KIO 1022/19 WYROK dnia 17 czerwca 2019 roku

Sygn. akt: KIO 1022/19 

WYROK 

z dnia 17 czerwca 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodni

czący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  17  czerwca  2019  ro

ku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  czerwca  2019  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Ł.K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Comfort-Therm  Ł.K.  z  siedzibą  Wróblewo  –  Osiedle,  M.B. 

prow

adzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mabo M.B. z siedzibą w Sierpcu, Comfort-

Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polską Akademię Nauk Muzeum Ziemi 

w Warszawie 

orzeka: 

1.  Oddal

a odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  Ł.K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Comfort-

Therm 

Ł.K.  z  siedzibą  Wróblewo  –  Osiedle,  M.B.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Mabo  M.B.  z  siedzibą  w  Sierpcu,  Comfort-Therm  spółka  z 

o

graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Ł.K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Comfort-Therm  Ł.K.  z  siedzibą  Wróblewo  –  Osiedle,  M.B. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Mabo  M.B.  z  siedzibą  w  Sierpcu, 

Comfort-

Therm  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Płońsku 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Ł.K.  

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Comfort-Therm  Ł.K.  z  siedzibą 

Wróblewo  –  Osiedle,  M.B.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Mabo 

M.B. 

z siedzibą w Sierpcu, Comfort-Therm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Płońsku  na  rzecz  Zamawiającego  Polskiej  Akademii  Nauk  Muzeum 

Ziemi w Warszawie 

kwotę  3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ……………………………….  

Sygn. akt: KIO  1022/19 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Polska  Akademia  Nauk  Muzeum  Ziemi  w  Warszawie  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

w  przedmiocie  Wykonanie  izolacji  pionowej  i  poziomej  piwnic  oraz  izolacji  poziomej 

posadzek  piwnic  i  posadzek  parteru  na  gruncie  w  budynku  Muzeum  Ziemi  w  Warszawie, 

Aleja Na Skarpie 20/26 

5 czerwca 2019 roku 

Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust.1,2,3 i 4 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”  lub 

„ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na   



  wyborze  oferty  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  Termo  Export 

Przedsiębiorstwo 

Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie, 



  zaniechaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

O

dwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  przez 

wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego  w  zakresie  doświadczenia  Kierownika  budowy, 

błędne  przyjęcie  doświadczenia  w  zakresie  kierownika  budowy,  które  nie  potwierdza 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  błędną  oceną  doświadczenia  kierownika 

budowy w zakresie wykazu przedłożonego przez Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o:    uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  nakazanie  Zamawiającemu 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  wraz  z  dokonaniem  czynności  odrzucenia 

oferty Termo Export Przedsiębiorstwo Robót Termoizolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą 

w 

Warszawie, 

obciążenie 

ko

sztami 

odwołania 

Zamawiającego, 

zasądzenie  

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  wszelkich  kosztów  wywołanych  wniesieniem 

niniejszego odwołania w całości. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  

złożył  najkorzystniejszą  ofertę  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  W  przypadku 

uznania  zasadności  niniejszego  odwołania  Odwołujący  uzyska  przedmiotowe  zamówienie, 

gdyż  jego  oferta  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  w  obliczu  zsumowania  punktów  wg 

kryteriów oceny ofert. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Odwołujący  wskazał,  że  w  toku  postępowania  o  udzielenie  Zamówienia  złożył  ofertę 

uwzględniając wagi kryterium:  



  cena

: 1 582 835, 99 zł brutto zł,  



okres gwarancji i rękojmi: 48 m-cy,  



  d

oświadczenie kierownika budowy - 20 pkt / 30 pkt (wg oceny Zamawiającego), 

(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 29 maj a 2019 roku) 

W  dniu  31  maja  2019  roku  Zamawiający  w  informacji  o  wyborze  oferty  wskazał,  że  jako 

najkorzystniejszą wybrano ofertę przedstawioną przez Termo Export Przedsiębiorstwo Robót 

Termo

izolacyjnych i Antykorozyjnych z siedzibą w Warszawie.  

Ponadto z uwagi na fakt, że cena oferty znacząco przekracza budżet Zamawiającego podjął 

decyzj

ę o unieważnieniu postępowania. 

Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził. 

W dniu  03  czerwca  2019  roku 

Odwołujący uzyskało od Zamawiającego kartę oceny swojej 

oferty  j

ak  również  wykaz  doświadczenia  kierownika  budowy  złożony  przez  Wykonawcę, 

którego  ofertę  wybrano  jako  najkorzystniejszą.  W  wyniku  analizy  powyższych  dokumentów 

stwierdzono co następuje: 

Oferta  wybrana jako  najkorzystniejsza zawiera  wykaz  doświadczenia kierownika budowy  w 

osobie inż. J. S. . 

Zamawiający  wymagał  w  SIWZ  cyt.:  "Zamawiający  w  ramach  kryterium  „doświadczenie 

Kierownika  budowy”  będzie  przyznawał  punkty  za  dodatkowe  doświadczenie  osoby  jako 

Kierownik  budowy  (wskazanej  w  Załączniku  nr  05B  do  SIWZ)  przy  realizacji  robót 

budowlanych  spełniających  wymagania  opisane  w  Rozdziale  VII  ust.  1  pkt.  2  lit.  c)  tiret  2 

SIWZ tj. w ramach obiektu wpisanego do rejestru zabytków".  

Wyko

nawca wskazał w kolumnie nr 1, że wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót, 

inspektora nadzoru (funkcja kierownika robót czy też Inspektora nadzoru znacząco różni się 

od  funkcji  Kierownika  budowy),  co  czyni  wykaz  niezgodny  z  wymaganiami  postawionymi  

w  SIWZ.  Ponadto 

podniósł  Odwołujący,  wykaz  sprzeczny  jest  chociażby  z  art.  24  ustawy 

Prawo budowlane, 

które jednoznacznie wskazuje, że nie można łączyć tych funkcji.  

Na podstaw

ie tak wypełnionej tabeli Wykonawca winien otrzymać 0 pkt a nie 30 pkt.  

W  wykazie  nie  wskazano  nazwy  zadania, 

a  jedynie  nazwę  obiektu  z  dopiskiem  izolacja 

pionowa i pozioma, natomiast postanow

ienia SIWZ przesądzają o tym, że należało wskazać 

nazwę  całej  roboty  budowlanej  w  taki  sposób,  aby  była  ona  identyfikowalna,  ponieważ  

w przypadku takiego ujęcia inwestycji jakiego dokonał Wykonawca podzielono jedną robotę 

budowlaną  na  6  części  dotyczących  różnych  skrzydeł  budynku  Sejmu.  Z  informacji 

uzyskanych  z  Kanc

elarii  Sejmu  wynika,  że  nie  prowadzono  6  postępowań  na  izolację 

pionową i poziomą. 

W  poz.  8  i  9  wykazu  doświadczenia  kierownika  budowy  podano  budynki  mieszkalne  przy 

ulicy  Siedleckiej  25  i  29  gdzie  akurat  nasze  konsorcjum  jest  Generalnym  Wykonawcą 

wykonującym  zlecenie  na  rzecz  ZGN  Praga  Północ,  wobec  czego  pragniemy  Państwa 

poinformować, iż Safage nie pełni już tam funkcji Inwestora Zastępczego wobec czego Pan 

inż. J.S. nie jest Inspektorem Nadzoru a tym bardziej kierownikiem robót. 

Z  uwagi  na  powyższe,  w  ocenie  Odwołującego  oferta  winna  zostać  oceniona  w  zakresie 

doświadczenia  kierownika  na  0  pkt  lub  wykonawca  winien  zostać  wykluczony  z  uwagi  

na podanie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania. 

W  zakresie  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  należy  stwierdzić,  że  zgodnie  

z  wykazem  doświadczenia  kierownika  budowy  zawiera  on  nazwę  całej  budowy  w  skład 

której wchodziło wykonanie izolacji pionowej i poziomej zgodnie z warunkiem postawionym 

w SIWZ, wobec cz

ego nie zgadzamy się z oceną, że wykazaliśmy tylko doświadczenie dla  

4 robót  powyżej  jednej opisanych w  Rozdziale  VII  ust.  1pkt.  2  lit.  c) tiret  2  SIWZ ,  bowiem  

z  warunku  i  wykazu  wynikało,  iż  należało  wskazać  nazwę  zamówienia  w  skład  którego 

w

chodziły  roboty  w  zakresie  izolacji  pionowej  i  poziomej,  a  nie  sam  adres  budynku  

z dopiskiem - 

„izolacja pionowa i pozioma” 

Powyższe  doprowadziło  do  sytuacji  w  której  w  wyniku  zaniechania  Zamawiającego 

polegającego  na  nie  wykluczeniu  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  Termo  Export 

Przedsiębiorstwo  Robót  Termoizolacyjnych  i  Antykorozyjnych,  lub  błędnym  uznaniu 

złożonego przez nich wykazu jako prawidłowy nasza oferta została pozbawiona możliwości 

wyboru jako oferty najkorzystniejszej a tym samym mo

żliwości pozyskania zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  wskazane  naruszenia  przepisów  ustawy  skutkowały 

wyborem  oferty  najkorzystniejszej 

wbrew  przepisom  prawa  i  postanowieniom  SIWZ.  Mając 

na uwadze przytoczone zarzuty oferta najkorzystniejsza winna zostać odrzucona z uwagi na 

fakt, iż błędnie przyznano jej punkty w zakresie doświadczenia kierownika budowy bądź też 

w

ykonawca winien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona za podanie nieprawdziwych 

informacji  mających  wpływ  na  wynik  postpowania.  Powyższe  naruszenia  pozbawiły 

Odwołującego  możliwości  pozyskania  zamówienia  ponieważ  w  przypadku  gdyby 

Zamawiający procedował zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy to oferta 

Odwołującego okazałaby się ofertą najkorzystniejszą, a tym samym Konsorcjum uzyskałoby 

przedmiotowe zamówienie. 

Po przeprowadzen

iu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  

oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze 

zmianami;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało  złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  5  czerwca  2019  roku  wobec 

czynności Zamawiającego z dnia 31 maja 2019 roku.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

daneg

o zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

M

ając na uwadze, że Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 roku unieważnił czynność 

z  dnia  31  maja  2019  roku  tj.  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  czynność 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz uwzględniają treść 

ww. przepisu ustawy Izba odwołanie oddaliła.  

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na 

Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  

z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Izba  wskazuje  w  tym 

miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 

32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia  takiego 

twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który  przytacza  twierdzenie  

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestni

ku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  z  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

22  marca  2018  roku  w  sprawie  regulaminu  post

ępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  dokumentacja 

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma 

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  procesowym  z  dnia  

17  czerwca  2019  roku 

Odpowiedź  na  odwołanie.  Izba  uwzględniła  również  stanowisku 

przed

stawione przez Zamawiającego do protokołu.  

VI. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  postępowaniu  pod  nazwą  Wykonanie  izolacji  pionowej  i  poziomej  piwnic  oraz 

izolacji poziomej posadzek piwnic i posadzek parteru na gruncie w budynku Muzeum Ziemi  

w  Warszawie,  Aleja  Na  Skarpie  20/26 

ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 maja 2019 roku pod numerem 544568-N-2019. 

W  dniu  31  maja  2019  roku,  za  pismem  z  tej  samej  daty,  Zamawiający  przekazał 

informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  zawiadomienie  o  unieważnieniu 

postępowania. 

W  dniu  5  czerwca  2019  roku  Odwołujący  wniósł  odwołanie

wobec  czynności 

Zamawiającego polegających na  wyborze oferty  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  Termo 

Export  Przed

siębiorstwo  Robót  Termoizolacyjnych  i  Antykorozyjnych  z  siedzibą  

w Warszawie oraz zaniechaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

W  dniu  5  czerwca  2019  roku  Zamawiający  za  pismem  z  tej  samej  daty  zawiadomił 

wykonawców  o  unieważnieniu  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  –  dokonanego 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wraz  z  czynnością  unieważnienia  postepowania  z  dnia 

Zamawiający  w  piśmie  tym  wskazał  między  innymi,  że  mając  na  uwadze 

dostrzeżone  nieścisłości  w  toku  czynności  dotychczasowego  badania  i  oceny  ofert 

unieważnia  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  czynność  unieważnienia 

postępowania  tj.  czynność  z  dnia  31.05.2019r.  Zamawiający  poinformował,  że  dokona 

ponownego  badania  i  oceny  złożonych  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia publicznego, a o wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert powiadomi 

wykonawców odrębnym pismem po dokonanych czynnościach.   

Odwołującego  w  wiadomości  emaliowej  przesłanej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  7  czerwca  2019  rok,  po  pierwsze  potwierdził  otrzymanie  wiadomości  

o wyznaczonym terminie posiedzenia Izby z udziałem stron, a po drugie podał, że przesyłam 

pismo  Zamawiającego  w  którym  stwierdza,  iż  unieważnia  wybór  oferty  najkorzystniejszej  

w  wraca  do  etapu  ponownej  oceny  ofert. 

Do  tej  wiadomości  emaliowej  został  załączony 

załącznik – Zawiadomienie o unieważnieniu czynności podjętych przez Zamawiającego.  

Odwołujący,  prawidłowo  zawiadomiony  o  terminie  posiedzenia  z  udziałem  stron  

na posiedzenie 

to nie przybył. 

Izba zważyła: 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  brak  udziału  w  posiedzeniu  z  udziałem  stron  

i w rozprawie Odwołującego nie stanowił przeszkody w rozpoznaniu sprawy. Zgodnie z § 21 

Rozporządzenia  z  dnia  22  marca  2010  roku  w  sprawie  regulaminu  postepowania  przy 

rozpoznawaniu  odwołań  (tj.  Dz.  U.  z  2018  roku  poz.  1092  ze  zmianami)  niestawiennictwo 

strony  prawidłowo  zawiadomionej  o  terminie  rozprawy  nie  wstrzymuje  rozpoznania 

odwołania.  Odwołujący  o  terminie  rozprawy  został  zawiadomiony  w  dniu  7  czerwca  2019 

roku,  co  potwierdził  przesłaną  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  czerwca  2019  roku 

odpowiedzią, którą powtórzył w dniu 12 czerwca 2019 roku.  

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Natomiast  stosownie  do  przepisu  art.  191  ust.  2  ustawy,  wydając  wyrok,  Izba 

bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.  

Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 192 ust. 2 ustawy, wzięła pod uwagę 

stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w sprawie. 

Izba  wskazuje,  że  kwestionowane  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  naruszenia 

wynikające z podjętych czynności zostały zniesione przez Zamawiającego czynnością z dnia 

5  czerwca  2019 

roku,  gdzie  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  czynność  unieważnienia  postępowania.  Z  treści  tego  pisma  wynika 

również, że Zamawiający o wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert powiadomi 

wykonawców – co oznacza, że czynność badania i oceny ofert zostanie również powtórzona 

przez  Zamawiającego,  a  więc  wcześniejsza  czynność  badania  i  oceny  ofert  została 

zniesiona  przez  Zamawiającego.  Oznacza  to,  że  nie  tylko  zarzucane  przez  Odwołującego  

w  odniesieniu  do  tego  wyboru  naruszenia  przepisów  prawa,  ale  przede  wszystkim  sama 

czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt.  

Izba  podkr

eśla,  że  orzeczenie  winno  rozstrzygać  o  zarzutach  a  także  żądaniach 

kierowanych  wobec 

kwestionowanych  czynności.  Podkreślenia  wymaga,  że  Izba  nie  może 

pominąć  w  dniu  wyrokowania  tych  czynności,  które  wydarzyły  się  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  już  po  wniesieniu  odwołania,  a  które  mają  znaczenie  dla  jego 

prawidłowego  rozpoznania  i  wyrokowania.  W  tej  sprawie,  na  moment  wydania  orzeczenia, 

kwestionowane w odwołaniu czynności zostały przez Zamawiającego unieważnione.  

Izba  podkreśla  z  całą  stanowczością,  że  wyeliminowanie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  31  maja  2019  roku  czyni  bezprzedmiotowymi  wszystkie 

zarzuty sformułowane wobec wyboru, badania,  oceny oferty kwestionowanego wykonawcy 

jak również oferty Odwołującego, bowiem Zamawiający wskazał, że powiadomi wykonawców 

o powtórzonej czynności badania i oceny ofert.    

Należy  podkreślić  w  tym  miejscu,  że  Zamawiający  nie  uwzględnił  odwołania  z  dnia  

5 czerwca 2019 roku ani w całości ani w części, co potwierdził również w trakcie rozprawy. 

Obowiązujący  przepis  art.  186  ust.  2  oraz  ust.  3a  ustawy  w  sposób  jasny  i  precyzyjny 

określa,  że  Zamawiający  może  dokonać  czynności  uwzględnienia  odwołania  w  całości  

lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez Zamawiającego, tj. musi 

został  złożone  przez  Zamawiającego  stosowne  oświadczenie,  bowiem  czynność  taka 

Zamawiającego  rodzi    skutki  w  postępowaniu  zarówno  dla  Zamawiającego  

jak  i  wykonawców.    Uwzględnienie  zarzutów  odwołania  jest  prawem  Zamawiającego,  

a  nie  jego  obowiązkiem,  a  żaden  przepis  ustawy  nie  zabrania  Zamawiającemu  dokonywać  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności. Jednocześnie należy mieć 

na  uwadze,  że  na  gruncie  obowiązujących  przepisów,  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  

że  złożenie  odwołania  zawiesza  w  jakikolwiek  sposób  możliwość  podejmowania  przez 

Zamawiającego  czynności  w  postępowaniu.  Żaden  przepis  nie  stoi  temu  na  przeszkodzie,  

a  przeciwnie 

–  ustawa  wymaga  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  odpowiadający 

przepisom,  co  oznacza,  że  należy  przyznać  Zamawiającemu  prawo  do  podejmowania 

wszelkich  działań  podejmowanych  w  celu  naprawienia  wadliwych  czynności.  Zamawiający  

w  rozpoznawanej  sprawie  skorzystał  właśnie  z  takiej  możliwości,  podjął  działania  mające  

na celu eliminację z postępowania o udzielenie zamówienia nieprawidłowości, które zostały 

ujawnione  przez  wniesienie  odwołania  przez  Odwołującego,  jednakże  zarzutów  odwołania 

nie uwzględnił. 

W tym miejscu wyjaśnić należy również, że fakt unieważnienia przez Zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  czynności  podjętych  wcześniej  przez 

Zamawiającego nie przekłada się automatycznie na sytuację Odwołującego w postępowaniu 

odwoławczym. Odwołujący  miał  pełną  świadomość  podjętych przez  Zamawiającego  w  dniu  

5 czerwca 2019 roku c

zynności, jednakże Odwołujący w postępowaniu odwoławczym – które 

to  postępowanie  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  –  

nie  podejmował  żadnych  działań.  Odwołanie  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa 

poddano pod rozpoznanie. 

Izba  podkreśla,  że  rozstrzyganie  o  zarzutach  dotyczących  unieważnionej  czynności 

nie może wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania – którego to wyniku aktualnie nie 

ma 

– bowiem podstawa wniesienia odwołania na dzień wyrokowania nie istnieje.  

W  tym  miejscu  Izba,  za  uzasadnieniem  orzeczenia  z  30  stycznia  2017  roku  sygn.  akt  KIO 

38/17 (z odniesieniem do orzeczenia z 9 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2763/14), stawia 

pytanie,  „jakie  znaczenie  i  skutek  oceny  o  zasadności  zarzutów  kierowanych  wobec 

uchyl

onej czynności, miałoby rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, jeśli jednocześnie 

już  funkcjonuje  w  postępowaniu  ponowiona  czynność  Zamawiającego,  zastępująca  tę,  

o  której  rozstrzygnięto.(…)  Należy  zatem  uznać,  że  także  zasada  koncentracji  środków 

och

rony  prawnej  przemawia  za  uznaniem,  że  jakakolwiek  ocena  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego w danym postępowaniu winna odnosić się jedynie do tych czynności, jakie 

istnieją  na  moment  wydania  orzeczenia.  W  innym  wypadku  mogłoby  dość  do  sytuacji,  

że  w  danym  postępowaniu  będą  istniały  równocześnie  zdublowane  czynności,  z  których 

żadnej nie sposób będzie przyznać prymatu. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej 

przemawia  zatem  za  uznaniem,  że  nie  jest  właściwą  ocena  czynności  już  nieistniejącej, 

unieważnionej przez Zamawiającego, (…).”   

W obliczu powyższego Izba wskazuje, że popieranie odwołania przez Odwołującego 

było niezasadne, bowiem treść tego dowołania i stawiane zarzuty odnosiły się do czynności 

Zamawiającego,  które  na  moment  orzekania  w  sprawie  już  nie  istniały,  zostały  przez 

Zamawiającego  zniesione  w  dniu  5  czerwca  2019  roku.  Uwzględniając  powyżej 

przedstawione ustalenia i wywody 

Izby, Izba  odwołanie oddaliła. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 or

az art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:    …………………………………………