KIO 10/19 WYROK dnia 30 stycznia 2019 r.

Data: 14 marca 2019

Sygn. akt: KIO 10/19 

WYROK 

z dnia 30 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:     

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Monika Szymanowska 

Protokolant:             

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  stycznia  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2019  r.  przez 

wykonawc

ów  Konsorcjum  Firm:  1)  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o.,  (Lider  Konsorcjum);                 

2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-

652 Warszawa (Członek 

Konsorcjum);  3)  Biuro  Szybkiej  Interwencji  Z.  M. 

i Wspólnicy  Spółka  z  o.o.  Sp.  k.,  ul. 

Fryderyka  Szopena  3,22-

400  Zamość  (Członek  Konsorcjum);  z  adresem  dla  lidera 

konsorcjum:  ul.  Karola  Chodkiewicza  4  lok.  110,  02-593  Warszawa 

w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Skarb  Państwa  -  32  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  Zamość,                 

ul. Wojska Polskiego 2F, 22-

400 Zamość  

orzeka: 

1.  umarza po

stępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. III pkt 2.13 Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  zwanej  dalej:  „SIWZ”  (Rozdz.  III  pkt  2.13  SIWZ) 

oraz  Cz.  III  pkt  2.24  ppkt  2  SIWZ  (Rozdz.  III  pkt  2.24  ppkt  2  SIWZ),  z  uwagi  na 

uwzględnienie  pierwszego  z  nich  przez  Zamawiającego,  przy  braku  zgłoszonego 

przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  i  wycofaniu  drugiego  przez 

Odwołującego po zmianie postanowień SIWZ z 28.01.2019 r. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.     


3.  k

osztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum  Firm:  1)  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o., 

(Lider Konsorcjum);  2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 

652  Warszawa  (Członek  Konsorcjum);  3)  Biuro  Szybkiej  Interwencji  Z.  M.    i 

Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek 

Konsorcjum);  z  adresem  dla  lidera  konsorcjum:  ul.  Karola  Chodkiewicza  4  lok. 

110, 02-593 Warszawa i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

Konsorcjum  Firm:  1)  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o.,  (Lider  Konsorcjum);                 

2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa 

(Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka 

z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-

400 Zamość (Członek Konsorcjum); z 

adresem  dla  lidera  konsorcjum:  ul.  Karola  Chodkiewicza  4  lok.  110,  02-593 

Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  16  października  2018  r.  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Cz

łonkowie:   

……………………………… 

……………………………… 


Sygn. akt: KIO 10/19 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  z  możliwością  składania  ofert  częściowych  na:  „wykonanie  usługi 

całodobowej  ochrony  terenów,  obiektów,  urządzeń  oraz  osób  i  mienia  realizowanej  przez 

Specjalistyczne  Uzbrojone  Formacje  Ochronne  w  jednostkach  i  instytucjach  wojskowych 

będących  na  zaopatrzeniu  gospodarczym  w  32  Wojskowym  Oddziale  Gospodarczym                             

w  Zamościu”  (nr  postępowania:  ZPO/PO/36/2018),  zostało  wszczęte  ogłoszeniem                          

w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem  2018/S 

152 - 350053 z 09.08.2018 r., przez 

32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska 

Polskiego 2F, 22-

400 Zamość zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  28.12.2018  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  zaprosił  do  składnia ofert  w  zakresie 

części  5,  6,  7,  8  i  9  -  przekazując  równocześnie  postanowienia  Specyfikacji  Istotnych 

Warunk

ów Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”

W  dniu  04.01.2019  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  -  Konsorcjum  Firm:                      

1)  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o.,  (Lider  Konsorcjum);  2.  Team  Consulting  sp.  z  o.  o.,                       

ul.  Magazynowa  11  a  lok.  63,  02-

652  Warszawa  (Członek  Konsorcjum);  3)  Biuro  Szybkiej 

Interwencji Z. M. 

i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość 

(Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 

02-593 Warszawa  zwane  dalej: 

„Konsorcjum  Ekspert”  wniosło  odwołanie na  postanowienia 

SIWZ 

–  w  zakresie  części  5,  6,  7,  8  i  9.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  dniu 

04.01.2019 r. (faxem)

. Zarzucił naruszenie: 

a) art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwana dalej: 

„Kc") oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 

ust. 1, art. 14 oraz art. 139 

ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp”  poprzez wykorzystanie 

pozycji  dominującej  Zamawiającego  i  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  wobec 

wykonawcy,  polegające na  nałożeniu  w  SIWZ rażąco  wygórowanych  i  nieadekwatnych  kar 

umownych na wykonawcę; 

b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 

139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; 

c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w  z w. z art. 353(1) Kc 

poprzez ukształtowanie treści przyszłego 

stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie 

obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa 

podmiotowego; 


d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o: 

1) u

względnienie odwołania w całości; 

2)  przeprowadzenie  zmian  w  dokumentacji  postępowania,  które  spowodują  usunięcie 

wszystkich  naruszeń  wskazanych  w  treści  niniejszego  odwołania,  w  tym  w  szczególności 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  SIWZ  wraz  z  załącznikami  w  tym  poprzez: 

modyfikację  kar  umownych  i  wprowadzenie  adekwatnych  wysokości  za  konkretne,  opisane  

w  umowie  naruszenia  zgodnie  z  uzasadnieniem  poniżej  oraz  usunięcie  postanowień 

naruszających zasady uczciwej konkurencji i zaburzających równowagę stron umowy; 

3)  zasądzenie  kosztów  postępowania  w  tym  kosztów  zastępstwa  zgodnie  z  rachunkiem 

przedstawionym na rozprawie. 

Pismem  z 

28  12.2018  r.  Zamawiający  zaprosił  Odwołującego  do  złożenia  ofert                 

w zakresie cz. 5, 6, 7, 8, 9

, do którego załączył SIWZ. Wykonawca zauważył  w SIWZ szereg 

nieprawidłowości,  w  szczególności  dotyczących  określonych  we  wzorze  Umowy 

niezgodności  z  obowiązującymi  przepisami  m.in.  rażąco  wysokich  kar  umownych  oraz 

postanowień,  które  naruszają  równowagę  stron  umowy.  W  ocenie  Konsorcjum  działania                  

i  czynności  podejmowane przez  Zamawiającego w  tym  zakresie rażąco  naruszają przepisy 

Ustawy,  w  tym  w  szczególności  zasady  uczciwej  konkurencji  i  podejmowane  były  w  celu 

uniemożliwienia  Odwołującemu  (a  także  potencjalnie  innym  wykonawcom)  uzyskania 

zamówienia. 

I. Kary umowne. Zamawiający przygotował jako załączniki do SIWZ umowy w zakresie cz. 1, 

2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10

. Zamawiający nie dokonał numeracji załączników. Wskazał, że 

wzory  umów  zostały  przygotowane  według  co  do  zasady  analogicznego  wzoru,  z  tym 

zastrzeżeniem,  że  z  uwagi  na  fakt,  iż  dla  cz.  1,  9  nie  jest  wymagane  posiadanie  Grupy 

Interwencyjnej  nie  są  oczywiście  przewidziane  kary  umowne  związane  z  koniecznością  jej 

posiadania. 

a) Kara umowna z § 16 ust 6 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. 

W  ocenie  Wykonawcy,  określenie  kary  umownej  w  przypadku  palenia  wyrobów 

tytoniowych przez pracownika ochrony poza wyznaczonym miejscem w wysokości 500 zł za 

każde zdarzenia jest rażąco wysoka w stosunku do ewentualnej szkody, którą mógłby z tego 

tytułu ponieść Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że nałożenie kary umownej z tego punktu 

ma jedynie wymusić na Wykonawcy, aby jego pracownicy palili jedynie w wyznaczonych do 

tego  miejscach.  Dlatego  też  nie  można  uznać,  aby  zasadnym  było  ustalenie  kary  na  tak 

wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że nawet przy uwzględnieniu iż koniecznym 

byłoby  dokonanie  sprzątania  obiektów  Zamawiającego  koszty  w  tym  zakresie  byłyby  takie 

wysokie.  W  ocenie  Wykonawcy  kara  ta  powinna 

zostać  obniżona  do  kwoty  50  zł  za każde 


zdarzenie.  Dodatkowo  wskazał,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w  sposób  jednoznaczny  czy 

cały  teren chronionych obiektów  należy  traktować jako  miejsce nie wyznaczone do  palenia 

czy  też  będą  wyznaczone  do  tego  pewne  strefy.  Powoduje  to  brak  jednoznaczności                         

w  określeniu  kryteriów  umożliwiających  określenie  kiedy  nałożenie  kary  na  Wykonawcę 

byłoby zasadne. 

b) Kara umowna z § 16 ust 7 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. § 16 ust 7 przewiduje, 

że stwierdzenie przez  Zamawiającego braków  w  wyposażeniu indywidualnym  pracowników 

ochrony,  które  nie  zostało  ujęte  w  zapisach  poniższych  będzie  skutkowało  nałożeniem  na 

Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element 

wyposażenia.  Zgodnie  z  cz.  III  pkt  2.10  SIWZ  wyposażenie  indywidualne  obejmuje 

uzbrojenie, środki przymusu bezpośredniego oraz inne wyposażenie określone w niniejszym 

opisie  przedmiotu  zamówienia.  Nawet  bowiem  brak  jednego  elementu  wyposażenia  nie 

przełoży  się  na  niemożliwość  prawidłowego  wykonania  umowy.  Dlatego  też  nie  można 

uznać,  aby  zasadnym  było  ustalenie;  kary  na  tak  wysokim  poziomie,  ponieważ  nie  sposób 

uznać,  że  szkoda  poniesiona  przez  Zamawiającego  byłaby  tak  wysoka.  W  ocenie 

Wykonawcy kara ta powinna zo

stać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo 

wskazał,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w  sposób  jednoznaczny  kryteriów  umożliwiających 

określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. Nie można bowiem uznać 

za  takie  sformułowania  mówiącego  o  stwierdzeniu  braków    w  wyposażeniu  indywidualnym 

pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych. 

c)  Kara  umowna  z  §  16  ust  10  wzoru  umowy  dotyczącej  cz.  5,  6,  7,  8.  Zamawiający  we 

wzorach Umów, w §16 każdej z nich opisał kary umowne. W § 16 ust. 10 Umów dotyczących 

cz. 

5,  6,  7,  8  Zamawiający  wskazał,  że:  „Każde  spóźnienie  Grupy  Interwencyjnej                       

w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na 

Wykonawcę  kary  pieniężnej  w  wysokości  100  zł  za  każdą  rozpoczętą  minutę  spóźnienia 

(działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym) nie więcej jednak niż 3000 

zł.".  Odwołujący  podnosił,  iż  wysokość  kar  umownych  wskazanych  przez  Zamawiającego 

jest rażąco wygórowana i niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby 

ponieść  Zamawiający  w  wyniku  niewłaściwej  realizacji  zamówienia.  W  ocenie  Konsorcjum, 

wysokość  kary  umownej  za  każdą  rozpoczętą  minutę  spóźnienia    w  wysokości  100  zł  jest 

rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na treść cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIWZ (str. 18 

SIWZ),  zgodnie  z  którą  na  czas  realizacji  usług  ochrony  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

„Zagwarantowania  Zamawiającemu  możliwości  dokonania,  minimum  2  razy  w  miesiącu, 

nieodpłatnego  sprawdzenia  czasu  dojazdu  do  ochranianego  kompleksu  i  gotowości  do 

działania  Grupy  Interwencyjnej  na  niezapowiedziany  sygnał  alarmowy  spowodowany  przez 

osobę  uprawnioną  z  ochranianego  kompleksu,  w  tym  sprawdzenia  indywidualnego 


wyposażenia i dokumentów pracowników ochrony wchodzących w skład grupy ” Oznacza to, 

że  nawet  w  przypadku  wykorzystywania  przez  Zamawiającego  minimalnej  liczby 

nieodpłatnych  sprawdzeń  i  opóźnienia  w  dojeździe  wynoszącego  minimum  30  minut  (co 

uprawnia  już  do  nałożenia  kary  w  maksymalnej  wysokości  3.000,00  zł)  Wykonawca  byłby 

obowiązany do uiszczenia kary w wysokości 6.000,00 zł miesięcznie. 

Podkreślił przy tym, dwie najważniejsze kwestie: 

a)  określona jest jedynie minimalna  liczba  możliwości  sprawdzenia czasu dojazdów,  zatem 

mogą  one  mieć  miejsce  w  zasadzie  dowolna  ilość  razy,  czyli  nawet  codziennie  albo  kilka 

razy dziennie; 

b)  sprawdzenie  przez  Zamawiającego  czasu  dojazdu  Grupy  Interwencyjnej  następuje 

nieodpłatnie. 

Dodatkowo  w  tym  kontekście,  omówienia  wymaga  także  kolejna  kwestia.  Zgodnie                 

z  powołanym  §  5  ust  3  pkt  1)  SIWZ  czas  dojazdu  Grupy  Interwencyjnej  wynosi  10  minut. 

Przy  takim  sformułowaniu  ww.  postanowienia  Umów  już  po  30  minutach  opóźnienia 

osiągnięty zostanie pułap maksymalnej kary przewidzianej za takie uchybienie. Istotnym jest 

także, że Zamawiający przewidział, że nie zachowuje on prawa do naliczania kar umownych, 

jedynie w przypadku gdy do opóźnienia doszło z przyczyn dotyczących Zamawiającego (§ 16 

ust.  24)

. Tym samym pomijane są wszelkie inne, niezależne od Wykonawcy  zdarzenia, jak 

chociażby  sytuacja na  drodze.  Zauważyć  także należy,  że niejednokrotnie możliwe jest,  że 

warunki drogowe czy  zdarzenia losowe mogłyby doprowadzić do nałożenia na Wykonawcę 

kar  umownych  za  zdarzenia,  na  które  zupełnie  nie  ma  on  wpływu.  W  przypadku  ochrony 

obiektów  objętych  przedmiotem  zamówienia  szybki  czas  reakcji  i  dojazd  Grupy 

Interwencyjnej  jest  oczywiście  ważny.  Jednakże  nie  może  to  przekładać  się  na 

wprowadzenia tak wygórowanych i nieadekwatnych wysokości kar umownych, szczególnie, 

że  Zamawiający  nie  przewidział  możliwości  miarkowania  tych  kar  w  stosunku  do  stopnia 

zawinienia Wykonawcy.  W  ocenie  Odwołującego  tak  zastrzeżona  kara  umowna  nie  ma  na 

celu  zmotywowania Wykonawcy  do  należytego  i  terminowego  wykonania  zamówienia,  lecz 

raczej umożliwienie Zamawiającemu wypracowania dodatkowego zysku. Zaznaczyć należy, 

iż  dzięki  tak  skonstruowanej  klauzuli  kary  umownej  Zamawiający  mógłby  niemalże 

codziennie  wyszukiwać  nowe  podstawy  obciążania  Wykonawcy  karą  umowną,  gdyż  przy 

potencjalnie  tak  częstym  sprawdzaniu  czasu  dojazdu  oraz  tak  krótkim  czasie  dojazdu 

nietrudno  o  znikome  uchybienia,  które  Zamawiający  na  podstawie  tychże  zapisów  może 

interpretować jako podstawa do nałożenia kary umownej. 

Odwołujący  wskazał,  iż  KIO  przy  analizie  analogicznych  zarzutów  w  innych 

rozpatrywanych  sprawach  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez 

Odwołującego  powyżej  i  nakazała  zmodyfikowanie  umowy  poprzez  zmniejszenie  kar 


umownych (wyrok KIO z 04.12.2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok KIO z 23.06.2017 r., 

sygn.  akt:  KIO  1117/17). 

Przy  założeniu  zatem,  że  taki  czas  dojazdu  byłby  sprawdzany 

codziennie i za każdym razem występowałoby opóźnienie uprawniające Zamawiającego do 

nałożenia kary maksymalnej w wysokości 3.000,00 zł. łączna kara umowna jedynie za tego 

ro

dzaju  przewinienie  wynosiłaby  90.000,00  zł.  Wykonawca  ponosiłby  zatem  stratę  na 

nieodpłatnym  sprawdzaniu  dojazdu,  znacznie  przekraczająca  wysokość  wynagrodzenia 

przysługującego mu w danym miesiącu. Konsorcjum szacuje bowiem, że średniomiesięczny 

zysk na ob

iektach określonych w cz. 5, 6, 7, 8 wynosić będzie około 1.500,00 zł. 

Podobny  sposób  określenia  kar  umownych,  przy  analogicznym  przedmiocie 

zamówienia jak w niniejszym postępowaniu można znaleźć w następujących SIWZ. 

• postępowanie organizowane przez 41 BLSz w Radomiu - sprawa 32/PODOiB/2018 - kara 

za 1 minutę spóźnienia 50 zł; 

• JW 3964 - sprawa nr 7/2018/Z - kara za spóźnienie GI naliczana co 5 minut 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę,  że  obecne  brzmienie  §  16  ust.  10  Umów  jest 

niejednoznaczne  i  niedookreślone.  W  ocenie  Wykonawcy  należy  go  interpretować  w  ten 

sposób,  że  nałożenie  kary  umownej  za  opóźnienie  możliwe  jest  jedynie w  przypadku  Grup 

Interwencyjnych spełniających łącznie dwie przesłanki, tj.: 

a) przyjazd nastąpił w 11 minucie lub później od zgłoszenia; 

b)  Grupa  Interwencyjna  przyjechała  w  mniejszym  składzie  osobowym  niż  wskazany  w  §  5 

ust.  3  pkt  1)  Umów  (nie  składała  się  z  co  najmniej  dwóch  kwalifikowanych  pracowników 

ochrony) 

Zatem  w  przypadku  jakiegokolwiek  opóźnienia  Grupy  Interwencyjnej,  jeżeli  jednak 

przyjechałaby  ona w  zgodnym  z  umową składzie, to nie  byłoby  podstaw  do  nałożenia kary 

umownej. Niemniej, Konsorcjum nie wyklucza, że interpretacja tego postanowienia dokonana 

przez Zamawiającego będzie odmienna. Równie dobrze bowiem, Zamawiający może uznać, 

że ww. przesłanki należy stosować rozłącznie. W związku z powyższym, jeżeli interpretacja 

tego postanowienia byłaby zgodna z przedstawioną przez Odwołującego, to w celu usunięcia 

jego wieloznaczności pożądanym byłoby usunięcie nawiasu zastosowanego w § 16 ust. 24 

Umów oraz obniżenie zastosowanych kar, aby jego nowa treść brzmiała: „Każde spóźnienie 

Grupy  Interwencyjnej  w  stosunku  do  czasu,  o  którym  mowa  w  §  5  ust.  3  pkt  1)  będzie 

skutkowało  nałożeniem  na  Wykonawcę  kary  pieniężnej  w  wysokości  100  zł  za  każde 

rozpoczęte  5  minut  spóźnienia  działania  Grupy  Interwencyjnej  w  mniejszym  składzie 

osobowym, nie więcej jednak niż 3000 zł." 

II. Postanowienia SIWZ wymagające zmiany w ocenie Odwołującego 

a)  Cz.  III  pkt  2.13  SIWZ.  Zgodnie  z  cz.  III  pkt  2.13  SIWZ 

„W  trakcie  wykonywania 

obowiązków  służbowych  każdy  pracownik  ochrony,  winien  posiadać  przy  sobie  dokumenty                    


o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, 

(pracownik  zabezpieczenia  technicznego  - 

legitymację  kwalifikowanego  pracownika 

zabezpieczenia  technicznego),  legitymację  osoby  upoważnionej  do  posiadania  broni  oraz 

dokument tożsamości."

Natomiast  przywołany  pkt  2.9  ppkt  2)  i  3)  z  cz.  III  SIWZ  odnosi  się  jedynie  do 

obowiązku posiadania: 1) legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, 

2)  legitymacji  osoby  dopuszczonej  do  posiadania  broni  - 

dotyczy  pracownika  realizującego 

lub przewidzianego do realizacji zadań ochronnych z bronią. 

Nie  znajduje  zatem  uzasadnienia,  a  także  powoduje  wewnętrzną  sprzeczność                       

w  SIWZ  wymaganie  od  pracowników  ochrony,  aby  posiadali  dodatkowo  dokument 

tożsamości, szczególnie że pkt 2.9 ppkt 2) i 3) SIWZ nie zawierają wymogu jego posiadania. 

Pokreślił, że zgodnie z art. 38a ustawy z dnia  22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia 

pracownik  ochrony  podczas  wykonywania  zadań  ochrony  osób  i  mienia  jest  obowiązany 

posiadać przy sobie legitymację, o której mowa w art. 9a ust. 1 lub art. 20 ust. 1 pkt 3, oraz 

okazywać ją na żądanie osoby, której czynności dotyczą w taki sposób aby zainteresowany 

miał  możliwość  odczytać  i  zanotować  imię  i  nazwisko  pracownika  ochrony,  numer 

legitymacji, dane podmiotu wystawiającego oraz zapoznać się z treścią pouczenia, o którym 

mowa  w  art.  9a  ust.  2  pkt  5  lub  ar

t.  20  ust.  3  pkt  5.  Niezbędnym  elementem  legitymacji 

kwalifikowanego  pracownika  ochrony  lub  legitymacji  kwalifikowanego  pracownika 

zabezpieczenia  technicznego  jest  m.in.  indywidualny  numer,  zgodny  z  prowadzoną  przez 

przedsiębiorcę  ewidencja  legitymacji  (zawierającą  wszelkie  dane  pozwalające  na 

jednoznaczną  identyfikację  pracownika  ochrony),  aktualne  zdjęcie  pracownika  ochrony  czy 

imię  i  nazwisko  pracownika  ochrony.  Dane  te  pozwalają  na  jednoznaczne  potwierdzenie 

tożsamości  pracownika  ochrony,  zatem  wymóg  posiadania  jeszcze  jednego  dokumentu 

potwierdzającego  tożsamość  pracownika  ochrony  jest  w  ocenie  Odwołującego  zbędny.  Na 

brak  spójności  w  wymaganych  dokumentach  (a  także  brak  konieczności  wymagania  od 

pracownika ochrony posiadania także dowodu tożsamości) wskazywałby także § 16 ust. 17 

umowy (w zakresie cz. 

5, 6, 7, 8) i analogiczny § 16 ust. 14 (w zakresie cz. 9). Postanowienie 

to  nie  wymienia  wśród  dokumentów  za,  których  brak  można  nałożyć  karę  umowną 

dokumentu tożsamości. Konsorcjum wnosiło zatem o treści tego punktu poprzez wykreślenie 

informacji  o  dowodzie  osobisty

m  tożsamości  i  nadanie  brzmienia:  „W  trakcie  wykonywania 

obowiązków  służbowych  każdy  pracownik  ochrony,  winien  posiadać  przy  sobie  dokumenty   

o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, 

(pracownik  zabezpieczenia  technicznego  - 

legitymację  kwalifikowanego  pracownika 

zabezpieczenia technicznego) oraz legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni”


b)  Cz.  III  pkt  2.24  ppkt  2)  SIWZ.  Jak  wskazano 

już  powyżej,  postanowienie  SIWZ  zawarte                 

w  tym  punkcie  pozwala  Zamawiającemu  na  nieograniczoną  liczbę  możliwości  sprawdzania 

czasu  przejazdu  Grupy  Interwencyjnej.  W  związku  z  tym,  że  przejazdy  te  są  nieodpłatne,                       

a  w  prz

ypadku  opóźnienia  nakładane  są  na  Wykonawcę  kary  umowne,  wnosił  on                            

o  doprecyzowanie  uprawnień  Zamawiającego  w  tym,  zakresie  poprzez  ograniczenie 

maksymalnej  ilości  przejazdów  do  1  miesięcznie.  W  ocenie  Konsorcjum  będzie  to  ilość 

wystarczająca  do  zapewnienia  Zamawiającemu  możliwości  skontrolowania  w  różnych 

warunkach  czy  w  razie  potrzeby  Grupa  Interwencyjna  będzie  w  stanie  stawić  się  na 

wezwanie  w  czasie,  o  którym  mowa  w  §  5  ust.  3  pkt  1  wzorów  umów  dla  cz.  5,  6,  7,  8. 

Równocześnie, jeżeli Wykonawca nie dotrze na miejsce w określonym terminie i tym samym 

kara umowna mogłaby zostać na niego założona (przy uwzględnieniu proponowanej niższej 

jej  wysokości),  nie  byłaby  ona  rażąco  wysoka  i  niewspółmierna  do  uchybień  Wykonawcy. 

Tym  bardzi

ej,  że  podczas  dotychczasowej  realizacji  umów  grupa  interwencyjna  nigdy  nie 

byłą wzywana w sytuacji zagrożenia, lecz jedynie w sytuacji sprawdzenia czasu dojazdu. 

c)  §  5  ust.  3  pkt  1  wzoru  umowy  dla cz.  5,  6,  7,  8.  Zgodnie z  powołanym  §  5  ust.  3  pkt  1) 

SIW

Z  czas  dojazdu  Grupy  Interwencyjnej  wynosi  nie  dłużej  niż  10  minut.  W  ocenie 

Wykonawcy czas ten powinien zostać wydłużony do 15 minut. W ocenie Odwołującego ma 

to uzasadnienie, między innymi w tym, że sam Zamawiający przy poprzednim analogicznym 

przedmioci

e  zamówienia,  określił  czas  dojazdu  na  15  minut.  Nie  zaszły  zaś  jakiekolwiek 

okoliczności,  które  uzasadniałyby  skrócenie  tego  okresu  w  obecnym  postępowaniu.  Czas 

dojazdu  wynoszący  nie  dłużej  niż  10  minut  jest  czasem  niemalże  nierealnym  do 

zrealizowania. Sw

oją opinię Wykonawca opiera na bardzo dużym doświadczeniu w zakresie 

realizacji  usług  ochrony,  w  tym  obejmujących  podjazdy  grup  interwencyjnych  i  tym  samym 

jest  w  stanie  stwierdzić,  że  czas  dojazdu  grupy  interwencyjnej  jest  trudny  do  osiągnięcia             

w  normalnych  warunkach  drogowych,  a  tym  bardziej  w  razie  jakichkolwiek  utrudnień. 

Wykonawca  chcący  prawidłowo  wykonać  usługę  nie  jest  w  stanie  zagwarantować  dojazd 

grupy interwencyjnej w czasie maksymalnie 10 minut. Co istotne, nawet służby Państwowe, 

ta

kie  jak  Policja  czy  Żandarmeria  Wojskowa  nie  byłby  w  stanie  zagwarantować 

Zamawiającemu  dotarcia  do  obiektu  w  przeciągu  10  minut  od  chwili  zgłoszenia,  mimo  iż 

pojazdy  te  są  pojazdami  uprzywilejowanymi  w  określonych  sytuacjach,  natomiast  pojazdy 

Grupy  Inter

wencyjnej  takiego  statusu  nigdy  nie  mogą  posiadać.  Przy  takich  wymaganiach 

grupa  interwencyjna  powinna  stacjonować  na  terenie  Zamawiającego  tak  by  zmieścić  się              

w  czasie  nie  dłuższym  niż  10  minut.  Jednak  w  takim  przypadku  koszt  dedykowanej  Grupy 

Interwencyjnej  powinien  zostać  wliczony  w  wartość  realizowanej  usługi.  W  związku                         

z  powyższym  w  ocenie  Konsorcjum,  konieczna  jest  zmiana  czasu  dojazdu  grupy 

interwencyjnej na realną, wynoszącą co najmniej 15 minut. Taki czas jest wystarczający, nie 


tylko aby zapewnić Zamawiającemu cel, dla którego Grupa Interwencyjna byłaby wzywana, 

ale także które będzie podlegało ocenie przez Zamawiającego chociażby poprzez możliwość 

nałożenia  kary  za  opóźnienie.  Jedynie  na  marginesie,  Odwołujący  wskazuje,  że  w  wielu 

przypadkach Zamawiający odchodzą od posiadania Grupy Interwencyjnej, a jej rolę i zadania 

przejmują pracownicy SUFO z tzw. zmiany odpoczywającej. Takie rozwiązania zastosowano 

m.in. w postępowaniach organizowanych przez 26 WOG - sprawa nr ZP/81/2018, ZP/6/2019. 

Odwołujący  wskazuje  jednoznacznie,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  i  prawnym 

postanowienia  zawarte  w  SIWZ  (kary  umowne  opisane  w  umowie  oraz  postanowienia 

wprowadzające nierównowagę stron umowy) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji. 

Kluczową  zasadą  przepisów  dotyczących  udzielania  zamówień  publicznych  jest 

formułowanie  warunków  realizacji  zamówienia  (opis  przedmiotu  zamówienia,  kary  umowne  

w umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych 

usług.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  nie  dostosował 

SIWZ  do  ww.  norm,  a  tym  samym  postępowanie  przez  niego  prowadzone  nie  może  dalej 

toczyć się w oparciu o obecny SIWZ gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję. 

Zamawiający w dniu 07.01.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                             

w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.  

W  dniu  28.01.2019  r.  (e-mailem) 

Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której 

częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu opisanego w pkt II 

a)  Cz.  III  pkt  2.13  SIWZ  (str. 

9  odwołania)  i  w  tym  zakresie  zmienia  zapis  SIWZ,  poprzez 

wykreślenie  z  Cz.  III  pkt  2.13  SIWZ  słów  „oraz  dokument  tożsamości".  W  pozostałym 

zakresie  oddalił  zarzuty  odwołania.  Kopia  została  przekazana  Odwołującemu.  W  ocenie 

Zamawiającego  zapisy  SIWZ  nie  naruszają  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. Kary umowne określone we wzorach umów nie są nieadekwatne 

ani  rażąco  wygórowane,  niedookreślone  czy  też  niejednoznaczne.  Nie  mają  też  na  celu 

uniemożliwienie  Odwołującemu  uzyskania  zamówienia.  W  toczącym  się  postępowaniu 

wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  złożyło  11  Wykonawców  łącznie                         

z  Odwołującym.  Zapisy  SIWZ  dotyczyły  wszystkich  wykonawców,  przy  czym  żaden                 

z pozostałych 10 Wykonawców  zaproszonych do składania ofert, oprócz Odwołującego nie 

wniósł odwołania na zapisy w przywołanych umowach stanowiących cześć składowa SIWZ. 

Pon

adto podnieść należy, że 07.01.2019 r., wszyscy wykonawcy zostali poinformowani przez 

Zamawiającego  o  wniesionym  odwołaniu.  Zamawiający  wskazując  art.  185  ust  1  i  2  Pzp 

wezwał w terminie 3 dni do przystąpienia do postępowania odwoławczego. We wskazanym 

terminie  żaden  z  Wykonawców  nie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 


Odwołującego  co  świadczy,  że  tylko  w  ocenie  Odwołującego  kary  umowne  są  rażąco 

wygórowane, opisane w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, naruszający równowagę 

stron  I  prowadzący  do  nadużycia  przez  Zamawiającego  własnego  prawa  podmiotowego. 

Zamawiający  oceny  Odwołującego  nie  podziela.  Wskazać  także  należy,  iż  zapisy  SIWZ,                 

w  tym  wysokość  kar  umownych  jest  w  zdecydowanej  większości  analogiczna  jak                             

w  przypadku  umów  aktualnie  obowiązujących,  których  stroną  także  jest  Odwołujący,  i  do 

których  Odwołujący  nie  wnosił  żadnych  uwag  ani  zastrzeżeń.  W  określeniu  kar  umownych 

oraz  zakwestionowanych  zapisów  SIWZ  nie  można  się  dopatrzeć  naruszenia  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  -  kary  umowne  oraz  pozostałe 

zapisy  SIWZ  są  określone  jednakowo  dla  wszystkich  wykonawców  biorących  udział                           

w postępowaniu. 

W odniesieniu do § 16 ust 6 wzoru umowy cz.  5,6,7,8: „Stwierdzenie, że pracownik 

ochrony pali wyroby tytoniowe 

podczas wykonywania zadań ochronnych w miejscu do tego 

niewyznaczonym  będzie  skutkowało  nałożeniem  na  Wykonawcę  kary  pieniężnej                             

w wysokości 500 zł za każde zdarzenie, za każdego pracownika osobno”. Zamawiający nie 

dostrzega  pot

rzeby  zmiany  wysokości  kary  umownej.  Zdaniem  Zamawiającego  wysokość 

kary  jest  adekwatna,  skuteczna  i  charakteryzująca  się  prewencyjnym  oddziaływaniem. 

Podniósł,  że  w  ramach  zadań  obecnie  realizowanych  na  rzecz  Zamawiającego  przez 

Odwołującego,  wysokość  kar  za  naruszenie  wskazanego  zapisu  przewidziana  w  umowach 

jest w wysokości również 500 zł., z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać 

należy, iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości 

jednostek  wojskowych, 

czy  też  Wojskowych  Oddziałów  Gospodarczych.  Nadto  wskazać 

należy, iż  w  całym okresie realizacji usługi. Odwołującemu nie została naliczona ani jedna 

kara  z  tytułu  naruszenia  zakazu  palenia  w  miejscu  niedozwolonym,  co  oznacza,  iż  kara 

umowna  zastrzeżona  w  wysokości  500  zł  spełniła  swoją  funkcję  prewencyjna  Palenie 

wyrobów  tytoniowych  w  miejscach  niedozwolonych  stanowi  wykroczenie,  o  którym  mowa            

w  art.  13  ust.  2  ustawy  z 

9  listopada  1995  r.  o  ochronie  zdrowia  przed  następstwami 

używania  tytoniu  i  wyrobów  tytoniowych  zagrożone  karą  grzywny  w  wysokości  500  zł. 

Jedyne  miejsca  na  terenie  wojskowym,  gdzie  można  używać  wyrobów  tytoniowych  to 

wydzielone i oznakowane 

„palarnie", w związku z czym cały pozostały teren należy traktować 

jako 

„miejsce  niewyznaczone  do  palenia”.  Zakaz  palenia,  poza  miejscami  do  tego 

wyznaczonymi jest uzasadniony obowiązkiem przestrzegania przepisów przeciwpożarowych- 

w  szczególności  jeżeli  na  terenie  jednostek  wojskowych  znajdują  się  magazyny  broni-, 

ochrona  prawa  osób  niepalących  do  życia  w  środowisku  wolnym  od  dymu  tytoniowego, 

zapewnieniem  przestr

zegania  przepisów  ustawy  z  9  listopada  1995  r.  o  ochronę  zdrowia 

przed  następstwami używania tytoniu i  wyrobów  tytoniowych.  Zakaz  ten  nie sprowadza się 


do tego, by uniknąć konieczności dokonywania sprzątania obiektów, jak twierdzi Odwołujący. 

Wskazywana przez Odwołującego kara w wysokości 50 zł byłaby rażąco niska w stosunku 

do  możliwych  konsekwencji  i  szkód  wynikających  ze  złamania  ww.  zakazu.  KIO  w  wyroku                   

z  05.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  2837/14  - 

orzekła,  że  kary  umowne  są  pożytecznym 

instrumentem  nie  tylko  o  charakterze  odszkodowawczym,  ale  również  prewencyjnym.  Ich 

zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. Izba podkreśla, że 

wykonawca  niez

adowolony  z  wysokości  nałożonej  kary  umownej  ma  ustawowe  prawo  do 

domagania się jej miarkowania przez sąd. 

W  odniesieniu  do  §16  ust  7  wzoru  umowy  cz.  5,  6,  7,  8:  „Stwierdzenie  braków                        

w  wyposażeniu  indywidualnym  pracowników  ochrony,  które  nie  zostało  ujęte  w  zapisach 

poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 

zł  za  każdy  brakujący  lub  niesprawny  element  wyposażenia”.  Zamawiający  nie  dostrzega 

potrzeby  zmiany  wysokości  kary  umownej.  Zdaniem  Zamawiającego  wysokość  kary  jest 

adekwatna,  skuteczna  i  charakteryzująca  się  prewencyjnym  oddziaływaniem.  W  ramach 

zadań  obecnie  realizowanych  przez  Odwołującego,  wysokość  kar  za  naruszenie 

wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł i z tego tytułu 

Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy. iż kary w takich samych lub w wyższych 

wysokościach  zastrzeżone  są  w  większości  jednostek  wojskowych,  czy  też  Wojskowych 

O

ddziałów  Gospodarczych.  Podniesione  przez  Odwołującego  argumenty  dotyczące 

wysokości szkody przez Zamawiającego pozbawione są logicznego uzasadnienia, podobnie 

jak stwierdzenie: 

„iż brak jednego elementu nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego 

wykonania umowy”. Zamawiający nie może wykluczyć, iż brakujący element lub niesprawny 

np.  miotacz  substancji  obezwładniającej  przyczyni  się  i  będzie  decydujący  dla  ochrony 

zdrowia, mienia lub życia w sytuacjach wymagających ich użycia. Kompletność wyposażenia 

to  nie  tylko  interes  Zamawiającego  ale  również  bezpieczeństwo  osób  wykonujących 

bezpośrednio zadania ochronne, co pomija zupełnie Odwołujący. Z dotychczasowej praktyki 

Zamawiającego  wynika,  iż  określona  na  takim  poziomie  wysokość  kary  skutecznie 

przeci

wdziała  „szukaniu  oszczędności  i  obniżania kosztów  działalności  przez  Wykonawców 

usługi.”.  Kryteria  zasadności  nałożenia  kary  w  zamieszczonych  zapisach  SIWZ  są 

jednoznaczne: 

„stwierdzony brak w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które 

nie  zostało  ujęte  w  zapisach  poniższych...”  dotyczy  wyposażenia  niewymienionego                                   

w pozostałych punktach § 16 odnoszących się do wymaganego wyposażenia. Ze względu na 

specyfikę  chronionych  obiektów  Zamawiający  nie  wyraża  zgody  na  zmianę  wysokości 

zastrzeżonej kary umownej. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że zamawiający 

działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu 

celu  prowadzi  częstokroć  do  niezaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb  szerszej  zbiorowości. 


KIO w wyroku z 29.01.2014 r.,  sygn. akt: KIO 69/14 

w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że 

zamawiający  wydatkując  środki  publiczne,  podlega  dyscyplinie  finansów  publicznych  i  ma 

obowiązek działać w interesie publicznym. W ocenie Izby zamawiający w związku ze swoją 

działalnością  ponosi  większe  ryzyko  niż  zwykły  przedsiębiorca,  gdyż  w  przypadku 

nieosiągnięcia  celu  zamówienia  potrzeby  zbiorowe  mogą  pozostać  niezaspokojone.                          

Z  powyższego  względu  uzasadnione  jest  narzucanie  przez  niego  kar  dotkliwych  dla 

wykonawców, pełniących funkcję dyscyplinującą. 

W odniesieniu do § 16 ust 10 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Każde spóźnienie Grupy 

Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało 

nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę 

spóźnienia  nie  więcej  jednak  niż  3000  zł"  Zdaniem  Zamawiającego  wysokość  kary  jest 

właściwa,  nieodbiegająca  od  kar  stosowanych  przez  innych  Zamawiających  (WOG-I                         

i jednostki wojskowe)  w skali kraju. W ramach aktualnie reali

zowanych umów, w przypadku 

Odwołującego  stwierdzono  naliczenie  kar  w  tym  zakresie.  Opisane  powyżej  zagadnienie 

dotyczy również działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie, czyli jednoosobowym. 

Zamieszczony zapis ma na celu uniknięcie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym (co 

jest  sprzeczne  z  Ro

zporządzeniem  MSWiA  z  21  października  2011  r.  w  sprawie  zasad 

uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji  ochronnych i  warunków  przechowywania 

oraz  ewidencjonowania  broni  I  amunicji  - 

§  1  pkt  3  -  definicja  grupy  interwencyjnej).                                

Z  dotychczasowych  doświadczeń  Zamawiającego  wynika,  iż  najczęstszą  przyczyną 

spóźnienia Grupy Interwencyjnej nie są powody wymienione przez Odwołującego (tj. warunki 

drogowe  czy  zdarzenia  losowe

)  a  oczekiwanie  na  drugiego  członka  patrolu,  zakończone 

często  przyjazdem  tylko  jednego  z  nich.  Odwołujący  podnosi,  iż  wysokość  kar  jest 

niedostosowana  do  rzeczywistej  szkody,  jaką  potencjalnie  mógłby  ponieść  Zamawiający                   

w  wyniku  niewłaściwej  realizacji  zamówienia.  Na  jakiej  podstawie  Odwołujący  ustala 

„rzeczywistą  szkodę”?  Czy  Odwołujący  posiada  w  tym  zakresie jakiś  algorytm  pozwalający 

na  obliczenie  szkody  adekwatnej?  Odwołujący  pomija  zupełnie  specyfikę  ochranianych 

obiektów.  Wskazał,  iż  w  aktualnie  realizowanej  umowie  z  udziałem  Odwołującego  (jak                            

i w przypadku pozostałych Wykonawców) zamieszczony jest zapis „...minimum jeden raz...."

Zarówno  dla Zamawiającego jak  i  Odwołującego  przez  cały  okres jej realizacji  był  zapisem 

zrozumiałym,  nigdy  nieinterpretowanym  jako  dający  możliwość  nieskończonej  ilości 

sprawdzeń.  Nigdy  też  Zamawiający  nie  nadużywał  prawa  kontroli  ponad  potrzeby.  Mając 

powyższe  na  względzie  Zamawiający  zmienia  zapisy  SIWZ  poprzez  wykreślenie  zapisu 

„minimum  dwa  razy  w  miesiącu...”  na  zapis  dotychczas  obowiązujący  w  umowach  tj. 

„minimum  jeden  raz  w miesiącu...”. Tak sformułowane zapisy  są zgodne  z  zapisami normy 

obronnej  NO-04-A004-

0:2016.  Podmioty  gospodarcze  realizujące  zadania  w  zakresie 


ochr

ony  fizycznej  obiektów  wojskowych  powinny  zapewnić  możliwość  bezpłatnego 

kontrolowania co najmniej raz w miesiącu czas dojazdu sił interwencyjnych. 

Czas dojazdu do 10 min przez Gl wynika z przepisów, w tym zapisów normy obronnej 

NO-04-A004-

0:2016.  Odnosząc  się  do  kwestii  miarkowania  wysokości  kar  po  raz  kolejny, 

zgodnie z orzecznictwem KIO podkreślić należy, iż wykonawca niezadowolony z wysokości 

nałożonej  kary  umownej  ma  ustawowe  prawo  do  domagania  się  jej    miarkowania  przez 

sąd.  Zastrzeżone  kary  umowne  nie  mają  na  celu  „wypracowanie  dodatkowego  zysku",  jak 

niesłusznie  wskazuje  Odwołujący  lecz  mają  zapewnić  należyte  i  terminowe  wykonanie 

zamówienia. Wpływy  z kar umownych nie zasilają budżetu jednostki lecz są przekazywane 

do  budżetu  państwa.  W  przypadku  ochrony  obiektów  jednostek  wojskowych  czas  reakcji 

grupy interwencyjnej jest niezwykle istotny. 

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 16 ust. 10 i 11 - przesłanki naliczania kar należy 

stosować rozłącznie. § 16 ust. 32 wzoru umowy stanowi: „w przypadku gdyby okazało się, że 

dane  naruszenie  wyczerpuje  znamiona  dwóch  bądź  więcej  przypadków  naliczania  kar 

umownych,  Zamawiający  nalicza  tylko  jedną  karę  w  wysokości  wyższej".  KIO  w  wyroku                   

z  29.01.2013  r.,  KIO  113/13; 

KIO  117/13,  zwróciła  uwagę,  że  Zamawiającemu  przyznane 

zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie 

wykracza poza unormowanie art 3531 K

c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie 

kar  umownych,  zależnie  od  sytuacji  faktycznej  i  swoich  potrzeb.  Kary  umowne  dla 

zamawiającego  nie  pełnią  roli  ściśle  odszkodowawczej.  Co  do  zasady  ich  znacznie 

ważniejszą,  dla  zamawiającego,  rolą  jest  ich  funkcja  stymulacyjna,  dyscyplinująca 

wykonawcę  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  KIO  zwróciła  również  uwagę,  że 

ustanowienie  przez  zamawiającego  możliwości  naliczania  wysokich  kar  umownych  nie 

ogranicza  prawa  wykonawcy  do  zwrócenia  się  do  sądu  powszechnego o  dokonanie  oceny 

czy  naliczona  kara  u

mowna  będzie  rażąco  wygórowana.  Przywołane  przez  Odwołującego 

orzeczenia  KIO  (KIO  2546/15,  KIO 

1117/17)  dotyczyły  zupełnie  odmiennych  stanów 

faktycznych,  w  wyroku  KIO 

1117/17 Izba nakazała wykreślenie postanowienia dotyczącego 

możliwości  naliczenia  przez  Zamawiającego  kary  umownej:  „za  każdy  inny  przypadek 

niewykonania lub 

nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - 

wysokości  50  000  zł  za  każdy  stwierdzony  przypadek”.  Kary  określone  w  niniejszym 

postępowaniu  przez  Zamawiającego  są  nieporównywalnie  niższe  i  z  cała  pewnością  nie 

mogą  być  uznane  -  mając  na  uwadze  także  szacunkową  wartość  zamówienia-  za  rażąco 

wygórowane. 

Postanowienia  SIWZ  Rozdz.  III 

pkt  2.13  SIWZ  wymagające  zmiany:  „W  takcie 

wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie 

dokumenty  o  których  mowa  w  pkt.  2.9  ppkt.  2)  i  3),  tj.  legitymację  kwalifikowanego 


pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - 

legitymację kwalifikowanego 

pracownika  zabezpieczenia  technicznego),  legitymację  osoby  upoważnionej  do  posiadania 

broni  oraz  dokument  t

ożsamości”,  przywołany  pkt  2.9  ppkt  2)  i  3)  nie  odnosi  się  do 

obowiązku  posiadania  dokumentu  tożsamości,  w  związku  z  powyższym  -  Zamawiający 

zgodnie z żądaniem Odwołującego wykreśla z Rozdziału III pkt 2.13 SIWZ zapis „dokument 

tożsamości"

Cz.  III  pkt  2.24  ppkt  2)  SIWZ  - 

Zamawiający  zgodnie  z  literą  c)  odpowiedzi  na 

odwołanie określił ilość wezwań kontrolnych i czas dojazdu grupy interwencyjnej, powyższe 

wynika 

z  przepisów,  normy  obronnej  NO-04-A004-0:2016.  Zamawiający  nie  uwzględni 

żądania  zmiany  zapisów  poprzez  ograniczenie  kontroli  do  maksimum  jednej  w  miesiącu                       

z  uwagi  na  to,  że  zapis  taki  byłby  niezgodny  z  treścią  ww.  dokumentów,  które  określają 

minimalną  a  nie  maksymalną  liczbę  kontroli.  Zamawiający  nie  posiada  wiedzy  kiedy  może 

w

ystąpić zagrożenie. Gdyby stan zagrożenia był znany z wyprzedzeniem, nie występowałby 

problem z czasem dojazdu Gl, gdyż byłaby wzywana ze znanym wyprzedzeniem. W wyroku 

29.01.2014  r.,  KIO  69/14,  KIO 

odnosząc  się  do  ograniczenia  zasady  swobody  umów  oraz 

wys

okości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznała, że zasada 

równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  podlega  modyfikacji  i  specyficznemu 

ograniczeniu  zasady  swobody  umów,  a  pewna  nierówność  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne 

zastrzeżone  wyłącznie  na  korzyść  zamawiającego.  Zamawiający  działa  w  interesie 

publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego 

celu  prowadzi  do  niezaspo

kojenia  uzasadnionych  potrzeb  szerszej  zbiorowości.  Zatem, 

ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności 

gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj  przedsiębiorcy  (wyrok                            

z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10). 

Odnośnie  §  5  ust  3  pkt  1  wzoru  umowy  dla  cz.  5,  6,  7,  8:  Czas  dojazdu  Grupy 

interwencyjnej 

(10  min)  wynika  z  przywołanych  wyżej  przepisów  wewnętrznych. 

Argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie brak możliwości właściwego zorganizowania 

działań  Gl.  W  ramach  jednego  z  zadań  realizowanych  aktualnie  z  udziałem  Konsorcjum 

Odwołującego, jak i w przypadku jednego z ogłoszonych zadań, w sytuacji braku możliwości 

dotrzymania  określonego  przepisami  terminu  dojazdu  Gl,  Zamawiający  zrezygnował  z  tej 

formy  ochrony  na  rzecz  dodatkowego  pracownika  (1).  W  przypadku  wymienionych  przez 

Odwołującego zadań stanowiących przedmiot postępowania, większość z nich nie zawiera w 

składzie osób zapewniających zmianowość (5, 8, 9) a dla zadań 6 i 7 - jednego pracownika 

w  takim  charakterze,  co  wyklucza  możliwość  przyjęcia  rozwiązania  proponowanego  przez 

Odwołującego z wariantem tzw. „zmiany odpoczywającej"


Z

amawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem KIO (02.09.2015 r., 

sygn.  akt:  K

IO  1806/15)  Izba  nie  może  oceniać  ewentualnego  naruszenia  przepisów 

Kodeksu  cywilnego  przez  naruszenie  zasad  współżycia  społecznego  przy  ustalaniu 

wysokości  kar  umownych.  Wysokość  kar  umownych,  w  przypadku  ich  naliczenia,  będzie 

mógł  miarkować  właściwy  sąd  powszechny  i  Izba  nie  jest  upoważniona  do  ingerowania                  

w  kompetencje  sądu.  Niewątpliwie  kary  umowne  są  narzędziem  wykorzystywanym  przez 

Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a kary 

umowne w skarżonym projekcie umowy dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą 

wystąpić  po  naruszeniu  przez  wykonawcę  obowiązków  umownych.  Na  tym  etapie  -  przed 

przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - 

nie  można  ocenić,  czy  ewentualna  kara  umowna  będzie  nadmierna,  wygórowana                                                 

i  nieadekwatna  do  rzeczywistej  szkody  (którą  Odwołujący  zdaje  się  bagatelizować).  Po 

drugie, w określeniu kar umownych, nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć 

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne 

są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba 

nie  ma  kompetenc

ji,  aby  oceniać,  że  doszło  do  „rażącego  uprzywilejowania  pozycji 

Zamawiającego”  -  Zamawiający,  prowadząc  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  jego  organizatorem,  gospodarzem”,  jego  pozycja  z  natury  jest 

uprzywilejowana,  a  umowa  o  wykonanie  zamówienia  publicznego  ma charakter  adhezyjny. 

Nawet,  gdyby  uprzyw

ilejowanie  Zamawiającego  było  „rażące”,  to  w  przepisach  Prawa 

zamówień  publicznych,  których  ewentualne  naruszenie  Izba  bada,  trudno  dopatrzeć  się 

podstawy  do  oceny  stopnia 

uprzywilejowania  Zamawiającego.  Reasumując  dodał,  iż 

Odwołujący  dysponował  wystarczająco  dużą  ilością  czasu  na  zadanie  pytań  w  wątpliwych 

dla  niego  kwestiach  po  otrzymaniu  SIWZ. W  przeciwieństwie  do  pozostałych  wykonawców 

zaproszonych  do  złożenia  ofert,  Odwołujący  nie  złożył  do  Zamawiającego  ani  jednego 

pytania.  Jest  to  arg

ument  potwierdzający  działanie  Odwołującego  w  kierunku  przewlekania 

procedury  przetargowej.  Równocześnie  w  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  nie  wykazał 

naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do pro

tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 


Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma 

interes w uzy

skaniu zamówieniu.  

Skład  orzekający  Izby  zaliczył  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację 

postępowania w zakresie: zaproszenia do składnia ofert dla cz. 5, 6, 7, 8 i 9 skierowanego do 

Odwołującego  wraz  z  załączonymi  postanowieniami  SIWZ  w  tym  wzorami  umów  dla 

poszczególnych części oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 28.12.2018 r.) 

Izba  zaliczyła  także  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego: 

1) notę obciążeniową z 06.12.2018 r.; 

2) pismo Zamawiającego z 15.05.2018 r. wraz z protokołem kontroli z 30.04.2018 r.; 

wyciąg z SIWZ 23 Bazy Lotnictwa Taktycznego w przetargu o nr ZP/20/2018. 

Izba  zaliczyła  także  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  do  odpowiedzi  na 

odwołanie przez Zamawiającego: 

umowę aktualnie realizowana z Odwołującym; 

2) w

yciąg z normy obronnej NO-04-A004-9 2016; 

3) dwa pisma z 28.01.2019 r. w sprawie modyfikacji SIWZ (dotyczy Rozdz. III pkt 2.13 i pkt 

2.24 ppkt 2 SI

WZ, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów). 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy 

skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę, 

czyli uwzględnił w toku także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające uwzględnienie 

w części, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  oraz  podtrzymanych  na 

posiedzeniu i rozprawie 

zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

a)  art.  3531  Kc 

oraz  art.  484  §  2,  art  5  Kc  w  zw.  z  art.  7  ust.  1,  art.  14  oraz  art.  139  Pzp 

poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  i  uprzywilejowanie  pozycji 

Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych 

i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; 

b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 

139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; 

c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353 (1) Kc 

poprzez ukształtowanie treści przyszłego 

stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie 

obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa 

podmiotowego; 


d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego  odwołania  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie  /uwzględnienia  w  części/,  jak                          

i  dokonanej  przez  Zamawiającego  zmiany  postanowień  SIWZ  z  28.01.2019  r.  Nadto,  Izba 

wskazuje 

w  szczególności  na  przytoczone  w  odwołaniu  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie 

postanowienia wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia z cz. III (Rozdz. III) SIWZ - 

§ 16 ust 6, § 16 ust 7, § 16 ust 10 oraz § 5 ust 3 pkt 1 wzorów umowy cz.  5, 6, 7 i 8.  

Izba  odniesie  się  do  poszczególnych  kwestii  w  ramach  rozpatrywania  kolejnych 

zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.  

Zamawiający  dokonał  uwzględnienia  częściowego  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu 

zakresie zarzutu dotyczącego Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIWZ i w tym zakresie zmienił zapis 

SIWZ,  poprzez  wykreślenie  z  Cz.  (Rozdz.)  III  pkt  2.13  SIWZ:  „oraz  dokument  tożsamości". 

D

okonane uwzględnienie stało się dla Zamawiającego wiążące, Izba umorzyła postępowania 

w tym zakresie, jak w sentencji. 

Zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp w przypadku uwzględnienia 

przez  zamawiającego  zarzutów  w  części,  gdy  po  jego  stronie  do  postępowania 

odwoławczego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca,  a  odwołujący  nie  wycofał 

pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 

Jednocześnie, Zamawiający dokonał również zmiany postanowień SIWZ w Cz. III pkt 

2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ) - 

poprzez wykreślenie zapisu „minimum 

dwa  razy  w  miesiącu...”  na  zapis  -  „minimum  jeden  raz  w  miesiącu...”.  Podczas  rozprawy 

Odwołujący  oświadczył:  „W  tym  miejscu,  z  uwagi  na  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

odwołania i tego, czy Odwołujący oczekiwał maksymalnie 1 kontroli w kontekście dokonanej 

przez  Zamawiającego  zmiany  Odwołujący  wyjaśnia,  że  dokonana  przez  Zamawiającego 

zmiana jest zgodna z jego interesem i w tym zakresie nie po

dtrzymuje pierwotnego żądania 

wynikającego  z  zarzutu.”.  Izba  w  konsekwencji  uznała,  że  Odwołujący  po  zmianie 

postanowień  SIWZ  wycofał  zarzut  dotyczący  -  Cz.  III  pkt  2.24  ppkt  2  SIWZ  (Rozdz.  III  pkt 

2.24  ppkt  2  SIWZ)

,  jak  i  §  5  ust.  3  pkt  3  wzorów  umów.  Skutkowało  to  umorzeniem 

postępowania przez Izbę w tym zakresie, jak w sentencji.   


Odnosząc  się  do  pozostałych  szczegółowych  zarzutów  i  zakwestionowanych 

postanowień wzoru umowy w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że: „(….) Kara umowna 

może  zostać  zastrzeżona  -  z  przedmiotowego  punktu  widzenia  -  na  wypadek  wystąpienia 

jednej  z  trzech  grup  zdarzeń:  a)  niewykonania  zobowiązania,  b)  nienależytego  wykonania 

zobowiązania  w  ogólności,  c)  konkretnych  uchybień  w  zakresie  sposobu  wykonania 

zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną 

karę  za  niewykonanie,  a  odrębną  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  (por.  T. 

Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyr. SN      z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08, 

LEX  nr  484667).  Gra

nice  dopuszczalnego  kształtowania  obowiązku  zapłaty  kary  umownej 

wyznaczają  -  poza  art.  483  kc  -  także  przepisy  o  charakterze  imperatywnym.  Ocena 

skuteczności  postanowienia  umownego  kreującego  obowiązek  zapłaty  kary  umownej 

podlega  zatem  kontroli  w  kontekście  ograniczeń  swobody  umów  (art.  353  1  kc),  obejścia 

prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 

kc) - 

wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. D. 

(w:) (...)..., s. 958)

.(…)” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 18.05.2017 r., sygn. akt: X 

GC 56/14/. 

Jednocześnie:  „Stosując  instytucję  miarkowania,  sąd  powinien  mieć  na  względzie 

podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, 

funkcj

a represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz 

funkcja  kompensacyjna,  polegająca  na  naprawieniu  szkody,  jeśli  wierzyciel  ją  poniósł,  bez 

konieczności  precyzyjnego  wyliczania  jej  wysokości,  co  znakomicie  ułatwia  realizację 

dochodzonego uprawnienia. 

Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa 

redukcji,  pamiętając,  że  miarkowanie  osłabia  skutek  stymulacyjno-represyjny  oraz 

kompensacyjny  kary  umownej

,  a  nadto  redukcja  stanowi  modyfikację  treści  zobowiązania 

określonego  w  umowie  (por.  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Łodzi,  I  ACa  1107/12,  Lex  nr 

1311974).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18.02. 2014 r., sygn. akt: III 

Ca 1512/13/. 

Nadto: 

„(...)  Podstawowym  kryterium  stwierdzenia  rażącego  wygórowania  kary 

umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania.  Szkodę  tę  należy  rozumieć 

szeroko  jako  całość  uszczerbków  majątkowych  i  niemajątkowych  poniesionych  przez 

wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 

19).  Przyjęcie  rażącego  wygórowania  kary  umownej  może  być  uzasadnione  również,  jeżeli 

dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze 

(por.  wyr.  SN  z  11.12.2008  r.,  II  CSK  364/08  ,  z  15.3.2012  r.),  lub  w  porównaniu                              

z  odszkodowaniem  na  zasadach  ogólnych  (por.  wyr.  SN  z  11.10.2007  r.,  IV  CSK  181/07  , 


OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. 

wyr.  SN  z  19.4.2006  r.,  V  CSK  34/06  ),  lub  z  wartością  spełnionego  z  opóźnieniem 

świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik 

za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  ponosi  odpowiedzialność  na 

zasadzie  winy,  kryterium,  do  którego  sąd  może  się  w  określonym  wypadku  odwołać  przy 

dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem 

mieć  możliwości  dochodzenia  kary  umownej  w  pełnej  wysokości  niezależnie  od  stopnia 

naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK 

690/13  )  .  W  doktrynie  wskazuje  się,  że  przy  ocenie  potencjalnego  wygórowania  kary 

umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia 

przez  dłużnika  powinności  kontraktowych,  a  także  wagę  naruszonych  postanowień 

kontraktowych  z  punktu  widzenia  interesów  wierzyciela,  a  także  zagrożenie  dalszymi 

naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw, 

t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie 

podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, 

funkcja  represyjna  w  postaci  sankcji  za  n

iewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy, 

lecz  przede  wszystkim  funkcja  kompensacyjna,  gdyż  przepisy  art.  483  i  484  k.c.  ujmują 

zastrzeżoną  przez  strony  karę  umowną  jako  surogat  odszkodowania  należnego  z  tytułu 

odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 

45/13 , MoP 2014, Nr 19, wyr. SA w Gdańsku z 21.5.2013 r., V ACA 229/13, Legalis; wyr. SA 

w  Łodzi  z  7.2.2013  r.,  I  ACA  1107/12)”.  /za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Łodzi  z  dnia 

15.11.2015 r., sygn. akt: XIII Ga 577/15/ 

Konieczne  jest  wskazanie  także,  że:  „(…)  Kara  umowna  jest  (….)  dodatkowym 

zastrzeżeniem  umownym,  wprowadzanym  do  umowy  w  ramach  swobody  kontraktowania, 

mającym  na  celu  wzmocnienie  skuteczności  więzi  powstałej  między  stronami  w  wyniku 

zawartej przez n

ie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym 

stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia 

zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję 

jego  w

ykonania.  Treścią  zastrzeżenia  kary  umownej  jest  zobowiązanie  się  dłużnika  do 

zapłaty  wierzycielowi  określonej  kwoty  pieniężnej  w  razie  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania.  Zapłata  kary  umownej  stanowi  niejako  automatyczną  sankcję 

przysługującą  wierzycielowi  w  stosunku  do  dłużnika  w  wypadku  niewykonania  przez  niego 

lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  z  przyczyn,  za  które  dłużnik  odpowiada.  (Z. 

Gawlik  Kodeks  cywilny  komentarz  Tom  III  zobowiązania  -  część  szczególna.  pod  red.  A 

Kidyba, Lex, 2014 ).    


Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz 

sankcją  cywilnoprawną  na  wypadek  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania  (por.  T.  Wiśniewski  (w:)  Komentarz...,  s.  543).  Dlatego  mówi  się  o  funkcji 

represyjnej  kary  umownej

,  która  szczególnie  widoczna  jest  wówczas,  gdy  strony  już  przy 

zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody 

oraz  gdy  strony  ustalają  karę  umowną  w  wysokości  odpowiadającej  potencjalnej  szkodzie, 

lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele 

mniejszym  zakresie niż  wysokość  zastrzeżonej  kary umownej (por. P. Drapała (w:) System 

Prawa  Prywatnego.  Prawo  zobowiązań  -  część  ogólna,  t.  5,  pod  red.  E.  Łętowskiej, 

Warszawa  2006,  s.  958).  Element  represji  wyraża  się  również  w  uniezależnieniu  prawa  do 

domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc - 

wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).  

Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. 

Kara  umowna  jest  surogatem  odszkodowania  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zobowiązania  niepieniężnego  (wyr.  SA  w  Białymstoku  z  dnia  28  lipca  2005  roku,  I  ACa 

368/05,  OSAB  2005,  nr  3,  poz.  3).  Ma  na  celu  naprawienie  szkody  poniesionej  przez 

wierzyciela  na  skutek  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  (wyr.  SN  z 

dnia  17  czerwca  2003  roku,  III  CKN  122/01,  LEX  nr  141400).”  /za  wyrokiem  Sądu 

Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. 

Ważna  jest  także  funkcja  stymulacyjna  kary  umownej,  bowiem  zastrzeżenie  kary 

umownej  ma  mobilizować  dłużnika  do  prawidłowego  wykonania  zobowiązania  (zob.  P. 

Drapała  (w:)  System...,  s.  957)  oraz  zwiększać  realność  wykonania  zobowiązania  oraz 

ułatwienie naprawienia szkody (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński 

(w:) Kodeks..., s. 478).  

Funkcja symplifikacyjna 

kary umownej wiąże się z kolei z ułatwieniem dla wierzyciela 

w dochodzeniu 

kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania 

ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara 

umowna  została  skutecznie  zastrzeżona  oraz  że  doszło  do  nienależytego  wykonania  lub 

niewykonani

a zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957). 

Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 6 wzoru umowy cz.  5, 6, 7 i 8, Izba 

oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów.   

W  tym  wypadku, 

Odwołujący  kwestionował  jedynie  w  odwołaniu  de  facto  wysokość 

kary  umownej  oraz  kwestie  niejednoznacznego  określenia  wyznaczonego  miejsca 

przeznaczonego do palenia tytoniu.  


Podczas  rozprawy  Odwołujący  w  zakresie  wyznaczonego  miejsca  przeznaczonego 

do palenia tytoniu - 

nie zaprzeczał, że takie miejsce jest w sposób

nie budzący wątpliwości 

wydzielone i oznaczone. Nadto, 

przyznał, że jest mu one znane, z racji realizacji dotychczas  

i nadal analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego (przez ostatnie 5 lat). Podczas 

rozprawy,  Odwołujący  zmodyfikował  zarzut  w  tym  zakresie,  odnosząc  go  do  m.in.  kwestii 

tego,  że  jest  to  jedynie  jedna  strefa  na  znaczny  obszar  objęty  ochroną.  Kwestie  te 

(wynikające  z  modyfikacji  zarzutu)  z  uwagi  na  art.  192  ust.  7  Pzp  i  nowy  zarzut  -  nie  były 

objęte rozpoznaniem.  

Odnośnie  zaś  wysokości  kary  umownej.  Zamawiający  przedstawił  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  oraz  na  rozprawie  kontekst  dokonania  takiego  zastrzeżenia  powołując  się  na 

przepisy  powszechnie  obowiązujące  (ius  cogens),  tj.  ustawę  o  ochronie  zdrowia  przed 

następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 r. (Dz.U z 1996 r. 

nr  10,  poz.  55  ze  zm.),  zwa

ną  potocznie:  „ustawą  antynikotynową”  (palenie  wyrobów 

tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie 

– art. 13 ust. 2 – zagrożone 

grzywną w wysokości 500 zł), przepisy przeciwpożarowe w kontekście znajdującego się na 

jego  terenie  magazynu  z  bronią,  jak  też  ochroną  prawa  osób  niepalących  do  życia                           

w  środowisku  wolnym  od  dymu  tytoniowego,  czy  też  generalnie  zapewnieniem 

przestrzegania przepisów  ustawy  o ochronie zdrowia  przed  następstwami  używania  tytoniu                 

i  wyrobów  tytoniowych.  Jednocześnie,  Odwołujący  de  facto  przedstawił  argumenty  za 

zanegowaniem  takiego  zastrzeżenia  generalnie  (tylko  jeden  magazyn    z  materiałami 

niebezpiecznymi,  uciążliwość  dla  pracownika  ochrony  z  uwagi  na  długotrwałość  zmiany), 

choć  w  odwołaniu  zaskarżył  jedynie  samą  wysokość  kary.  Powyższe  nowe  okoliczności 

stanowiły de facto zmianę zarzutu i z uwagi  na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy  zarzut  - nie były 

objęte rozpoznaniem.  

Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary 

umownej  z  500  zł  na  50  zł  osłabiłoby  niewątpliwie  skutek  stymulacyjno  -  represyjny,  ale 

również  kompensacyjny  kary  umownej.  Nadto,  Izba  podkreśla korelacje wysokości  kary  do 

kary grzywny z art. 13 ust. 2 

przytoczonej powyżej ustawy.      

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 7 wzoru umowy cz.  5, 6, 7 i 8 wzoru 

umowy,  Izba  oddaliła  w/w  zarzut,  w  kontekście  przywołanych  przez  Odwołującego                          

w odwołaniu przepisów.   

W  tym  wypadku  Odwołujący  kwestionował  jedynie  w  odwołaniu  de  facto  wysokość 

kary umownej oraz niejednoznaczność kryteriów jej nałożenia z uwagi na niejednoznaczność 

odesłania zawartego w pkt 2.10 SIWZ. 


W zakresie braków w wyposażeniu. Kwestia ta jest uregulowana nie tylko w pkt 2.10 

SIWZ,  ale  w  odniesieniu  do  poszczególnych  osób  przypisuje  dane  środki  ochrony  od  pkt 

2.10.1 do 2.10.5 SIWZ. W pkt zaś 2.10.6 do 2.10.9 SIWZ Zamawiający określił wymagania 

względem konkretnego sprzętu.   

Odwołujący  kwestionował  celowość  zastrzeżenia  w  kontekście  także  innych 

postanowień  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  które  nie  zostały  objęte  zarzutem  (m.in. 

kwestionował  uprawnienia  Zamawiającego  do  podważania  sprawności  wyposażenia, 

konieczność  posiadania  całego  wyposażenia  /nadmiar/  przez  poszczególnego  pracownika 

ochrony

,  choć  z  odwołania  wynika,  że  kwestionował,  to  że  nie  wie  za  brak  jakiego 

konkretnego  wyposażenia  będzie  nakładana  kara).  Jednocześnie,  Odwołujący  podnosił 

kwestie naliczania w przeszłości kary umownej za braki w wyposażeniu, które nie były wprost 

wskazane w SIWZ. Powyższe kwestie nie były objęte zarzutem i z uwagi na art. 192 ust. 7 

Pzp  - 

nie były objęte rozpoznaniem.  

W  ocenie  Izby,  wskazane  powyżej  postanowienia  SIWZ  określają  konkretnie  jakim 

indywidulanym 

wyposażeniem  powinien  dysponować  tak:  dowódca  ochrony  (pkt.  2.10.1 

SIWZ),  pracownik  ochrony  na  posterunku  sta

łym/  ruchomym,  pracownik  ochrony 

zapewniający zmianowość na posterunkach (pkt 2.10.2 SIWZ), pracownik ochrony – obsługi 

Biura Przepustek, Pracownik ochrony 

– Portier (pkt 2.10.3 SIWZ), pracownik ochrony – skład 

Grupy  Interwencyjnej  Wykonawcy  (pkt  10.2.4  SIWZ),  pracownik  ochrony 

–  Dozorcy  (pkt 

2.10.5  SIWZ).  Jednocześnie,  w  każdym  z  przytoczonych  pkt  znajduje  się  zastrzeżenie, 

uwaga, 

jaki  konkretny  element  wyposażenia  /środków  przymusu  i  wyposażenia/ 

przechowywany  jest  w  pomieszczeniach  ochrony  SUFO  (Dowódcy  ochrony  SUFO)                             

i wydawany w sytuacjach określonych w „Planie ochrony” i „Instrukcji ochrony”.   

Odnośnie  zaś  wysokości  kary  umownej.  Izba  uznała,  że  kompletność  wyposażenia                   

w  kontekście  określonych  wprost  postanowień  SIWZ  wskazanych  powyżej  jest  nie  tylko                

w interesie Zamawiającego, ale również poszczególnych pracowników ochrony. Kwestia zaś 

potencjalnej szkody jest niewymierna z uwagi na to, że może to być utrata życia lub zdrowia         

i to tak 

pracownika Zamawiającego, jak i pracownika ochrony. 

Jednocześnie  to,  że  dotychczas  nie  zaistniała  okoliczność  bezpośredniego 

zagrożenia  życia,  nie  oznacza,  iż  taka  sytuacja  może  nie  mieć  miejsca.    Izba  uznała,                     

w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 

50  zł  osłabiłoby  niewątpliwie  skutek  stymulacyjno  -  represyjny,  ale  również  kompensacyjny 

kary  umownej. 

Nadto,  niewymierność  ewentualnej  szkody  także  czyni  wysokość  kary  jako 

nie kwalifikuj

ącą się do obniżenia.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 


Odnosząc  się  do  zakwestionowanego  -  §  16  ust  10  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  wzoru 

umowy cz.  5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzuty, w kontekście przywołanych 

przez Odwołującego w odwołaniu przepisów.   

W  zakresie  pierwszego  z  nich 

–  Odwołujący  podważał  zapis  w  tzw.  „nawiasie”  oraz 

wnosił  o  liczenie  kary  za  każde  rozpoczęte  5  minut  spóźnienia  działania  Grupy 

Interwencyjnej 

(dotyczyło  dojazdu  kontrolnego).  Względem  następnego  –  wnosił                                 

o wydłużenie czasookresu do 15 minut (w sytuacji dojazdy alarmowego).  

Odnośnie  zapisu  w  tzw.  „nawiasie”  (działania  Grupy  Interwencyjnej  w  niniejszym 

składzie  osobowym),  stanowisko  Zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołanie  (że  ma  to  na 

celu  unikniecie  przybycia  patrolu  w  składzie  jednoosobowym,  powołanie  się  na  §  1  pkt  3 

definicji 

z  Rozporządzenia  z  MSWIA)  jest  wyczerpujące,  wiarygodne  i  uzasadnione. 

Odwołujący  de  facto  na  rozprawie  w  tym  kontekście  i  dalszym  negował  celowość  w  ogóle 

przyjazdu  Grupy  Interwencyjnej,  wskazywał  m.in.  na  brak  możliwości  samodzielnego 

wkroczenia na teren Zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący na rozprawie 

modyfikował  zarzut,  gdyż  celowość  przyjazdu  Grupy  Interwencyjnej  nie  była  podważana                      

w  odwołaniu.  Ma  więc  tutaj  zastosowanie  art.  192  ust.  7  Pzp.  Względem,  zaś  sposobu 

naliczania  za  każde  rozpoczęte  5  minut,  Odwołujący  zmodyfikował  zarzut  na  rozprawie 

wnosząc  nie  o  jego  generalne  przedłużenie,  ale  zrelatywizowanie  w  zależności  od  danych 

budynków objętych ochronom. Powyższego również nie było w odwołaniu. 

Jednocześnie, Izba podkreśla, że zakwestionowane warunki umowy na poszczególne 

części i sposób naliczania kary umownej należy  rozpatrywać w kontekście przyjęcia takich,                       

a nie innych warunków umowy przez Odwołującego lub innych Wykonawców i ryzyka z tym 

związanego  dla  Wykonawcy.  Jeżeli  bowiem  Wykonawca  jest  zainteresowany  złożeniem 

oferty w takim 

postępowaniu, jak przedmiotowe, to winien wycenić ryzyka związane z takim  

a nie innym wymogiem umowy w ramach zaoferowanej ceny

, za które zapłaci Zamawiający. 

Nadto, Izba podkreśla, że kwestie trudności w dojeździe w oczekiwanym terminie 10 minut 

nie były  podnoszone w  kontekście generalnym braku możliwości  wykonania usługi  dojazdu           

w  tym  czasookresie,  lecz  trudności  z  tym  związanych.  Trzeba  jednak  zauważyć,  że  bez 

względu  na  to  czy  taki  przyjazd  ma  charakter  kontrolny  (do  czego  uprawnia  dyrektywa 

obronna), czy też alarmowy (bez znaczenia, że dotychczas nie zaistniał) stanowi on element 

standardowego  zakresu  tego  rodzaju,  jak  w  tym  przypadku 

usług.  Zamawiający  zaś,  ze 

względu  na  rodzaj  prowadzonej  aktywności,  ma  prawo  wymagać  określonych  standardów, 

nawet ponad normę i to bez znaczenia,  czy ochronie podlegają budynki „stricte”  wojskowe, 

czy  administracyjne.  W  tych  drugich  bowiem  także  mogą  znajdować  się  dokumenty                         

o charakterze newralgicznym

. Kwestia więc, że norma obronna określa czas dojazdu na 10 

minut,  nie  jest 

kluczowa, gdyż  Zamawiający  mógł  wychodząc z  jej  postanowień  rozszerzyć 


ten  wymóg  także  na  Grupy  Interwencyjne,  które  świadczyłyby  dojazd  na  obiekty  chronione 

przez  pracowników  ochrony,  a  nie  tylko  tam  gdzie  taka  ochrona  ma  charakter 

„automatyczny”.  

Izba p

odkreśla, że owe problemy z dojazdem nie zostały poparte żadnym dowodem 

unaoczniającym takie problemy komunikacyjne (czy mają charakter stały, okresowy), czy też 

chociażby  mapę  z  czasem  dojazdu  z  punktu  monitorowania  (Izba  za  taki  nie  uznała 

przedstawioną  notę  księgową).  Konieczne  jest  również  zwrócenie  uwagi,  że  czas  dojazdu 

jest  uzależniony  od  umiejscowienia  punktu  monitorowania.  Odwołujący  nawet  nie  podał 

oddalenia  swojego  punktu  od  terenu  objętego  zamówieniem  (poszczególnymi  częściami), 

oraz  czy  ma  taki

ch  punktów  więcej  niż  jeden.  Nadto,  nie  wskazał,  czy  są  jakieś 

przeciwskazania co do dostosowania (jego oddalenia) takich punktów lub punktu do potrzeb 

Zamawiającego.  

Ewentualna szkoda Zamawiającego, jak było to już podnoszone może odnosić się nie 

tylko  d

o  uszczerbku  w  majątku,  czy  też  zagrożeniu  w  życiu  lub  zdrowi,  lecz 

niebezpieczeństwie utraty newralgicznych dokumentów.                          

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, 

o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba 

orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, 

o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter  merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do 

oddalenia 

odwołania.  Z kolei  orzeczenie Izby  zawarte w  pkt  1  i  3  sentencji miało charakter 

formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte                   

w wyroku Izby jest postanowieniem 

przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. 

III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbie

g w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym  

i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 


W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orze

kła jak w sentencji.   

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pz

p w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………… 

Członkowie:  

………………………………… 

………………………………… 


wiper-pixel