KIO 984/18 POSTANOWIENIE dnia 30 maja 2018 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 30 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 maja 2018 r. w W

arszawie odwołania 

wniesionego 18 maja 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwo

ławczej  

przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Przebudowa dróg wojewódzkich 

nr  367  i  381  na  obszarze  Gmin  Boguszów-Gorce  i  Wałbrzych  wraz  z  budową  obwodnicy 

Boguszowa-Gorc i dzielnicy So

bięcin w Wałbrzychu (Droga Sudecka) – etap II i etap III (nr 

postępowania RZP/65/PN/18/2018/DR) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Wałbrzych  –  Zarząd  Dróg,  Komunikacji 

i 

Utrzymania  Miasta  w  Wałbrzychu,  występujący  również  w  imieniu  i  na  rzecz 

samorządu Województwa Dolnośląskiego 

przy  udziale  wykonawcy: 

Max  Bögl  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku 

bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Budimexu 

S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  –  uiszczonej  przez  powyższego  odwołującego  tytułem 

wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Wałbrzych  –  Zarząd  Dróg,  Komunikacji  i  Utrzymania  Miasta  w 

Wałbrzychu,  występujący  również  w  imieniu  i  na  rzecz  samorządu  Województwa 

Dolnośląskiego,  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.)  {dalej również: „ustawa pzp” 

lub  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  roboty  budowlane  pn. 

Przebudowa  dróg  wojewódzkich  nr  367  i  381 

na 

obszarze  Gmin  Boguszów-Gorce  i  Wałbrzych  wraz  z  budową  obwodnicy  Boguszowa-

Gorc i 

dzielnicy Sobięcin w Wałbrzychu (Droga Sudecka) – etap II i etap III (nr postępowania 

RZP/65/PN/18/2018/DR). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2018/S_088  z  8  maja  2018  r.  pod  poz.  196679.  Wartość 

przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

18  maja  2018 

r. Odwołujący  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  wniósł  w formie 

pisemnej 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przekazania  jego  k

opii  Zamawiającemu)  od  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

pzp: 

1.  Art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3 

–  przez  zaniechanie  sporządzenia  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  odniesieniu  do  warunków  geotechnicznych  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpu

jący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na 

sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego, 

a w 

konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. 

§ 15 i § 19 ust. 4 lit. b) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. 

w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowalnych  oraz  programu  funkcjonalno-

użytkowego  –  przez  zaniechanie  przekazania  jako  materiałów  wiążących  wyników 

badań  geotechnicznych,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  sporządzenia  programu 

funkcjonalno-

użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac 

projektowych 

i  robót  budowalnych  oraz  przygotowanie  oferty,  szczególnie  w  zakresie 

obliczenia jej ceny. 

3.  Art. 14 i 139 ust. 1 w zw. z art. 5 i 353 

Kodeksu cywilnego 

– przez ukształtowanie treści 

przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  właściwość 

(naturę),  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  i 

prowadzący  do  nadużycia  własnego  prawa  podmiotowego,  co  przejawia  się  w 

przerz

uceniu całości ryzyka związanego z warunkami geotechnicznymi na wykonawcę. 

Ponadto Odwołujący w uzasadnieniu odwołania sprecyzował powyższe zarzuty przez 

podanie dodatkowych okol

iczności faktycznych i prawnych. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  SIWZ  (PFU) 

polegającej  na  jednoznacznym  wskazaniu,  że  geotechniczne  warunki  posadowienia, 

o 

których  mowa  w  pkt  1.4.2.1.  PFU,  mają  charakter  wiążący  dla  wykonawcy,  tj.  stanowić 

mają  podstawę  dokonywanej  wyceny  oferty  i  punkt  odniesienia  przy  rozstrzyganiu 

ewentualnych zmian kontraktowych. 

25  maja  2018  r. 

wpłynęło  do  Izby  pismo  Zamawiającego  zawierające  odpowiedź 

na 

odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnił  odwołanie  i  uznał,  że  geotechniczne 

warunki  posadowienia  zarówno  obwodnicy  Sobiecina,  jaki  i  obwodnicy  Boguszowa  są 

dokumentami wiążącymi wykonawcę.    

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów 

odwołania.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  pzp 

w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

pr

zystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje 

powt

arza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a nawet podał, w jaki 

sposób uczynił już zadość żądaniom odwołania. 

Izba  zwa

żyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Z

amawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności, 

które  Zamawiający  faktycznie  już  podjął  lub  podejmie  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom 

odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia 

postępowania odwoławczego. Tym niemniej odnotować należy, że art. 186 ust. 2 zd. drugie 

ustawy  pzp  nakazuje  w  takim  przypadku 

Zamawiającemu  w  prowadzonym  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności zgodnie z żądaniem 

zawartym w 

odwołaniu. 

W

obec  stwierdzenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w 

odwołaniu,  a  po  jego  stronie  nie  przystąpił  żaden  wykonawca,  Izba  –  działając 

na podstawie  art.  186  ust.  2  w  zw.  z  art.  192  ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp 

–  umorzyła 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron tego postępowania. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1  pkt  1  lit.  a  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………