  serwerze  co  oprogramowanie  ARTAS. 

Rozwiązanie takie jest użytkowane operacyjnie w Austrii czy Turcji. Rozwiązanie to zostało 

zaakceptowane  i  wdrożone  do  użytku  przez  EUROCONTROL,  użytkownicy,  którzy  z  niego 

korzystają  mają  zagwarantowane  wsparcie  techniczne,  w  ramach  umów  CAMOS 

nadzorowanych  przez  EUROCONTROL.  Odwołujący  jest  jedną  z  firm,  która  w  ramach 

programu  CAMOS  takie  usługi  świadczy.  (Dowód:  Manual  ARTAS-IM-V8B4  oraz  ekstrakt 

z 

platformy MANTIS wspierającej użytkowników oprogramowania ARTAS nr ACP602-V8B4, 

potwierdzający  uzyskanie  wsparcia  CAMOS  dla  tego  samego  rozwiązania  stosowanego 

w Austrii). 

W ocenie odwołującego, mając na uwadze treść złożonej oferty, jak i treść udzielonych 

zamawiającemu wyjaśnień, jednoznacznie należy wskazać, że nie doszło do zmiany oferty, 

a  

jedynie  do  wyeliminowania  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  zgodności  oferty 

z wymaganiami  SIWZ.  W

yjaśnienia  te  są  wyczerpujące  i  nie  zawierają  treści  sprzecznych 

z 

ofertą  –  nie  zawierają  ani  rozszerzenia,  ani  zawężenia  jej  treści.  Jednocześnie,  zdaniem 

odwołującego,  z  treści wyjaśnień  wynika,  że  wszelkie czynności,  co do których wątpliwości 

miał  zamawiający  (analiza  bezpieczeństwa)  zostały  już  ujęte  w  ofercie,  na  etapie  jej 

przygotowania.  Tym  samym  nie  jest  prawdą,  jak  twierdzi  zamawiający,  że  odwołujący 

w 

wyjaśnieniach zobowiązał się do dostarczenia dodatkowego sprzętu. Według odwołującego 

wyłącznie  potwierdzono,  że  dostarczane  rozwiązanie  jest  zgodne  z  wymaganiami 

z

amawiającego i zgodne z wymaganiami EUROCONTROL. Zarzut, że takie stwierdzenie jest 

rozszerzeniem zakresu oferty i niedozwoloną jej zmianą, jest zatem nietrafiony, bowiem nie 

może być zmianą oferty stwierdzenie, że dane elementy zostały w niej zawarte już na etapie 

przygotowania. 

Dalej odwołujący wskazał, że przeprowadzenie analizy bezpieczeństwa nigdy nie było 

jednym  z 

elementów  decydujących  o  zgodności  oferty  z  SIWZ,  ani  nie  było  też  jednym 

z 

kryteriów,  określonych  w  dokumentacji  postępowania.  Wskazanie  tego  elementu  miało 

miejsce w piśmie konkurenta i  zamawiający, prowadząc postępowania na podstawie zasad 

wskazanych  w p.z.p., 

powinien  z  większym  obiektywizmem  odnieść  się  do  wskazań 

wykonawcy 

Frequentis.  Bezpośredni  kontakt  z  przedstawicielami  EUROCONTROL  mógłby 

rozwiać wątpliwości zamawiającego, co do oferty odwołującego.  

Ponadto odwołujący stwierdził, że przyjęte przez niego rozwiązanie projektowe nie było 

nigdy  przedmiotem  oceny  według  SIWZ.  Wykonawcy  mieli  dowolność  w  zaoferowaniu 

rozwiązania projektowego,  o ile jest  ono zgodne  z  wymaganiami SIWZ  i  EUROCONTROL. 

Oferta o

dwołującego spełnia wszystkie te wymagania i nie zawiera żadnego elementu, który 

mógłby zostać uznany za niezgodny z SIWZ lub wymaganiami EUROCONTROL. 

Konkludując, odwołujący podniósł, że zamawiający uznał, że została mu przedłożona 

oferta nie spełniająca wymagań SIWZ, która podlega odrzuceniu, kiedy brak jest podstaw do 

zgodzenia  się  z  taką  interpretacją,  ponieważ  dokumenty  i  argumenty  wskazane  powyżej 

jednoznacznie potwierdzają, że oferta odwołującego jest zgodna ze wszystkimi wymaganiami 

i nie powinna zostać odrzucona. 

II. 

Z

arzut  dotyczący  zaniechania  udostępnienia  treści  złożonych  w  postępowaniu  ofert 

i 

dokumentów, na dwukrotny wniosek odwołującego. 

Odwołujący  dwukrotnie  występował  do  zamawiającego  o  udostępnienie  ofert 

złożonych w postępowaniu. Pierwszy wniosek przekazano e-mailem 30 maja 2019 r., drugi 

został  wgrany  poprzez  platformę  zakupową  zamawiającego  w  dniu  3  czerwca  2019  r. 

Oba  wnioski  o

dwołującego  pozostały  bez  odpowiedzi,  czym  zamawiający  bezpodstawnie 

pozbawił odwołującego dostępu do dokumentów postępowania, które są jawne i powinny być 

udostępniane bez zbędnej zwłoki. 

Odrzucenie oferty na podstawie pisma konkurencji i uniemożliwienie wglądu w złożone 

oferty  znacząco  utrudniło  odwołującemu  przygotowanie  niniejszego  odwołania  i  całkowicie 

uniemożliwiło  weryfikację  prawidłowości  czynności  zamawiającego.  Takie  zachowanie 

narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  a  także 

zasadę  jawności,  która  jest  jedną  z  naczelnych  zasad  prawa  zamówień  publicznych.  Brak 

reakcji z

amawiającego na powtarzające się wnioski o umożliwienie wglądu w złożone oferty 

należy traktować jako rażące naruszenie p.z.p. 

III. 

Zarzut dotycz

ący zaniechania wyczerpującego uzasadnienia przyczyn unieważnienia 

czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zdaniem odwołującego, w zakresie uzasadnienia unieważnienia czynności oceny ofert 

i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  z

amawiający  dopuścił  się  szeregu  zaniechań,  które 

naruszają zasadę przejrzystości określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. 

W  pierwszej  kolejności,  według  odwołującego,  należy  zaznaczyć,  że  w  decyzji 

o 

unieważnieniu oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał jedynie, 

że  unieważnia  tę  czynność  ze  względu  na  art.  7  ust.  3  p.z.p.,  nie  wskazując  żadnego 

uzasadnienia  faktycznego  takiej  decyzji.  W  ocenie  o

dwołującego  brak  udostępnienia  mu 

informacji  niezbędnych  do  sporządzenia  skutecznego  odwołania  –  a  tym  są  podstawy 

podejmowania przez z

amawiającego decyzji wpływających na przebieg postępowania – jest 

nie do pogodzenia z art. 7 ust. 1 p.z.p.

, nakazującym przejrzystość postępowania. 

Ponadto unieważnienie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokument 

mający wpływ na losy postępowania, powinno być opracowane z dokładnością, tymczasem 

pismo otrzymane przez o

dwołującego wprowadza w błąd, ponieważ odnosi się do obu ofert, 

czym  mogło  doprowadzić  do  nie  skorzystania  przez  odwołującego  z  przysługujących  mu 

środków ochrony prawnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  wobec  spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p., 

dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Frequentis Comsoft GmbH, 

Wachhausstr.  5a,  76227  Karlsruhe  (dalej  zwanego 

jako  „przystępujący”),  zgłaszającego 

przystąpienie  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko 

procesowe w formie pisemnej. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie,  w  formie 

pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w 

całości  oraz  o  obciążenie  odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztami wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu 

i  

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

przedstawioną  w  postaci  elektronicznej  przez  zamawiającego, 

w  

szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi 

ofertami

,  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  pomiędzy  zamawiającym,  a  odwołującym,  oraz  po  wysłuchaniu 

oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie 

odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, zaś przystępujący 

poparł stanowisko zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  ustalił,  iż  odwołanie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym  ustawy 

p.z.p.

, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 

180 ust. 1 p.z.p

., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.  

Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. 

i 

nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których 

stwierdzenie  skut

kowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia 

przesłanek  materialnoprawnych,  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  które  warunkują 

możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.  

Jak 

podniósł  odwołujący,  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  norm  p.z.p., 

wskazanych  w  odwołaniu,  jego  interes,  jako  zainteresowanego  uzyskaniem  zamówienia, 

dozna

ł uszczerbku. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, a w wyniku 

dokonania  przez  zamawiającego  –  w  procesie  badania  i  oceny  ofert  –  naruszeń  prawa, 

odwołujący nie uzyska przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania 

ofer

ta  odwołującego  zostanie  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu  rankingu  ofert,  a  tym 

samym odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  legitymację 

materia

lną do wniesienia odwołania. 

W  oparciu 

o  akta  sprawy  odwoławczej,  zakreślone  we  wcześniejszej  części 

uzasadnienia, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – 

okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania. 

I. 

Zgodnie z rozdziałem III SIWZ pkt 1 przedmiotem zamówienia jest modernizacja wraz 

z rozbudową trackera ARTAS, zaś na podstawie pkt 4 szczegółowy opis przedmiotu 

zamówienia zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do SIWZ. Ponadto, w załączniku nr 

2 do SIWZ, zawarto istotne postanowienia umowy. 

II. 

Wezwanie do złożenia wyjaśnień: 

pismem z 24.04.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień 

w zakresie treści jego oferty, 

pismem z 03.05.2019 r. odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia. 

III. 

W  dn

iu  27.05.2019  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców,  uczestniczących 

w 

postępowaniu o wyborze oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz 

o odrzuceniu oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 

2 p.z.p.).  

IV. 

Pismem  z 

30.05.2019  r.  zamawiający  unieważnił  „czynność  oceny  ofert  i  wyboru 

najkorzystniejszej oferty

”.  

V. 

W dniu 06.06.2019 r. zamawiający ponownie poinformował  wykonawców o wyborze 

oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, ponadto w pkt 4 zawiadomienia 

wskazano, że zamawiający nie unieważnił czynności polegającej na odrzuceniu oferty 

odwołującego, dokonanej w dniu 30.05.2019 r. 

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art. 

192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia".  

Skład  orzekający  –  uwzględniając  materiał  dowodowy,  zgromadzony  w  sprawie, 

w  

szczególności  po  dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania oraz dowodów przedłożonych przez strony, zważając na okoliczności faktyczne 

podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują 

oparcie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym. 

Natomiast  twierdzenia  zamawiającego, 

mające  świadczyć  o  prawidłowości  jego  czynności  w  postępowaniu,  Izba  uznała  za 

gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, a także dokonane 

w 

sprzeczności  z  wymaganiami  zawartymi  w  dokumentacji  postępowania,  udostępnionej 

wykonawcom. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie w części, w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego odrzucenia oferty 

odwołującego oraz nieprawidłowego uznania, że udzielając wyjaśnień, dotyczących złożonej 

oferty, 

odwołujący  dokonał  zmiany  jej  treści.  W  ocenie  Izby  odwołujący  wykazał,  iż 

zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego, dotyczących 

treści  jego  oferty  (art.  87  ust.  1  p.z.p.),  co  w  konsekwencji  spowodowało,  że  zamawiający 

naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  poprzez  niewłaściwe  zastosowanie  tej  normy,  kiedy 

z 

ustalonego stanu rzeczy wynika, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, 

jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ.  Ponadto  nieprawidłowe  czynności  zamawiającego 

w 

postępowaniu naruszają zasady naczelne p.z.p., określone w art. 7 ust. 1 p.z.p.  

Konsekwencją 

uwzględnienia 

odwołania 

jest 

nakazanie 

zamawiającemu 

unieważnienia  wadliwego  wyboru  oferty  przystępującego,  jako  oferty  najkorzystniejszej, 

a 

także nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie 

ponownego badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu.  

W  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  pkt  1  –  3  petitum  odwołania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza stwierdziła co następuje.  

W ramach uwag natury ogólnej, skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust. 

p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy 

czym  definicja  oferty 

została  zawarta  w  art.  66  k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.,  tj.  oświadczenie 

drugiej  stronie woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę, jeżeli  określa istotne postanowienia tej 

umowy. 

Zatem przesłanka odrzucenia oferty, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – który 

stanowi,  iż  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3” – dotyczy materialnej 

sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego 

zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania.  

Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do 

niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej 

ofercie, zaoferował wykonawca. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku 

z 

13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

zachodzi  wówczas,  gdy  pomiędzy  treścią  oferty  i  treścią  SIWZ  występuje  istotny  dysonans 

uzasadniający  twierdzenie,  że  w  wykonawca  zaoferował  świadczenie  inne,  niż  opisane 

w 

SIWZ,  co  stwarza  zagrożenie,  że  wykonawca  będzie  wykonywał  zamówienie  niezgodnie 

z 

oczekiwaniami zamawiającego.”  

Ponadto  w

ypada  zauważyć,  iż  omawiana  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi 

posiadać  charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny,  ze  względu  na  zastrzeżenie  obowiązku 

zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 

3 p.z.p.  Zatem  dotyczy  to  sytuacji, k

iedy zamawiający nie ma możliwości wyjaśnienia treści 

oferty i 

potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ – na podstawie art. 87 ust. 

p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, który wynika ze zdania 

drugiego wskazanej normy. 

S

kład  orzekający  zaznacza  również,  że  zastosowanie  sankcji  w  postaci  odrzucenia 

oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga wykazania na czym niezgodność oferty 

polega,  poprzez  jednoznacznie  wskazanie  w  ofercie  co  nie  jest  zgodne  i  w  ja

ki  sposób  ta 

niezgodność  występuje  –  w  konfrontacji  z  klarownie  wskazanymi  i  ustalonymi  fragmentami 

SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu 

Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego 

w  Łodzi  z  22.05.2017  r.  sygn.  akt  III  Ca  452/17).  Zatem  punktem  wyjścia  dla  ustalenia 

i 

stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ  jest  właściwe  ustalenie  oraz 

zinterpretowanie  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  sporządzonej 

w 

danym postępowaniu. Krótko przypomnieć w tym zakresie należy, iż specyfikacja istotnych 

warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest 

on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest 

bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, 

który jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania 

i 

kształtu zobowiązania określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych 

warunków  zmienić,  ani  od  nich  odstąpić  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Białymstoku 

z 

16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. 

akt I C 

577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15).  

Skład rozpoznający spór powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne. 

Wypada 

także  zaznaczyć,  iż  treść  dokumentacji  postępowania  winna  być 

interpretowane  w 

sposób  ścisły  –  stanowi  to  gwarancję  pewności  obrotu  oraz  realizację 

naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej 

konkurencji  i  równego traktowania wykonawców,  a  także  przejrzystości  postępowania. Tak, 

aby z jednej strony 

– wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, 

czy  weryfikacji  ofert  konkurencji,  a  także  –  aby  ograniczyć  pole  ewentualnych  niejasności 

i 

nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła, 

że  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  (vide  pkt  III  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia)  zamawiający  nie  wskazał  treści  SIWZ,  z  którą  oferta  odwołującego  byłaby 

niezgodna. 

W  uzasadnieniu  fa

ktycznym  zamawiający  zawarł  ogólny  wywód  o  rzekomej 

niezgodności oferty, tym niemniej w żadnym miejscu informacji o odrzuceniu nie wskazano 

konkretnej 

treści dokumentacji postępowania, z którą oferta odwołującego byłaby sprzeczna. 

Zatem już ta okoliczność powoduje, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy, bowiem nie 

można  uznać,  że  czynność  odrzucenia  oferty,  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  jest 

prawidłowa, jeżeli zamawiający nie jest w stanie, w sposób jednoznaczny, wskazać z którym 

wymogiem  dok

umentacji  postępowania  zobowiązanie  wykonawcy,  zawarte  w  ofercie  jest 

niezgodne. Niejasny wywód zamawiającego, pomijający obowiązek przytoczenia treści SIWZ, 

spowodowany był faktem, że zmawiający takiej treści nie mógł wskazać – bowiem taka treść 

nie istnieje i 

zamawiający, w oparciu o dokumentację postępowania, nie wykazał okoliczności 

przeciwnej. 

Ponadto  próba  konwalidowania  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  poprzez 

wskazywanie 

– dopiero na etapie postępowania odwoławczego przez Izbą – z którą treścią 

dokumentacji  oferta  odwołującego  jest  rzekomo  niezgodna  w  żaden  sposób  nie  może 

sanować  nieprawidłowej  czynności  zamawiającego.  To  nie  na  rozprawie  przed  Izbą 

wykonawca  powinien  powziąć  wiedzę  co  stanowiło  podstawę  czynności  zamawiającego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tylko  w  momencie  poinformowania 

o 

tej  czynności,  z  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty.  Tym  niemniej,  nieudolne  próby 

uzupełniania braku informacji o odrzuceniu – poprzez oferowanie luźnych hipotez, co do tego 

z ja

ką treścią SIWZ oferta odwołującego mogłaby być niezgodna, dopiero w odpowiedzi na 

odwołanie  –  nie  są  w  stanie  konwalidować  naruszenia  prawa,  w  postaci  bezpodstawnego 

odrzucenia oferty odwołującego. 

Izba stwierdziła, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób funkcjonalny, 

w załączniku nr 1 do SIWZ, będącym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (vide pkt 

I  okoliczności  istotnych dla  rozstrzygnięcia)  zamawiający  określił,  że  modernizacja  trackera 

ARTAS 

„obejmuje  wymianę  oprogramowania  i  dostarczenie  niezbędnego  do  obsługi  tego 

oprogramowania  sprzętu  (zgodnie  ze  specyfikacją  EUROCONTROL-ARTAS-MGT-STR-02) 

oraz  rozbudowę  eksploatowanego  w  PAZP  trackera  ARTAS,  polegająca  na  dostawie 

oprogramowania  oraz  sprzętu  dla  systemu  testowego  P_21,  tuning  (personalizacja),  fine 

tuning (optymalizacja) i przeprowadzenie 

szkoleń”.  

Zakres  prac,  istotny  dla  rozpoznawanego  sporu,  stanowi  m.in.  „dostawę  sprzętu 

i 

oprogramowania  (zgodnie  ze  specyfikacją  EUROCONTROL-ARTASMGT-STR-02)”  oraz 

„instalację  oprogramowania,  w  wersji  V8B4,  na  dostarczonym  sprzęcie  (zgodnie  ze 

specyfikacją  EUROCONTROL  -  ARTAS-MGT-STR-02)”.  Zamawiający  zatem  nie  określił 

konkretnych  rozwiązań  projektowych,  których  oczekuje  od  wykonawców,  a  odesłał  ich  do 

wskazanej  specyfikacji  Europejskiej  Organizacji 

ds.  Bezpieczeństwa  Żeglugi  Powietrznej 

(dalej  zwanej  jako  „Eurocontrol”).  Zgodnie  z  rzeczoną  specyfikacją  możliwe  są  różne 

rozwiązania projektowe, w tym rozwiązanie tradycyjne (rekomendowane) i rozwiązanie oparte 

o „cgroups” (zaoferowane przez odwołującego). Tym niemniej – co istotne – w dokumentacji 

postępowania zamawiający nie uszczegółowił, którego rozwiązania oczekuje od wykonawców, 

bowiem brak jest jakiejkolwiek treści wskazującej, że zamawiający żądał konkretnego sposobu 

ujęcia  architektury  systemu.  Pozostawienie  wykonawcom  wyboru  dowolnego  rozwiązania 

projektowego powoduje również, że brak jest – w oparciu o treść dokumentacji postępowania 

–  możliwości  stwierdzenia,  że  konkretne,  zapewniające  wymaganą  funkcjonalność 

rozwiązanie, jest zgodne z treścią SIWZ, a inne jest z nią niezgodne. Innymi słowy, wykonawca 

winien 

spełnić  wymagania  zamawiającego,  określone  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  zaś  wybór  sposobu,  w  jaki  je  spełni,  tj.  jak  skonfiguruje  architekturę systemu, 

pozostawiono  swobodzie  wykonawcy

,  ograniczając  ją  do  rozwiązania  zaakceptowanego 

i stosowanego przez Eurocontrol.  

Zamawiający,  dokonując  odrzucenia  oferty  odwołującego,  odstąpił  od  treści 

dokumentacji  postępowania  i  wbrew  jej  wymogom,  na  etapie  oceny  ofert,  doszedł  do 

przekonania,  że  jednak  preferuje  rozwiązanie  rekomendowane  przez  Eurocontrol,  a  każde 

inne 

(pomimo,  że  dopuszczone  przez  Eurocontrol)  powoduje,  że  oferta  nie  spełnia  jego 

wymagań.  Takie  działanie  zmawiającego,  nie  mające  odzwierciedlenia  w  treści  SIWZ,  jest 

sprzeczne z prawem, a 

także stanowi rażące naruszenie zasad naczelnych p.z.p., w postaci 

zasady zachowania uczc

iwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający 

nie  jest  uprawniony  do  nagłej  „zmiany  reguł  gry”  na  etapie  oceny  ofert,  ponieważ  takie 

postępowanie odstępuje od zasady obiektywizmu na rzecz nieuzasadnionej uznaniowości, co 

stanowi zaprzeczen

ie istoty procedury udzielania zamówień publicznych. 

W informacji 

o odrzuceniu oferty odwołującego, w uzasadnieniu faktycznym, zawarto 

ogólny wywód o rzekomej niepełności rozwiązania  zaoferowanego w ofercie odwołującego, 

z 

powodu  konieczności  przeprowadzenia  oceny  bezpieczeństwa,  w  celu  potwierdzenia 

prawidłowości działania, w środowisku właściwym dla zamawiającego, co rzekomo miało być 

niezgodne z treścią SIWZ, a także – zdaniem zamawiającego – iż taką informację uzyskał on 

od  odwołującego  „dopiero  w  piśmie  z  dnia  03.05.2019  r.,  w  odpowiedzi  na  prośbę 

o 

wyjaśnienie.”  

Jak  już  wyżej  wskazano,  w  dokumentacji  postępowania,  na  próżno  szukać  treści 

świadczącej o wymogu zaoferowania konkretnego rozwiązania projektowego, co do instalacji 

i 

konfiguracji systemu, w szczególności, iż z treści specyfikacji Eurocontrol wynika, iż „Klient 

MMS  może  działać  na  dowodnym  komputerze,  na  którym  zainstalowana  jest  Maszyna 

Wirtualna  Oracle  Java.  Może  również  działać  na  samym  serwerze  ARTAS.”  (vide  pkt 

5.5 Instalacja i konfiguracja klienta MMS, z dokumentu ARTAS V8B4-U2 Installation Manual). 

Dalej  w  specyfikacji  Eurocontrol  wskazał,  iż  „wyniki  badania  bezpieczeństwa  sugerują 

zainstalowanie klienta MMS na zewnętrznym Hardware. Jeżeli Operator zdecyduje inaczej, ta 

świadoma decyzja powinna zostać potwierdzona odpowiednią oceną bezpieczeństwa”. Zatem 

Eurocontrol sugeruje konkretne rozwiązanie projektowe (bez żadnego stanowczego nakazu 

jego  stosowania), 

zaś  odejście  od  rekomendowanego  rozwiązania  powoduje  konieczność 

przeprowadzenia  oceny  bezpieczeństwa.  Zamawiający  znał  przywołaną  treść  specyfikacji, 

która stanowi część dokumentacji postępowania zamawiającego, tym niemniej zamawiający 

nie  podjął  decyzji  o  wyborze  jednego  –  zalecanego  rozwiązania,  celem  uniknięcia  oceny 

bezpieczeństwa.  

Z powyższego wynika, iż po pierwsze – twierdzenia zamawiającego są wewnętrznie 

sprzeczne. Zamawiający twierdził, że ocena bezpieczeństwa jest dla niego nowością i dopiero 

wyjaśnienia odwołującego spowodowały, że powziął wiedzę, że do takiej oceny może dojść. 

Tymczasem 

fakt  konieczności  przeprowadzenia  analizy  bezpieczeństwa  wynika  wprost 

z 

dokumentacji postępowania i przyjęcie, że zamawiający dopiero od wykonawcy dowiedział 

się, że inne rozwiązanie, niż sugerowane przez Eurocontrol, jest z taką analizą bezpośrednio 

związane,  powoduje  konieczność  przyjęcia,  że  zamawiający  nie  przeczytał  specyfikacji 

Eurocontrol

,  którą  sam  włączył  do  postępowania.  Takie  stanowisko  jest  nie  do  pogodzenia 

z faktem, 

że nie tylko wykonawca, ale i zamawiający jest profesjonalnym uczestnikiem rynku 

zamówień  publicznych,  od  którego  wymagany  jest  podwyższony  stopień  staranności 

w 

działaniu.  Zatem  kuriozalnym,  w  korelacji  z  zasadą  zachowania  należytej  staranności, 

wymaganej 

w  profesjonalnym  obrocie,  jest  przyjęcie,  że  zamawiający  nawet  nie  przeczytał 

swojej 

dokumentacji postępowania, przed jej udostępnieniem wykonawcom.  

Ponadto, gdyby zamawiający nie godził się na wykonanie oceny bezpieczeństwa, to 

taki zakaz zostałby zawarty w SIWZ, chociażby poprzez wskazanie, że wymaga się jednego, 

konkretnego, 

rozwiązania  projektowego,  np.  zalecanego  przez  Eurocontrol  i  wtedy  ocena 

bezpieczeństwa  byłaby  zbędna,  czy  też  zamawiający  mógłby  ustanowić  wymóg  dokonania 

analizy  bezpieczeństwa  już  na  etapie  składania  ofert.  Natomiast  zamawiający  nigdzie 

w 

dokumentacji postępowania nie określił takich wymagań, nie uszczegółowiono również, aby 

dopiero  pozytywne  przejście  oceny  bezpieczeństwa  powodowało,  że  oferta  jest  zgodna 

z 

treścią  SIWZ.  Takie  ukształtowanie  dokumentacji  postępowania  powoduje,  że  należy 

przyznać rację odwołującemu – wynik oceny bezpieczeństwa stanowi, w świetle bezspornej 

treści dokumentacji postępowania, ryzyko wykonawcy. W tym kontekście budzą też poważne 

wątpliwości  twierdzenia  zmawiającego,  jakoby  odwołujący  nie  wskazał  w  ofercie,  że  jego 

rozwiązanie wymaga oceny bezpieczeństwa – skoro zamawiający w ogóle nie postawił takiego 

wymogu w SIWZ 

(brak jest treści SIWZ wymagającej uszczegółowienia w składnej ofercie, czy 

zaoferowane rozwiązanie projektowe wymaga przeprowadzenia analizy bezpieczeństwa, czy 

też  nie).  Jeżeli  zatem  w  dokumentacji  postępowania  nie  wymaga  się,  żeby  w  ofercie 

wykonawcy  zawarli  takie  informacje, 

to  późniejsze  twierdzenie,  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego, że jakiejś informacji w ofercie nie ma – informacji, której się od wykonawcy nie 

wymagało, jest nader osobliwą taktyką procesową, która zasługuje na krytykę.  

Skład  orzekający  podzielił  stanowisko  odwołującego,  iż  w  toku  wyjaśnień, 

prowadzonych na kawie art. 87 ust. 1 p.z.p., nie doszło do zmiany jego oferty.  Odwołujący 

rozwiał  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  zgodności  oferty  z  wymaganiami  SIWZ. 

Wyjaśnienia  są  wyczerpujące  i  nie  zawierają  żadnych  treści  sprzecznych  z  ofertą,  czy 

rozszerzenia,  bądź  zawężenia  jej  zakresu,  zaś  zamawiający  nie  wykazał  okoliczności 

przeciwnej. 

Skoro  potwierdzono,  że przyjęte  w  ofercie rozwiązanie projektowe,  jest  zgodne 

z 

wymaganiami  Eurocontrol  i  że  dane  elementy  oferty  zostały  w  niej  zawarte  na  etapie 

przygotowania, to niezrozumiały pozostało, w jaki sposób zamawiający doszedł do wniosku, 

że wyjaśnienia, w sposób nieuprawniony, prowadzą do zmiany treść oferty odwołującego. 

Dalej  Izba  wskazuje, 

że  procedura  wyjaśnienia  treści  oferty  nie  służy  rozwiewaniu 

wątpliwości  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu  (vide  treść  wezwania  do 

wyjaśnień, pkt II ppkt 1 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), a zamawiającego, bowiem 

to  na  jednostkę  zamawiającą  ustawodawca  nałożył  obowiązek  zbadania  i  oceny  ofert. 

Zamawiający  nawet  nie próbował  stwarzać  pozorów,  że  ma  wątpliwości  co  do  treści  oferty 

odwołującego, wskazując wprost, że weryfikuje w istocie stanowisko konkurencji. Trudno takie 

działanie ocenić pozytywnie, zwłaszcza mając na uwadze wyżej wskazaną treść dokumentacji 

postępowania, którą to przyjęte przez zamawiającego stanowisko całkowicie pomijało.  

Skład  rozpoznający  spór  stwierdził  również,  iż  odwołujący  udowodnił,  przedkładając 

dowód w postaci wyciągu z bazy danych ARTAS, że zaoferowane rozwiązanie, przy użyciu 

„cgroups”, jest rozwiązaniem wdrożonym przez innych użytkowników systemu ARTAS i jest 

ono stosowane i zaakceptowane przez Eurocontrol, w tym 

– objęte wsparciem technicznym, 

w 

ramach umów CAMOS, nadzorowanych przez Eurocontrol, pomimo, że to na zamawiającym 

spoczywał ciężar dowodu wykazania, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, 

czego zaniechano. 

Wiedzą  notoryjną  jest  fakt,  iż  doświadczenie  przedsiębiorcy,  będące  całokształtem 

wiedzy  w  zakresie  technologii  i  procesu  produkcyjnego  (know-how

),  przekłada  się  na 

możliwość  zaoferowania  niedostępnych  dla  innych  uczestników  rynku,  jak  również 

korzystniejszych cenowo, 

rozwiązań. Odwołujący, jako partner Eurocontrol, który uczestniczy 

w realizacji czynności wsparcia i utrzymania (w ramach umów CAMOS, nadzorowanych przez 

Eurocontrol) 

posiada  wiedzę  i  doświadczenie  w  zakresie  tego,  które  wymagania  są 

obowiązkowe, w celu zagwarantowania bezpieczeństwa i poprawności rozwiązania, o czym 

świadczą wykonane zamówienia w Turcji i Austrii.  

Powyższe  powoduje,  że  wykonawca  może zaoferować własne rozwiązanie,  np.  bez 

dodatkowych  urządzeń,  co  korzystnie  wpływa  na  cenę,  a  przy  tym  wykonawca  posiada 

praktyczną  wiedzę,  że  Eurocontrol  rozwiązanie  takie  zaakceptuje  i  oceni  pozytywnie,  co 

udowodniono przedkładając ww. dowód, w postaci wyciągu z bazy danych, dotyczący klienta 

MMS  na  serwerze  ARTAS  przy  użyciu  cgroups.  Ponadto,  okoliczność,  że  rozwiązanie 

„cgroups”  jest  wykorzystywane  w  praktyce  dodatkowo  potwierdza  dowód  zamawiającego  – 

korespondencja elektroniczna (e-mail z 10.05.2019 r., godz. 13:51).  

Natomiast  w  zakresie  dowodu 

złożonego  przez  zamawiającego,  w  postaci  wyciągu 

z  

bazy, dotyczącego poprawki ACP 602, Izba stwierdziła, że dowód ten został przedłożony 

w  

języku  angielskim,  co  narusza  §  19  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 22 

marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań 

(Dz. U. 

z 2018 r. ze zm.), zatem został on przez Izbę pominięty. 

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający 

nie wykazał, aby oferta odwołującego nie spełniała wymagań dokumentacji postępowania, nie 

wykazano 

również, iż składając wyjaśnienia odwołujący dokonał nieuprawnionej zmiany treści 

oferty. Zatem zarzuty z pkt 1 

– 3 petitum odwołania znalazły potwierdzenie w ustalonym stanie 

rzeczy 

–  zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  p.z.p.  i  w  sposób 

wadliwy ocenił wyjaśnienia odwołującego, co spowodowało, że nieprawidłowo odrzucono jego 

ofertę.  

Skład  orzekający  wskazuje  ponadto,  że  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu, 

mają  prawo  oczekiwać,  że  złożone  w  postępowaniu  oferty  zostaną  ocenione  zgodnie 

z  

wymaganiami  zamawiającego  wyartykułowanymi  w  dokumentacji  postępowania,  zaś 

zamawiający  wykona  ciążące  na  nim  ustawowe  obowiązki,  rzetelnego  zbadania  złożonych 

ofert

,  gwarantując  tym  samym  zabezpieczenie  interesów  uczestników  procesu  udzielania 

zamówień  publicznych.  Zasada  równego traktowania wykonawców  wskazuje na  obowiązek 

jednakowego  traktowania  wykonawców,  bez  ulg  i  przywilejów,  zaś  zasada  zachowania 

uczciwej  konkurencji  związana  jest  z  obowiązkami,  jakie  ustawodawca  nakłada  na 

zamawiającego,  w  czasie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zamawiający, w postępowaniu 

rozpoznawanym sporem, odszedł od treści dokumentacji postępowania, a także nie dochował 

należytej  staranności  i  nie  podołał  ciążącym  na  nim  obowiązkom,  czym  naruszył  również 

zasady naczelne, wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p. 

W  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  pkt  4  i  5  petitum  odwołania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza stwierdziła jak niżej.  

Zamawiający  przedłożył  dowód,  w  postaci  potwierdzenia  przesłania  odwołującemu 

oferty przystępującego, poprzez e-mail w dniu 03.06.2019 r., zatem nie znalazło potwierdzenia 

w  materiale  dowodowym  stanowisko  odwołującego  o  braku  udostępnienia  mu  oferty 

konkurencji, co powoduje, że zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 96 ust. 3 w zw. z art. 

7  ust.  1  p.z.p., 

poprzez  nieudostępnienie  odwołującemu  ofert  i  dokumentów  złożonych 

w 

postępowaniu, został przez Izbę oddalony. Tym niemniej, skład orzekający zwraca uwagę, 

że  zamawiający  w  dokumentacji  postępowania  określił  sposób  porozumiewania  się 

z wykonawcami 

– poprzez platformę elektroniczną (pkt 2 rozdziału VIII SIWZ) i to w tej postaci 

powinna  być  prowadzona  korespondencja,  w  szczególności,  że  zmawiający  nie  wskazał 

żadnego obiektywnego powodu, który dałby mu podstawę do odejścia od wiążących strony 

wymagań dokumentacji postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  również  zarzut  z  pkt  5  petitum  odwołania, 

naruszenia  przez  zmawiającego  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  poprzez  nieudzielenie  wyczerpującego 

uzasadnienia  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty,  bowiem  odwołujący  nie  wykazał  jaki 

wpływ na wynik postępowania miałoby mieć niewyczerpujące uzasadnienie informacji z dnia 

30.05.2019  r.  o  unieważnieniu  pierwszego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonanego 

27.05.2019  r.  Ponadto, 

treść  uzasadnienia  unieważnienia  pierwszego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  ostatecznie, 

nie  miała  wpływu  na  możliwość  skorzystania  przez 

odwołującego ze środków ochrony prawnej. 

Skład  rozpoznający  spór,  oddalając  zarzuty  nr  4  i  5  z  odwołania,  miał  również  na 

uwadze

,  iż  odwołanie  zostało  uwzględnione,  co  powoduje,  że  nieprawidłowy  wybór  oferty 

przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, się nie ostał. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych  w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym 

stanie  fakty

cznym  została  wypełniona  hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust. 

p.z.p.,  ponieważ  zamawiający  w  sposób  przedwczesny  dokonał  wyboru,  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  przystępującego,  bez  uwzględnienia  oferty 

odwołującego, którą w sposób bezpodstawny odrzucono. 

M

ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku p

ostępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając 

zamawiającego,  jako  stronę  przegrywającą,  kosztami  postępowania  odwoławczego  – 

w 

postaci wpisu od odwołania i kosztami wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie 

ze złożoną fakturą VAT.  

Przewodniczący: 

…………………………