KIO 1006/19 WYROK dnia 18 czerwca 2019 r.

WYROK 

z dnia 18 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

Beata Konik 

Emil Kuriata 

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  14  czerwca  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

3 czerwca 2019 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Budowlano-Produkcyjne  Łęgprzem  sp.  z o.o. 

z 

siedzibą w Krakowie 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych dla 

zadania:  „Adaptacja  zabytkowego  budynku  dawnej  Zbrojowni  przy  ul.  Rakowickiej  na 

centrum  wystawienniczo-edukacyjne  Muzeum  H

istorii  Fotografii  w  Krakowie”  (numer 

postępowania DA-271/ZP/5/2018)  

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Muzeum  Historii  Fotografii  im.  Walerego 

Rzewuskiego w Krakowie 

przy udziale 

wykonawców: 

A.  P

rzedsiębiorstwo  Robót  Budowlanych  i  Transportowych  „C.”  S.  i J.  C.  sp.  j.  z 

siedzibą  w  Krynicy  Zdroju  –  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

B.  RE-

Bau  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  –  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.   

Kosztami 

postępowania 

obciąża 

Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Produkcyjne 

ŁĘGPRZEM sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Muzeum  Historii  Fotografii  im.  Walerego  Rzewuskiego  w  Krakowie 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {

dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

pn.  Wykonanie 

robót  budowlanych  dla  zadania:  „Adaptacja  zabytkowego  budynku  dawnej 

Zbrojowni  przy  ul.  Rakowickiej  na  centrum  wystawienniczo-edukacyjne  Muzeum  Historii 

Fotografii w Krakowie” (numer postępowania DA-271/ZP/5/2018).  

Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 grudnia 2018 r.  zostało opublikowane w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_242 pod poz. 552249. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

22  maja  2019 

r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym  w powyższym  postępowaniu  zawiadomienie  o  jego  rozstrzygnięciu  – 

wyborze  oferty  złożonej  przez  RE-Bau  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  {dalej  również: 

„RE-Bau”} 

3 czerwca 2019 r. 

Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM 

sp.  z  o..  z  siedzibą  w  Krakowie  {dalej  również:  „Łęgprzem”}  wniósł  w  stosownej  formie 

elektronicznej 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przekazania  jego 

kopii  Zamawiającemu)  od  powyższej  czynności  oraz  zaniechania 

wykluczenia RE-Bau i odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust 5 w zw. z art. 78

Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  RE-Bau  jako  niezgodnie  z  ustawą  niezłożonej 

w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

2.  Art. 91 ust. 1 

– przez wybór oferty RE-Bau jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie 

jest zgo

dna z ustawą. 

3.  Art. 24 ust. 1 pkt 12 

– przez zaniechanie wykluczenia RE-Bau z postępowania, pomimo 

niewykazania 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

4.  Art.  89  ust.  1  pkt  2 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  spółki  RE-BAU,  pomimo  że 

jest  ona  sprzeczna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również: 

„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 

5.  Art.  89  ust.  1  pkt  8 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  RE-Bau,  mimo  że  jest  ona 

nieważna z uwagi na jej podpisanie przez osobę nieprawidłowo umocowaną. 

6.  Art.  7  ust.  1 

–  przez  prowadzenie  postępowania  sprzecznie  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez RE- Bau. 

Powtórzenia  badania i oceny ofert. 

3.  Odrzucenia oferty RE-Bau. 

4.  W

ybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. i 4.listy zar

zutów – pkt 1. uzasadnienia} 

W odwołaniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne: 

-  w  rozdziale 

10  „Opis  sposobu  przygotowania  oferty”  pkt  4  SIWZ  Zamawiający  wymagał: 

Ofertę  należy  złożyć  w  oryginale.  Zamawiający  nie  dopuszcza  złożenia  skanu  oferty 

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

-  RE-

Bau  złożył  skan  oferty  uprzednio  przygotowanej  w  postaci  papierowej  (w  tym 

zeskanowane: 

podpis  własnoręczny  pełnomocnika  P.  M.,  własnoręczną  adnotację  o  liczbie 

kolejno ponumerowanych stron, odcisk pieczęci firmowej spółki oraz na każdej stronie odcisk 

numeratora) opatrzony podpisem elektronicznym. 

Odwołujący zarzucił, że oferta RE-Bau jest niezgodna z ustawą pzp i SIWZ, gdyż jest 

tylko 

elektroniczną kopią oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej,  poświadczoną 

za zgodność z oryginałem elektronicznym podpisem. 

Od

wołujący przywołał następujące przepisy:  

- art. 78

§ 1 kc [Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie 

oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  i  opatrzenie  go  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym.] 

-  art.  10a  ust.  5  pzp  [

Ofertę  sporządza  się,  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci 

elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem] 

§ 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w 

sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  oraz  udostępniania  i  przechowywania  dokumentów  elektronicznych    [1.  Jeżeli 

oryginał  dokumentu  lub  oświadczenia,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy,  lub  inne 

dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały 

sporządzone  w  postaci  dokumentu  elektronicznego,  wykonawca  może  sporządzić  i 

przekazać  elektroniczną  kopię  posiadanego  dokumentu  łub  oświadczenia.  2.  W  przypadku 

przekazywania  przez  wykonawcę  elektronicznej  kopii  dokumentu  łub  oświadczenia, 

opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio 

przez  po

dmiot,  na  którego  zdolnościach  lub  sytuacji  polega  wykonawca  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a  ustawy  albo  przez  podwykonawcę  jest  równoznaczne 

z 

poświadczeniem  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub  oświadczenia  za  zgodność 

z 

oryginałem.] 

Odwołujący  podniósł,  że  dla  zachowania  prawidłowej  formy  oferty  nie  wystarcza 

opatrzenie  dokumentu  w  postaci  elektronicznej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym, 

gd

yż  istotne  jest  aby  oferta  została  również  sporządzona  (co  należy  odróżnić  od  złożenia, 

a 

utożsamić  z  jej  wytworzeniem,  powstaniem)  w postaci  elektronicznej.  Istotna  jest  zatem 

pierwotna  postać  oferty.  Wersję  elektroniczną  dokumentu,  który  pierwotnie  został 

sporządzony w innej niż elektroniczna formie, ustawodawca określa mianem „elektronicznej 

kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej 

elektronicznej  kopii  kwalifi

kowanym  podpisem  elektronicznym,  który  należy  traktować 

wyłącznie jako poświadczenie tej elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie 

rozporządzenia  w  sprawie  środków  komunikacji  elektronicznej  wskazano  między  innymi, 

że projektowane  brzmienie  §  5  ust.  1  i  2  jest  przede  wszystkim  konsekwencją 

zmodyfikowanego  brzmienia  art.  10  ust.  5  ustawy  p

zp,  z  którego  będzie  jednoznacznie 

wynikało, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

muszą  być  sporządzane,  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej  i  opatrywane 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  ale  jedynie  te  oświadczenia,  o  których  mowa 

w art.  25a  ustawy  p

zp,  w  tym  jednolity  europejski  dokument  zamówienia.  Mając  to  na 

uw

adze nie tylko dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, ale i oświadczenia, 

które  nie  zostały  oryginalnie  sporządzone  w  postaci  dokumentu  elektronicznego,  ale 

w 

postaci  dokumentu  papierowego  opatrzonego  własnoręcznym  podpisem,  mogły  być 

składane  jako  elektroniczna  kopia  takiego  dokumentu  lub  oświadczenia,  potwierdzona  za 

zgodność  z  oryginałem  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Zatem  pod  pojęciem 

„elektronicznej  kopii  takiego  oświadczenia  lub  dokumentu”  będzie  rozumiane  wykonanie 

elektroni

cznego  odwzorowania  oryginalnego  oświadczenia  lub  dokumentu  sporządzonego 

pierwotnie  w  postaci  papierowej,  czyli  skan  oświadczenia  lub  dokumentu  papierowego. 

Podobne  uzasadnienie  znalazło  się  w  uzasadnieniu  do  projektu  Rozporządzenia  Ministra 

Przedsiębiorczości  i  Technologii  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w wyrokach 

Izby  z  11.12.2018  r.  (sygn.  akt  KIO  2426/18)  oraz  z  4.01.2019  (sygn.  akt  KIO  2611/18),  a 

także  w  piśmiennictwie  (np.  Marzena  Jaworska,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

komentarz do art. 10  a Pzp, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018 , Wydanie 1,  Legalis 

Według  Odwołującego  jego  interpretację  popiera  również  stanowisko  Urzędu 

Zamówień  Publicznych,  który  na  swej  stronie  zaprezentował  przykładowe  zapisy  SIWZ 

dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami, wśród których  tych zapisów 

znalazł  się  m.in.:  Ofertę/wniosek  należy  złożyć  w  oryginale.  Zamawiający  nie  dopuszcza 

możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym. 

{ad pkt 5. listy zarzutów – pkt 2. uzasadnienia} 

W odwołaniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne: 

-  w  rozdziale  10  p

kt  18  SIWZ  Zamawiający  wymagał  (...)  to  do  oferty  należy  dołączyć 

oryginał  lub  poświadczoną  notarialnie  za  zgodność  z  oryginałem  kopię  stosownego 

pełnomocnictwa wystawionego przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy; 

- do oferty RE-Bau 

dołączony został skan pełnomocnictwa udzielonego P. M. przez prezesa 

zarządu spółki A. T., który został podpisany podpisem elektronicznym; 

-  do  oferty  RE-

Bau  dołączono również  w  analogiczny  sposób  pełnomocnictwo udzielone  P. 

M.  przez  W.  W., 

przedsiębiorcę  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma 

Budowlano-

Konserwatorska „VIBUD” W. W. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  tych  okolicznościach  oferta  złożona  przez  RE-Bau,  jak 

również dokumenty dotyczące Firmy Budowlano-Konserwatorska „VIBUD" zostały podpisane 

bez umocowania, a w konsekwencji oferta RE-Bau  

winna zostać odrzucona. 

{ad pkt 4. listy zarzutów – pkt 3. uzasadnienia} 

W odwołaniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne: 

{a.} 

-  w  pi

śmie  z  15.04.2019  r.  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego  RE-Bau  przekazał 

załącznik  nr  5  do  SIWZ  zawierający  zestawienie  wykonanych  zamówień,  gdzie  w  poz.  3 

opisano  realizację  prac  konserwatorskich  kościoła  N.M.P.  w  Łapczycy,  która  miała 

obejmować wykonanie i montaż stolarki okiennej; 

- w ramach 

przesłanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach z 17.05.2019 r. ReBau 

w  załączniku  przekazała  szczegółową  listę  obejmującą  zakresy,  wartości  i okres  trwania 

prac, w którym nie ma informacji, że prace obejmowały wykonanie i montaż stolarki okiennej; 

-  z  informacji,  jakie  ustnie 

uzyskał  Odwołujący  od  zamawiającego,  a  także 

z 

przeprowadzonej  przez  Odwołującego  wizji  lokalnej  wynika,  że  stolarka  nie  była 

demontowana  z  otworów  okiennych  celem  renowacji  i  ponownego  montażu,  a  jedynie 

odświeżona. 

{b.} 

w złożonej przez RE-Bau ofercie w pkt 6 dot. kryterium doświadczenia zespołu wykonawcy 

dla kierownika budowy M. D. 

jako realizację nr 28 (na str. nr 9) wskazano budowę budynku 

biurowego przy ul. Życzkowskiego w Krakowie w latach 2014-2015 dla inwestora Comarch.  

- w tym okresie to 

Odwołujący prowadził realizację dla tegoż inwestora, a w inwestycji nie 

u

czestniczył p. M. D., a przy ul. Życzkowskiego spółka Comarch nie realizowała żadnej innej 

inwestycji. 

{c.} 

w  piśmie  z  15.04.2019  r.  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego  RE-Bau  przekazał 

załącznik  nr  5  do  SIWZ  zawierający  zestawienie  wykonanych  zamówień,  gdzie  w  poz.  2. 

opisano 

realizację prac konserwatorskich pałacu Wołodkiewiczów w Krakowie przy ul. Lubicz 

4, w tym że prace obejmowały wykonanie i montaż stolarki okiennej; 

- z informacji, 

jakie uzyskał Odwołujący, zakres prac nie obejmuje wymiany okien. 

Odwołujący  zarzucił,  że  biorąc  powyższe  pod  uwagę  RE-Bau  nie  spełnia  wymogów 

technicznych opisanych w SIWZ, a zatem powinien z

ostać wykluczony z postępowania. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  11  czerwca  2019  r.  Zamawiający  oświadczył, 

że uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  z  pkt  3  lit.  b  uzasadnienia,  a  w  pozostałym 

zakresie wnosi jego o oddalenie jako bezzasadnego. 

{ad pkt 1., 4. i 

5. listy zarzutów – pkt 1. i 2. uzasadnienia} 

Zamawiający  wskazał,  że  postępowanie  wszczęto  w  grudniu  2018  r.  i  w  tej  dacie 

stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych odpowiadało było takie, jak opisano w odwołaniu, 

jednak od tego czasu uległo zmianie, podobnie jak w orzecznictwie Izby. 

W wyroku z 4.03.2019 r. sygn. akt KIO 277/19 sk

ład orzekający wskazał: … pomimo 

iż art 10a ust. 5 ustawy Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 78

§ 1 kc, to oba 

te  przepisy  używają  tego  samego  określenia,  tzn.  postać  elektroniczna,  i  nie  różnicują 

wymagań  co  do  jego  rozumienia  w  kontekście  sporządzenia  oferty  (oświadczenia  woli). 

Ustawodawca  nie  wprowadził  żadnych  ograniczeń  odnośnie  do  sposobu  sporządzenia 

dokumentu  w  postaci  elektronicznej,  w  tym  pliku  w  f

ormacie  .pdf,  a  w  szczególności  nie 

wykluczył  sporządzenia  takiego  pliku  poprzez  zeskanowanie  do  niego  wydrukowanego 

dokumentu.  Dlatego  Izba  stwierdziła,  iż  odmówienie  ofercie  odwołującego  przymiotu 

dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej nie znajduje podstawy prawnej i stanowi 

naruszenie wyżej przywołanych art. 10a ust. 5 ustawy PZP w zw. z § 4 rozporządzenia ws. 

środków  komunikacji  elektronicznej  w  zw.  z  załącznikiem  nr  2  do  rozporządzenia  ws. 

interoperacyjności.  Niemniej  sposób  procedowania  odwołującego  przy  sporządzaniu  oferty 

w  

przedmiotowym postępowaniu z przyczyn opisanych powyżej nie dawał  zamawiającemu 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Działanie  odwołującego  stanowiło  co  najwyżej  pewne  wypaczenie  idei  elektronizacji,  która 

docelowo  powinna  zakładać  przyspieszenie  i  uproszczenie  komunikacji  pomiędzy 

zamawiającym a wykonawcami poprzez całkowite „wyeliminowanie papieru” z postępowania 

przetargowego. 

Zamawiający dodał, że podobnie orzekła Izba w wyrokach wydanych: 8 lutego 2019 r. 

sygn. akt KIO 119/19, 4 marca 2019 r. sygn. akt KIO 221/19 oraz tego samego dnia sygn. akt 

KIO 277/19. 

Natomiast  w 

kwietniu  2019  r.  Urząd  Zamówień  Publicznych  opublikował  opinię  pn. 

Dopuszczalność  „skanu  oferty”  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  której  obszerne 

fragmenty Zamawiający przytoczył jako ustosunkowanie się do zarzutów odwołania: 

Ustawa  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

—  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, 1579 i 1920) wprowadziła w Rozdziale 

2a Dziale I ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. 

poz.  1986  i  2215  oraz  z  2019  .,  poz.  53),  zwanej  da

lej:  „ustawą  Pzp”  (art.  10a  -  art.  10g) 

obowi

ązek  komunikowania  się  zamawiającego  z  wykonawcami  przy  użyciu  środków 

komunikacji  elektronicznej.  Obowiązek  ten  obejmuje  w  szczególności  składanie  przez 

wykonawców  ofert  w  postaci  elektronicznej.  W  myśl  10a  ust.  5  ustawy  PZP  oferty,  wnioski 

o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz  oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, 

w  

tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej 

i  opatruje  się  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Rozporządzenie  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania 

dokumentów  elektronicznych  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1320),  zwane  dalej  „rozporządzeniem 

w 

sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej” (1) posługuje się pojęciami dokumentu 

elektronicznego  i  e

lektronicznej  kopii  dokumentów,  ponadto  (2)  w  §  5  ust.  2  stanowi,  że 

opatrzenie  elektronicznej  kopii  dokumentu  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez 

wykonawcę  (...)  jest  równoznaczne  z  poświadczeniem  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub 

oświadczenia za zgodność z oryginałem. 

Na gruncie powyższych regulacji uwidocznił się problem dotyczący dopuszczalności złożenia 

oferty  pierwotnie  sporządzonej  w  postaci  papierowej,  następnie  przekształconej  do  postaci 

elektronicznej oraz, po przekształceniu, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym 

(tzw. „skan oferty”). 

2. Dokument elektroniczny 

Pojęcie dokumentu elektronicznego, którym posługuje się rozporządzenie w sprawie  użycia 

środków  komunikacji  elektronicznej  nie  zostało  zdefiniowane  w  przepisach  ustawy  Pzp, 

dlatego  konieczne  jest  odwołanie  się  do  innych  regulacji  wyjaśniających  znaczenie 

przedmiotowego pojęcia. 

Rozporządzenie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  z  dnia  23  lipca  2014  r.  w  sprawie 

identyfikacji  elektronicznej  i  usług  zaufania  w  odniesieniu  do  transakcji  elektronicznych  na 

rynku wewnętrznym  oraz  uchylające  dyrektywę 1999/93/WE,  zwane dalej  „elDAS", w  art.  3 

pkt  35  definiuje  d

okument  elektroniczny  jako  każdą  treść  przechowywaną  w  postaci 

elektronicznej,  w  szczególności  tekst  lub  nagranie  dźwiękowe,  wizualne  lub  audiowizualne. 

Rozporządzenie elDAS nie różnicuje dokumentu  ze względu na sposób jego sporządzenia. 

Upraszczając,  każda  treść  w  postaci  elektronicznej  jest  w  świetle  elDAS  –  dokumentem 

elektronicznym.  Tym  samym,  skan  oferty  (zawierający  treść  oferty)  mieści  się  w  definicji 

dokumentu elektronicznego w rozumieniu elDAS. 

Dokument  elektroniczny 

został  także  zdefiniowany  w  art.  3  pkt  2  ustawy  z  dnia  17  lutego 

2005  r.  o  informatyzacji  działalności  podmiotów  realizujących  zadania  publiczne  (Dz.U. 

z 2017  r.  poz.  5

70  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  o  informatyzacji”,  który  wskazuje, 

że dokument  elektroniczny  to  stanowiący  odrębną  całość  znaczeniową  zbiór  danych 

up

orządkowanych  w  określonej  strukturze  wewnętrznej  i  zapisany  na  informatycznym 

nośniku  danych.  Definicja  ta  ma  bezpośrednie  zastosowanie  w  systemie  zamówień 

publicznych,  gdyż  rozporządzenie  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej 

wprost  do  niej 

odsyła.  W  §  4  ww.  rozporządzenia  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji 

elektronicznej  na  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

ustawodawca  nałożył  obowiązek  sporządzania  w  tym  postępowaniu  dokumentów 

elektronicznych  w  jednym  z  format

ów  danych  określonych  w  przepisach  wydanych 

na 

podstawie  art.  18  ustawy  o informatyzacji.  Oznacza to,  że w  celu  zachowania spójności 

i 

uniknięcia  rozbieżności  interpretacyjnych  konieczne  jest  dokonywanie  wykładni  pojęcia 

dokumentu  elektronicznego  w  sposób  wskazany  w  ustawie  o  informatyzacji,  również 

w 

systemie  zamówień  publicznych.  Odnosząc  powyższe  do  oferty,  stwierdzić  należy, 

że zostanie  ona  uznana  za  dokument  elektroniczny,  w  przypadku  gdy  jej  treść  stanowić 

będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze 

wewnętrznej  i  zapisany  na  informatycznym  nośniku  danych.  Zaznaczyć  należy,  iż  nie  jest 

istotny  sposób  w  jaki  powyższe  wymagania  zostaną  spełnione  (tj.  czy  dokument  zostanie 

wygenerowany  wyłącznie  w  programie  komputerowym,  czy  też  będzie  odwzorowaniem 

dokumentu  występującego  w  postaci  papierowej).  Oznacza  to,  że  ofertę  pierwotnie 

sporządzoną  w  postaci  papierowej  następnie  przekształconą  do  postaci  elektronicznej  np. 

poprzez  jej  z

eskanowanie,  winno  uznać  się  za  dokument  elektroniczny.  Jak  wskazuje 

Ministerstwo  Cyfryzacji,  skan  oferty  pierwotnie  wytworzonej  w  postaci  papierowej  stanowi 

bowiem  zbiór  danych  w  postaci  cyfrowej,  który  jest  jej  graficznym  odwzorowaniem. 

Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej strukturze wewnętrznej, 

zgodnej  ze  standardem  zastosowanego  formatu  jego  zapisu.  Stanowi  on  również  odrębną 

całość  znaczeniową  przedstawiającą  w  formie  graficznej  zawarte  w  nim  informacje.  Dodać 

również  należy,  iż  każdy  dokument  zapisany  w  formatach  takich  jak  np.  PDF,  JPG,  DOCX 

odpowiada  definicji  dokumentu  elektronicznego  wyrażonej  w  treści  art.  3  pkt  2  ustawy 

o 

informatyzacji.  Jednakże  podkreślić  wyraźnie  należy,  iż  oferta  w  formie  dokumentu 

elektronicznego, niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego, musi 

zostać  opatrzona  pod  rygorem  nieważności,  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  w 

sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. 

3. Elektroniczna kopia dokumentu a dokument elektroniczny 

W  pierwszej  ko

lejności  należy  zaznaczyć,  że  nie  jest  prawidłowe  przeciwstawianie  sobie 

pojęć:  dokumentu  elektronicznego  i  elektronicznej  kopii  dokumentu.  Pierwsze  z  tych  pojęć 

ma  charakter  techniczny  i  zostało  zdefiniowane  m.in.  w  ustawie  o  informatyzacji.  Drugie 

z nich

,  ma  charakter  funkcjonalny,  i  nabiera  znaczenia  dopiero  w  ściśle  określonym 

kontekście.  Od  strony  technicznej,  elektroniczna  kopia  dokumentu  spełniająca  przesłanki 

określone  w  art.  3  pkt  2  ustawy  o  informatyzacji,  również  stanowi  dokument  elektroniczny. 

I

stotą  dokumentów  elektronicznych  jest  to,  że  stanowią  one  zbiory  danych  w  postaci 

cyfrowej,  które  posiadają  tę  właściwość,  iż  na  skutek  ich  powielenia  powstaje  nowy  zbiór 

identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie 

p

liku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu 

papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc 

o  elektronicznej  kopii  dokumentu  zasadniczo  będzie  to  oznaczało  graficzne  odwzorowanie 

dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej. 

Należy  jednak  wyraźnie  podkreślić,  iż  nie  każdy  dokument  elektroniczny,  podpisany 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  stanowiący  odwzorowanie  dokumentu,  który 

pierwotnie  został  sporządzony  w  postaci  papierowej  (np.  skan  w  PDF),  będzie  uznany  za 

elektroniczną  kopię.  Należy  bowiem  w  każdym  przypadku  brać  pod  uwagę  kontekst 

wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego 

mogą  posłużyć  następujące  dokumenty  elektroniczne:  skan  referencji  posiadanych  przez 

wykonawcę  oraz  „skan  oferty”.  Skan  referencji,  które  wykonawca  uzyskał  w  postaci 

papierowej pod

pisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną 

kopię  referencji.  Opatrzenie  tego  zeskanowanego  pliku  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym  oznacza,  że  wykonawca  zaświadcza,  że  graficzne  odwzorowanie  referencji 

(skan) w kopii elektronicznej jest tożsame  z posiadanymi przez niego referencjami w wersji 

papierowej.  Istotna  jest  także  okoliczność,  że  to  nie  wykonawca  jest  wystawcą  referencji 

w 

postaci  papierowej,  a  zatem  dokonując  powielenia  elektronicznego  i  opatrując  to 

powielenie  (skan)  podpisem 

–  wykonawca  nie  kreuje  (bo  nie  może)  elektronicznie 

wystawionej  referencji,  a  jedynie  potwierd

za  podpisem  kwalifikowanym  zgodność  kopii 

z 

oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia 

w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej,  który  nie  określa  w  jakich 

okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, 

że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to 

opatrzenie  go 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  wykonawcę  jest 

równoznaczne  z  poświadczeniem  tego  dokumentu  elektronicznego  (tutaj:  tej  elektronicznej 

kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem. 

Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona 

oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego 

wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia 

społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało 

uwzględnienie  kontekstu  w  jakim  dochodzi  do  złożenia  tego  oświadczenia.  Opatrując 

dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę 

wywołania  określonych  skutków  prawnych  to  jest  złożenia  oferty.  Zatem  w  przypadku 

zeskanowania  oferty wykonawcy  pierwotnie wytworzonej  przez  niego  w postaci  papierowej, 

tj.  przekształcenia  jej  w  postać  elektroniczną,  a  następnie  opatrzenie  powstałego  w  ten 

sposób  dokumentu  elektronicznego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  wykonawcy, 

oznacza  wolę  złożenia  oferty,  nie  zaś  kopii  oferty.  W  takich  okolicznościach  bez  znaczenia 

będzie  uprzednie  opatrzenie  oferty  sporządzonej  w  postaci  papierowej  własnoręcznym 

podpisem. 

Z perspektywy 

„technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez 

niego  w  postaci  papierowej,  tj.  przekształcenia  jej  w  postać  elektroniczną  tworzy  dokument 

elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem 

elek

tronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu 

dokumentów  (papierowego  i  skanu).  Tym  samym  ofertę,  stanowiącą  oświadczenie  woli 

wykonawcy,  należy  uznać  za  dokument  elektroniczny  (ofertę  złożoną  w  postaci 

elektronicznej) 

niezależnie  od  tego,  czy  jej  postać  elektroniczna  powstała  wyłącznie  przy 

użyciu  programu  komputerowego,  czy  też  na  skutek  przekształcenia  postaci  papierowej 

do 

postaci  elektronicznej,  jeżeli  tylko  dokument  elektroniczny  zostanie  opatrzony 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  a  oferta  przekazana  za

mawiającemu  w  sposób 

umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 KC). 

Zamawiający  zauważył  również,  że  w  ślad  za  opinią  zmianie  uległy  także  wzory 

dokumentów,  w  tym  przywołany  przez  Odwołującego  zapis  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, który obecnie brzmi:  

Oferta/wni

osek  powinna/powinien  być  sporządzona/sporządzony  w  języku  polskim, 

z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych........... i podpisana kwalifikowanym 

podpisem  elekt

ronicznym.  Sposób  złożenia  oferty/wniosku,  w  tym  zaszyfrowania  oferty 

opisany  został  w  Regulaminie  korzystania  z  miniPortal.  Ofertę/wniosek  należy  złożyć 

w oryginale. 

Powyższe opatrzono przypisem informującym, że aktualizacja polega na wykreśleniu 

zapisu 

o niedopuszczalności złożenia skanu oferty lub wniosku opatrzonego kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym w zw. z powyższą opinią.  

Zamawiający  podsumował,  że  z  uwagi  na  powyższe  nie  miał  podstaw  do  uznania 

oferty RE-Bau za niezgod

ną z ustawą czy specyfikacją. 

{ad pkt  4. listy zarzutów – pkt 3. uzasadnienia} 

Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie przytoczył żadnych dowodów na poparcie 

swoich  twierdzeń,  choć  ciężar  udowodnienia  twierdzeń  w  postępowaniu  odwoławczym 

wyznacza art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze

, wyrażający normę prawną o identycznej treści jak 

art.  230  kpc.  i  nawiązując  do  art.  6  k.c.  Stosownie  do  niego  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  Przez  fakt  należy  tu 

rozumieć prawdziwość twierdzenia o fakcie, które zdolne jest uzasadnić żądanie lub  zarzut 

strony  bądź  uczestnika  postępowania  odwoławczego.  Ciężar  udowodnienia  takiego 

twierdzenia  spoczywa  na  tej  stronie  lub  tym  uczestniku 

postępowania,  którzy  przytaczają 

twierdzenie o istnieniu danego fakt

u, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza 

(ei  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat)    [D

zierżanowski  Włodzimierz,  Jerzykowski 

Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII]. 

{b.}  

Odnośnie  realizacji  wskazanej  w  poz.  nr  28  w  ramach  kryterium  doświadczenia 

zespołu  wykonawcy  Zamawiający  oświadczył,  że  pomimo  braku  poparcia  tego  zarzutu 

dowodami, 

z daleko posuniętej ostrożności procesowej uwzględnia go, gdyż niewzięcie pod 

uwagę tej pozycji nie wpływa na przyznaną punktację i ranking ofert.  

{a. oraz b.}  

Odnośnie  poz.  3.  i  2.  wykazu  wykonanych  zamówień  Zamawiający  w  pierwszej 

kolejności  przywołał,  że  zgodnie  z  brzmieniem  rozdziału  5  pkt  1  ppkt  2  lit.  c  ppkt  i  SIWZ 

(w 

brzmieniu nadanym zmianą z 28.01.2019 r.):  

Zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony  jeżeli  Wykonawca  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w tym okresie, wykonał należycie: 

i. minimum trzy zamówienia, spełniające następujące wymagania: 

(a) 

każde zamówienie polegało na wykonaniu robót budowlanych, polegających na budowie, 

przebudowie,  remoncie,  modernizacji,  rozbudowie,  nadbudowie  lub  adaptacji  budynku  przy 

czym: 

(b) 

co  najmniej  jedno  z  zamówień  polegało  na  wykonaniu  robót  budowlanych  w  budynku 

wpisanym  do  rejestru  /  ewidencji  zabytków  i  obejmowało  wykonanie  i  montaż  stolarki 

okiennej, 

(c) 

co  najmniej  jedno  z  zamówień  polegało  na  wykonaniu  robót  budowlanych  w  budynku 

wpisanym  do  rejestru  /  ewidencji  zabytków  i  obejmowało  wykonanie  prac  dot.  elewacji 

budynku. 

przy  czym  łączna  wartość  zamówień  wynosiła  minimum  15.000.000,00  zł  brutto, 

po 

zsumowaniu maksymalnie 3 zamówień. 

Uwaga: pod pojęciem „zamówienia” zamawiający rozumie umowę. W przypadku gdy wartość 

wykazywanych z

amówień (umów) jest określona w innej walucie niż PLN, dokonane zostanie 

przeliczenie tej wartości na PLN na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut 

obcych  określonego  w  tabeli  kursów  średnich  NBP  z  dnia  publikacji  ogłoszenia 

o 

zamówieniu. 

Za

mawiający zwrócił uwagę, że dla spełnienia powyższych warunków wystarczające 

jest,  aby 

jedno  z  trzech zamówień  obejmowało wykonanie i montaż  stolarki  okiennej  (a  nie 

wymianę stolarki okiennej), co ma miejsce w przypadku zamówienia z poz. 1 wykazu, które 

ni

e  zostało  zakwestionowane  w odwołaniu.  Stąd  brak  podstaw  do  przyjęcia,  że  RE-Bau 

powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków 

udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  zauważył  ponadto,  że  ewentualne  wykluczenia  RE-Bau  mogłoby 

nastąpić dopiero po uprzednim bezskutecznym wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. 

Niezależnie od tego Zamawiający podniósł, że prowadzi postępowanie na podstawie 

dokumentów i oświadczeń składanych w jego trakcie przez wykonawców, a nie na podstawie 

ustnych informacji, w dodatku nie wiadomo od kogo uzyskanych. 

Zamawiający  nie  widzi  również  podstaw  do  wysnucia  zarzutu  ze  sposobu 

doprecyzowania zakresu robót dla poz. 3 wykazu. 

Do  postępowania  po  stronie  Odwołującego  przystąpiło  Przedsiębiorstwo  Robót 

Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. sp. j z siedzibą w Krynicy Zdroju {dalej: „C.”}. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

RE-Bau. 

Wobec  dokonania  powyższych  zgłoszeń  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp) 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący  C.  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  natomiast  Przystępujący  RE-B 

wniósł  o oddalenie odwołania. 

Przystępujący  RE-Bau  oświadczył  na  posiedzeniu,  że  nie  zgłasza  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu z pkt 3. lit. b uzasadnienia odwołania. 

Pon

ieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  całości,  odwołanie  (z  wyjątkiem  zarzutu  uwzględnionego  przez 

Zamawiającego przy braku sprzeciwu Przystępującego) została skierowana do rozpoznania 

na  rozprawie,  podczas  której  Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali 

dotychczasowe stanowisko.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  uczestników postępowania odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  zgłoszeniu  przystąpienia,  a  także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  Izba  ustaliła  i  zważyła, 

co 

następuje: 

Z art. 179 u

st. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zarówno  zaniechanie  odrzucenia  oferty  lub  wykluczenia 

Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co 

mógłby w przeciwnym razie liczyć.  

Wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutu  dotyczącego  poz.  28  wykazu 

dotyczącej  kryterium  oceny  ofert  doświadczenia  zespołu  wykonawcy,  czemu  nie  sprzeciwił 

się Przystępujący RE-Bau,  postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu 

przy odpowiednim zastosowaniu art. 186 ust. 3 

ustawy pzp, zgodnie z którym jeżeli uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 

nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

przez  zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. Skoro Izba może umorzyć w całości postępowanie odwoławcze, tym 

ba

rdziej  może  je  umorzyć  w  odniesieniu  do  części  odwołania,  która  została  uwzględniona 

przez zamawiającego, przy braku sprzeciwu co do tej czynności ze strony przystępującego 

po jego stronie wykonawcy.  

Z tego względu orzeczono, jak w pkt 1. sentencji. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1., 4. i 5 listy zarzutów oraz pkt 1. i 2. uzasadnienia} 

W  odwołaniu  w  związku  z  formą  złożenia  oferty  RE-Bau  (lub  pełnomocnictwa) 

zarzucono zaniechanie odrzucenia oferty RE-Bau na podstawie: 

- art. 89 ust. 1 pkt 1  w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 78

 kc 

– jako niezgodnie z ustawą 

niezłożonej w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 

-  art.  89  ust.  1  pkt  8 

– jako  nieważnej  z  powodu podpisania  jej  przez  osobę nieprawidłowo 

umocowaną, 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 

– jako sprzecznej z SIWZ. 

Niesporne  było,  że  od  strony  technicznej  podpisane  odręcznie  dokumenty  oferty 

(formul

arz  ofertowy,  oświadczenie  wykonawcy  i  pełnomocnictwa)  zostały  zeskanowane, 

a 

następnie  zbiorczo  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  pełnomocnika 

i w 

takiej postaci oferta została złożona Zamawiającemu 

Zgodnie  z  art.  10a  ust.  5  pzp  oferty,  wn

ioski  o  dopuszczenie  do  udziału 

w 

postępowaniu  oraz  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a,  w  tym  jednolity  dokument, 

sporządza  się,  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej  i  opatruje  się 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Izba w pełni podziela stanowisko, że w odniesieniu do oświadczenia woli wykonawcy, 

jakim  jest  oferta,  nie  ma  znaczenia,  w  jaki  technicznie  sposób  została  on  sporządzona 

elektronicznie 

–  czy  od  początku  powstawała  w  tej  postaci,  czy  też  postać  elektroniczną 

nadano  jej  przez 

zeskanowanie  treści  uprzednio  utrwalonej  na  papierze.  Z kolei  w  tym 

drugim  przypadku,  nawet  jeżeli  nadano  postać  elektroniczną  podpisanemu  uprzednio 

własnoręcznym  podpisem  oświadczeniu  woli  w  postaci  papierowej,  jeżeli  przesłana 

zamawiającemu oferta została opatrzona ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 

należy uznać, że zostały dopełnione wymagania formalne z art. 10a ust. 5 pzp.  

Skoro przepisy ustawy pzp ani inne przepisy powszechnie obowiązujące nie definiują, 

co  należy  rozumieć  przez  „sporządzenie  w  postaci  elektronicznej”,  należy  odwołać  się  do 

potocznego,  językowego  rozumienia  słów.  Skoro  zgodnie  ze  słownikiem  języka  polskiego 

PWN,  „sporządzić”  oznacza  „wykonać,  przygotować  coś”  (www.sjp.pwn.pl),  może  dotyczyć 

również wykonania oferty w postaci elektronicznej dzięki zeskanowaniu treści, która zapisana 

była  na  papierze,  choćby  odręcznie.  Wbrew  temu,  co  zasugerowano  w  odwołaniu,  nie  ma 

zatem  podstaw,  aby  sporządzenie  oferty  w  postaci  elektronicznej  utożsamiać 

z 

wykonywaniem (przygotowywaniem) jej od początku do końca w programie komputerowym 

umożliwiającym  edycję  tekstu.  Językowe  rozumienie  „sporządzania”  kładzie  nacisk  na 

rezultat tej czynności, a nie jej przebieg.  

Takie  rozumienie  spójne  jest  również  z  przepisami  zawierającymi  definicję  terminu 

„dokument  elektroniczny”.  Według  art.  3  pkt  2  ustawy  z  17  lutego  2005  r.  o  informatyzacji 

działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.) 

jest to 

stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej 

strukturze  wewnętrznej  i  zapisany  na  informatycznym  nośniku  danych.  Natomiast  zgodnie 

z art. 3 pkt 35  

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 

lipca  2014  r.  w  sprawi

e  identyfikacji  elektronicznej  i  usług  zaufania  w  odniesieniu  do 

transakcji  elektronicznych  na  rynku  wewnętrznym  oraz  uchylające  dyrektywę  1999/93/WE 

(Dz.  Urz.  UE  L  2014  Nr  257)  jest  to  każda  treść  przechowywana  w  postaci  elektronicznej, 

w 

szczególności  tekst  lub  nagranie  dźwiękowe,  wizualne  lub  audiowizualne.  Wreszcie  art. 

 kc uznaje za dokument 

nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Przy 

czym 

żaden  z  tych  przepisów  nie  określa,  w  jaki  sposób  dokument  elektroniczny  powinien 

zostać sporządzony. 

Nie  reguluje  tego  również  art.  78

§1

kc,  zgodnie  z  którym  dla  zachowania 

elektronicznej  postaci  oświadczenia  woli  wystarcza  złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci 

elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym

. Jeżeli zatem oferta 

złożona  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ma  postać  elektroniczną  np.  w  postaci 

pliku  w formacie  pdf  i  jest  opatrzona  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym, 

spełnia 

wymagania  formalne  tego  przepisu  kc

,  niezależnie  od  przebiegu  procesu  jej 

przygotowywania.  Tymczasem  na  zasadzie  art.  14  pzp 

–  zgodnie  z  którym  do  czynności 

podejmowanych  pr

zez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego  –  art.  78

§1

kc  określa,  co  należy 

rozumieć  przez  formę  elektroniczną  oświadczenia  woli,  natomiast  art.  10a  ust.  5  pzp  jest 

przepisem  zastrzegającym  taką  formę  pod  rygorem  nieważności  dla  takich  czynności 

wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jak  oferta,  wniosek  o  dopuszczenie 

do 

udziału  w  postępowaniu  oraz  oświadczenia  składane  w  toku  tego  postępowania.  Na  tej 

samej zasadzie jak w poprzednim stanie prawnym uchylony art. 82 ust. 2 pzp zastrzegał pod 

rygorem  nieważności  dla  oferty  składanej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  formę 

pisemną  albo,  za  zgodą  zamawiającego  postać  elektroniczną,  opatrzoną  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym, czyli formę elektroniczną.     

Przepisy Kodeksu cywilnego przesądzają również o tym, że prawnie irrelewantne jest, 

czy  oferta  złożona  zamawiającemu  w  formie  elektronicznej  w  rozumieniu  art.  78

§  1

kc  

powstała przez zeskanowanie uprzednio istniejącego dokumentu w postaci papierowej, który 

był  podpisany  własnoręcznym  podpisem  osoby  uprawnionej  do  składania  oświadczeń  woli 

w imieniu wykonawcy. Z art. 61 kc wyn

ika, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej 

osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego 

treścią (§ 1), a oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie 

z  chwilą,  gdy  wprowadzono  je  do  środka  komunikacji  elektronicznej  w  taki  sposób,  żeby 

osoba  ta  mogła  zapoznać  się  z  jego  treścią  (§  2).  Przy  czym  zgodnie  z  art.  66  §  1  kc 

o

świadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę,  jeżeli  określa  istotne 

postanowienia 

tej  umowy,  co  oznacza,  że  immanentną  cechą  oferty  jest  złożenie  jej  przez 

oblata adresatowi tego oświadczenia woli. W konsekwencji choćby istniał dokument w formie 

pisemnej  o  treści  tożsamej  z  ofertą  złożoną  zamawiającemu  w  formie  elektronicznej,  nie 

m

oże on być uznany za ofertę w rozumieniu Kodeksu cywilnego.  

Wreszcie  b

iorąc  pod  uwagę  reguły  wykładni  z  art.  65  §  1  kc  nie  sposób  przyjąć, 

że wolą  wykonawcy  składającego  ofertę  sporządzonej  w  formie  elektronicznej,  nie  było 

złożenie  ważnej  formalnie  oferty,  aby  mieć  szansę  na  uzyskanie  zamówienia,  a  jedynie 

przekazanie 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  w  formie  pisemnej  jej  kopii 

elektronicznej (w niewiadomym celu). Bezprzedmiotowe jest wskazywanie w tym zakresie na 

§ 5 ust. 1 i 2  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie 

użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 

1320),  które,  jak  wprost  wynika  z  treści  tych  przepisów,  odnoszą  się  wyłącznie 

do 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp,  a  nie  oświadczenia  woli,  jakim  jest 

oferta, do którego zastosowanie mają przywołane powyżej przepisy Kodeksu cywilnego. 

Niezależnie od powyższego należy brać pod uwagę, że celem wdrożenia powyższych 

przepisów jako implementujących przepisy stosowanych dyrektyw UE było odformalizowanie 

postępowania o udzielenie zamówienia, stąd właśnie możliwość złożenia oferty sporządzonej 

elektronicznie, niezależnie od tego, w jaki sposób nadano jej postać elektroniczną, a z kolei 

w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp – możliwość złożenia ich 

w elektronicznej kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. 

Należy  zauważyć,  że  w  tym  ostatnim  przypadku  wykonawca  (lub  inny  podmiot, 

którego dotyczą dokumenty) może tylko potwierdzić zeskanowany do postaci elektronicznej 

dokument 

za  zgodność  z  jego  papierowym  oryginałem,  bo  nie  jest  jego  autorem  –  nie 

od 

niego pochodzi treść tego dokumentu. 

Podobnie  pełnomocnik  ustanowiony  na  mocy  pełnomocnictwa  w  formie  pisemnej 

po zeskanowaniu  tego  dokum

entu  do  postaci  elektronicznej  może  jedynie  potwierdzić, 

że jego treść jest zgodna z oryginałem, gdyż nie jest to jego oświadczenie woli, którego jest 

jedynie adresatem. Jedn

ocześnie przepisy ustawy pzp, w tym przepisy wykonawcze, de lege 

lata 

nie  przewidują,  aby  pełnomocnik  mógł  sam  uwierzytelnić  odpis  udzielonego  mu 

pełnomocnictwa  jak    np.  z  mocy  art.  89  ust.  1  kpc  w postępowaniu  przed  sądem  może 

to 

uczynić adwokat, radca prawny, rzecznik patentowy, a także radca Prokuratorii Generalnej 

Rzeczypospolitej Polskiej. 

Z  tego  względu  nie  ma  wątpliwości,  że  opatrzenie  podpisem  elektronicznym 

pełnomocnika  zeskanowanego    do  postaci  elektronicznej  pełnomocnictwa  udzielonego  mu 

przez mo

codawcę w formie pisemnej, nie czyni zadość wymogowi złożenia pełnomocnictwa 

w  oryginale  (ani,  co  oczywiste,  po

świadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  notariusza 

kopii). 

Stąd  Zamawiający  prawidłowo  pouczył  wykonawców  w    s.i.w.z.,  że  w  przypadku 

podpisan

ia  przez  pełnomocnika  oferty,  należy  do  niej  dołączyć  oryginał  pełnomocnictwa 

wystawionego przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy. 

Umknęło  uwadze  Zamawiającego,  że  przywoływane  przez  niego  orzeczenia 

i 

stanowisko  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  które  Izba  w  pełni  podziela,  nie  odnosiły  się 

do 

sytuacji,  gdy  pełnomocnik  przesyła  wraz  z  ofertą  zamawiającemu  pełnomocnictwo 

w 

postaci elektronicznej, które opatruje własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2  pzp,  zauważyć  należy,  że  przywołany  powyżej  art.  10a  ust.  5  pzp  ma  charakter 

bezwzględnie  obowiązujący,  stąd  nie  ma  znaczenia  dla  sprawy,  że  w  s.i.w.z.  Zmawiający 

błędnie  pouczył,  że  nie  dopuszcza  możliwości  złożenia  skanu  oferty/wniosku 

opatrzonej/opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym. 

Niegodność  z  tego 

rodzaju postanowieniem odnoszącym się wyłącznie co do formy, a nie aspektu materialnego 

(treści) oferty, w ogóle nie mieści się w zakresie hipotezy normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.  

Jednakże  zarzuty  i  żądania  zawarte  w  odwołaniu,  które  zmierzają  wyłącznie 

do 

definitywnego odrzucenia oferty złożonej przez RE-Bau, nie uwzględniają art. 26 ust. 3a 

pzp,  zgodnie z którym  jeżeli  wykonawca nie złożył  wymaganych pełnomocnictw  albo  złożył 

wadliwe  pełnomocnictwa,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo 

konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ponieważ wadliwie złożone pełnomocnictwa 

podlegają  uzupełnieniu  w  trybie  tego  przepisu,  który  nie  był  objęty  zakresem  zarzutów 

odwołania,  odwołanie  zmierzające  do  definitywnego  odrzucenia  oferty  RE-Bau,  podlega 

oddaleniu, gdyż nie ma podstaw do uczynienia zadość takiemu żądaniu. 

Z

godnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co  do zarzutów, które nie były 

zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako 

wsk

azane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego 

i  

mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego 

w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. W tej sprawie Odwołujący zaniechał 

sformułowania  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3a  pzp,  pomimo  że  mógł  i  powinien  ustalić, 

że RE-Bau nie był wzywany do uzupełnienia pełnomocnictw.  

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów oraz pkt 3. lit. a oraz b uzasadnienia} 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  zaniechanie  wykluczenia  RE-Bau  z  powodu 

niewykazania spełnienia  warunku udziału, którego brzmienia nawet  nie podał,  ograniczając 

się  do  stwierdzenia,  że  dwie  spośród  (nie  wiadomo  ilu)  pozycji  wykazu  zrealizowanych 

zamówień nie spełnia wymagania, aby wykonane roboty budowlane obejmowały wykonanie 

i  

montaż stolarki okiennej.  

Tymczasem  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zgodnie 

z 

rzeczywistym  stanem  rzeczy  przytoczył  brzmienie  całego  warunku  i  adekwatnie  wywiódł, 

że  wystarczające  było,  aby  wykonanie  i  montaż  stolarki  okiennej  wystąpiły  w  jednym 

wykonanych należycie co najmniej trzech zamówień. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z 

istniejącym  stanem  faktycznym  podał,  że  już  poz.  1.  wykazu  złożonego  przez  RE-Bau 

obejmuje 

wykonanie i montaż stolarki okiennej.  

Zakres  zaskarżenia  obejmuje  natomiast  wyłącznie  poz.  2  (Pałac  Wołodkiewiczów 

w 

Krakowie) i 3 (kościół N.M.P. w Łapczycy) wykazu zamówień. 

Izba  zważyła,  że  powyższe  ustalenie  jest  wystarczające  dla  stwierdzenia 

bezza

sadności zarzutu zaniechania wykluczenia RE-Bau na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

pzp  za  niewykazanie  przytoczonego 

powyżej  za  odpowiedzią  odwołanie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie elementu określonego w lit. b. 

Zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp w zw. z art. 190 ust. 7 pzp. 

Izba uwzględnia odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wyn

ik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  przy  czym  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie były  zawarte w odwołaniu. Innymi słowy, wpływ na wynik postępowania 

prowadzonego  przez  zamawiającego  oceniany  jest  przez  Izbę  granicach  zarzutów 

odwołania. 

Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 190 pzp strony i uczestnicy postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń 

strony przeciwnej 

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do 

zamknięcia rozprawy. 

Tymczasem 

Odwołujący,  na  którym  spoczywał  ten  ciężar  dowodu,  nie  wykazał 

do 

zamknięcia  rozprawy  żadnej  inicjatywy  dowodowej,  a  tym  samym  stawiane  zarzuty 

należało uznać również za niezasadne z tego powodu, że pozostały nieudowodnione.  

{ad. pkt 2. i 6. listy zarzut

ów} 

Pozostałe zarzuty naruszenia przepisów pzp: 

-  art.  91  ust.  1 

–  przez  wybór  oferty  spółki  RE-Bau  jako  oferty  najkorzystniejszej,  mimo  że 

oferta ta nie jest zgodna z ustawą, 

- art. 7 ust. 1 

–przez prowadzenie postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji 

i 

równego traktowania wykonawców 

– mają charakter wynikowy lub niesamoistny, więc muszą dzielić los zarzutów głównych. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w 

zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.