KIO 828/18 WYROK dnia 15 maja 2018 r.

Sygn. akt KIO 828/18 

WYROK 

z dnia 15 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  maja  2018  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  kwietnia  2018  r.  przez  wykonawcę 

POLLIGHT  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miejską 

Starogard Gdański  

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  POLLIGHT  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez  POLLIGHT Sp. z o.o. w Warszawie  tytułem wpisu od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 828/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Starogard  Gdański  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. 

poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  modernizacja  oświetlenia  ulicznego  w 

ciągach komunikacyjnych na terenie partnerskich gmin, tj. Gminy Miejskiej Starogard Gdański 

Gminy  Wiejskiej  Starogard  Gdański  i  Gminy  Bobowo,  poprzez  wymianę  4086  sztuk 

nieefektywnych i energochłonnych opraw oświetleniowych na energooszczędne oprawy typu 

LED, wraz z zastosowaniem autonomicznej redukcji mocy w oprawach w ramach. 

Ogłoszenie 

o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

11.01.2018  r.  pod  numerem  2018/S  007-010979

.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca  Pollight Sp. z o.o. 

w Warszawie wniósł 27 kwietnia 2018 r. odwołanie dotyczące 

części  III  postępowania.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  7  ust.  1  Pzp,  tj.  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości w związku z działaniami 

z

amawiającego,  skutkującymi  dalszymi  zarzutami  jak  niżej  oraz  opisanymi  w 

uzasadnieniu; 

2.   a

rt.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  przez  podjęcie  przez  zamawiającego  wadliwej  decyzji 

(pismo z dnia 17.04.2018 r.) o wykluczeniu o

dwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  12  Pzp

,  zgodnie z którym  zamawiający  wyklucza wykonawcę, który nie wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1. uniew

ażnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego; 

unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego; 

zwrot  kosztów  postępowania  zgodnie  z  przepisami  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu 

odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.). 

W uzasadnieniu o

dwołujący powołał stwierdzenia zawarte w informacji o wykluczeniu 

go z postępowania, zgodnie z którym ze złożonego w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 

Pzp 

wykazu osób nie wynika, że pan Damian K. posiada wymagane przez  zamawiającego 

świadectwo  ukończenia kursu  w  zakresie  poleceniodawcy  do  prac  w  technologii  pracy  pod 

napięciem do 1 kV. Zamawiający uznał, że złożony przez wykonawcę wykaz osób w dalszym 

ciągu nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z faktem, że 

z

amawiający  może  tylko  raz  wezwać  do  uzupełnienia  danego  dokumentu  w  trybie 

określonym  w  art.  26  ust.  3  ustawy  w  tym  samym  zakresie,  podjął  decyzję  o  wykluczeniu 

wykonawcy.  

Odwołujący  wywodził,  że  w  aktualnie  obowiązującym  stanie  prawnym  i  w  obrocie 

gospodarczym  ośrodki  szkoleniowe  nie  wystawiają  dokumentów  zdefiniowanych  jako 

świadectwo  ukończenia  kursu  ze  szczególnym  oznaczeniem  jego  zakresu  tj.  „w  zakresie 

poleceniodawcy". P

odkreślił, że przepisy określające pojęcie „poleceniodawcy" obowiązujące 

na  mocy  rozporządzenia  Ministra  Gospodarki  z  dnia  17  września  1999  r.  w  sprawie 

bezpieczeństwa i higieny pracy przy urządzeniach i instalacjach energetycznych (rozdział 3) 

zostały  24.10.2013  r.  uchylone,  wraz  z  wejściem  w  życie  nowego  rozporządzenia  Ministra 

Gospodarki  z  dnia  28  marca  2013  r.  w  sprawie  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy  przy 

urządzeniach energetycznych (Dz.U. 2013 poz. 492). 

Odwołujący  podnosił,  że  termin  „w  zakresie  poleceniodawcy"  nie  jest  w  świetle 

obecnie obowiązujących przepisów terminem zdefiniowanym prawnie. 

Zarzucił,  że  pominięcie  przez  wykonawcę  w  wykazie  osób  frazy  „w  zakresie 

poleceniodawcy", przyjęte przez zamawiającego za podstawę wykluczenia z postępowania, 

przesądzające,  w  ocenie  zamawiającego,  o  braku  potwierdzenia  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę,  należy  uznać  za  całkowicie  bezpodstawne,  w 

sytuacji  uchylenia  szczegółowych  przepisów  w  tym  zakresie  oraz  wykazania  przez 

w

ykonawcę posiadania przez osobę dokumentów, które w sensie merytorycznym i prawnym 

potwierdzają  pełny  zakres  uprawnień  wymaganych  przez  zamawiającego.  Uprawnione  jest 

więc  twierdzenie,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  sformułował  wymagania 

wobec  w

ykonawców  w  oparciu  o  nieobowiązujący  stan  prawny  a  wręcz  określił  żądanie 

wobec w

ykonawcy wykazania się uprawnieniami nieaktualnymi w dacie publikacji ogłoszenia 

o  zamówieniu.  Ponadto  odwołujący  wywodził,  że  czynność  wykluczenia  wykonawcy  w 

oparciu o niewykazanie posiadania przez osobę dokumentu, którego pozyskanie, w świetle 

obowiązujących przepisów  nie jest możliwe,  rażąco  narusza zasady  sformułowane w  art.  7 

ust. 1 Pzp 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko.  Zamawiający  złożył  pisemną 

odpowied

ź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Okoliczności  faktyczne  są  niesporne  między  stronami.  W  4.1.  lit.  c)  tiret  drugie 

z

amawiający  świadectwo  ukończenia  kursu  w  zakresie  poleceniodawcy  do  prac  w 

technologii 

pracy pod napięciem do 1 kV, wydanym przez ośrodek szkoleniowy. 

Wobec  braku  spełnienia  tego  wymagania  przez  odwołującego,  który  złożył  ofertę 

najwyżej  ocenioną,  zamawiający  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  wykazu  osób.  W 

odpowiedzi odwołujący wskazał Pana Damiana K., co do którego oświadczył, że posiada on 

świadectwo  kwalifikacyjne  Nr  352/2016;  D  1  kV  w  zakresie  dozoru.  Nie  zostało  złożone 

żadne  oświdczenie,  co  do  posiadania  świadectwo  ukończenia  kursu  w  zakresie 

poleceniodawcy do prac w technolo

gii pracy pod napięciem do 1 kV. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył 

ofertę w części III, ofertę najwyżej ocenioną przez zamawiającego, może ponieść szkodę w 

postaci  utraty  możliwości  uznania  jego  oferty  za  najkorzystniejszą  i  w  konsekwencji 

uzyskania korzyści wynikających z wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołanie okazało się niezasadne. 

Izba  zgodziła  się  z  zamawiającym,  że  znaczącą  część  odwołania  stanowi  próba 

wykazania  wadliwego  sformułowania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  który  stał  się 

podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania.  

Działanie takie jest w oczywisty sposób spóźnione.  

Z  art.  182  ust.  2  pkt  1  Pzp,  znajdującego  zastosowanie  w  sprawie  z  uwagi  na  wartość 

zamówienia,  wynika,  że  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  jeżeli 

postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  także  wobec 

postanowień  SIWZ,  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej. Jeśli zatem, 

zdaniem  odwołującego,  wymaganie  świadectwa  ukończenia  kursu  w  zakresie 

podwykonawcy  jest  nieadekwatne  do  przedmiotu  zamówienia,  nieprawidłowe  z  uwagi  na 

umocowanie  w  uchylonych  przepisach  oraz  preferujące  grupę  wykonawców,  powinien 

wnieść  odwołanie  w  10-dniowym  terminie  liczonym  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  o 

zamówieniu  lub  zamieszczenia  SIWZ  na  stronie  internetowej.  Odwołujący  mógł  też  swoje 

wątpliwości ująć w pytaniu zadanym w celu wyjaśnienia postanowienia SIWZ, czego pomimo 

profesjonalnego charakteru prowadzonej przez siebie działalności nie uczynił. 

Niezakwestionowane 

postanowienia  SIWZ  wiążą  obecnie  tak  zamawiającego,  jak  i 

wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odstąpienie przez 

zamawiającego od ustalonych wymagań stanowiłoby naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 

ust.  1  Pzp 

–  równego  traktowania,  uczciwej  konkurencji  oraz  przejrzystości.  Zasady  te 

sprzeciwiają  się  temu,  aby  zmieniać  reguły  oceny  zdolności  podmiotowej  wykonawców  po 

złożeniu ofert. Wykonawcy zainteresowani zamówieniem oceniają swoje możliwości wzięcia 

udziału  w  danym  postępowaniu  na  podstawie  upublicznionych  wymagań  zamawiającego, 

zatem  zmiana  tych  wymagań  w  trakcie  postępowania,  godzi  w  zarówno  w  prawa 

wykonawców, którzy po ocenie postanowień SIWZ nie zdecydowali się na wzięcie udziału w 

postępowaniu,  jak  i  tych,  którzy  złożyli  ofertę,  oczekując  respektowania  przez 

zamawiającego zapisanych warunków udziału w postępowaniu. 

Wymaganie  zamawiającego  nie  może  być  traktowane  jak  nienapisane,  czego 

domaga się odwołujący, również z tego względu, że znajduje umocowanie w obowiązujących 

przepisach prawa. § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 marca 2013 r. w 

sprawie  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy  przy  urządzeniach  energetycznych  głosi,  że 

prowadzący eksploatację może upoważnić osobę lub osoby do wykonywania w jego imieniu 

określonych działań  związanych z wydawaniem poleceń. Natomiast § 4 ust. 1 pkt 6 in fine 

tego  rozporządzenia  stanowi,  że  prace  eksploatacyjne  należy  prowadzić  zgodnie  z 

instrukcjami eksploatacji zawierającymi wymagania kwalifikacyjne dla osób zajmujących  się 

eksploatacją danego urządzenia. Z § 28 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 

marca 2013 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy urządzeniach energetycznych 

wynika,  że  prace  eksploatacyjne  stwarzające  możliwość  wystąpienia  szczególnego 

zagrożenia  dla  zdrowia  lub  życia  ludzkiego  należy  wykonywać  na  podstawie  polecenia 

pisemnego.  §  28  ust.  2  tego  rozporządzenia  stanowi,  że  do  prac  eksploatacyjnych 

stwarzających  możliwość  wystąpienia  szczególnego  zagrożenia  dla  zdrowia  lub  życia 

ludzk

iego  należy  zaliczyć  w  szczególności  prace  wykonywane  w  pobliżu  nieosłoniętych 

urządzeń elektrycznych lub ich części, znajdujących się pod napięciem.  

Nie 

można 

pominąć, 

że 

podmiotem 

prowadzącym 

eksploatację 

linii 

elektroenergetycznych jest Energa Oświetlenie. Wynika to z pkt 2.5. SIWZ stanowiącym, że 

nadzór nad realizacją prac modernizacyjnych, odbiory etapowe i końcowe będą odbywać się 

przy udziale przedstawiciela Energa Oświetlenie. 

Zgodnie  z  pkt  3.1.2.2.  Instrukcji  prac  pod  napięciem  przy  elektroenergetycznych 

liniach napowietrznych i kablowych oraz urządzeniach rozdzielczych do 1kV” obowiązującej 

w  Enerdze  poleceniodawca  to  pracownik  upoważniony  pisemnie  przez  prowadzącego 

eksploatację  urządzeń  elektroenergetycznych  do  wystawiania  poleceń  pisemnych  na 

wykonanie  pracy  pod  napięciem,  posiadający  ważne  świadectwo  kwalifikacyjne 

uprawniające 

do 

zajmowania 

się 

eksploatacją 

urządzeń, 

instalacji 

i 

sieci 

elektroenergetycznych na stanowisku dozoru.  

Wbrew  twierdzeniom  odwołującego  pojęcie  poleceniodawcy,  pomimo  braku  definicji 

legalnej, funkcjonuje w obrocie i o jego aktualności w odniesieniu do wykonania zamówienia 

odwołujący mógł i powinien był powziąć wiedzę. 

Nie  podzielono  również  stanowiska  odwołującego,  jakoby  świadectwo  ukończenia 

kursu  w  zakresie  polec

eniodawcy  było  dokumentem  niemożliwym  do  uzyskania  przez 

wykonawcę. 

Powołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie postanowienia Instrukcji 

PPN  gestorów  sieci  energetycznych,  takich  jak  Energa  Operator  S.A.,  Tauron  Dystrybucja 

S.A.,  PGE  Dystrybucj

a S.A.  zawierają  wymagania,  jakie musi  spełnić  poleceniodawca,  aby 

otrzymać  wymagane  upoważnienie.    Poleceniodawcy  są  również  adresatami  kursów  m.in. 

organizowanych  przez  Ośrodek  Kształcenia  Zawodowego  w  Pyskowicach,  ZIAD  Bielsko-

Biała.  

Okoliczności  te  zamawiający  wykazał  dokumentami  załączonymi  do  odpowiedzi  na 

odwołanie,  zatem  wobec  braku  dowodów  na  twierdzenie  przeciwne  Izba  uznała,  że 

uzyskanie  świadectwa  ukończenia  kursu  w  zakresie  poleceniodawcy  jest  możliwe.  Skoro 

odwołujący  nie  wykazał  dysponowania  osobą  posiadającą  takie  świadectwo  zarówno  na 

etapie składania ofert, jak i w wyniku wezwania do uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 

3 Pzp, zamawiający prawidłowo wykluczył go z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zarzuty naruszenia przez zamawi

ającego art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

nie znalazły potwierdzenia. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: