KIO 797/18 WYROK dnia 10 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 797/18 

WYROK 

z dnia 10 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:             Magdalena Pazura 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2018 r. przez D. S., prowadzącego 

działalność  gospodarczą  p.n.  Firma  Usługowo-Handlowa  SMAD-KOP  D.  S.,  Ząbrowo 

14/3,  78-312  Lekowo 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Świdwin,  Plac 

Konstytucji 3 Maja 1, 78-950 Koszalin. 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego  „DROKON  K.  J.”      Sp.  j.,  ul. 

Drawska  62A,  78-

300  Świdwin  oraz  B.  B.,  prowadzącej  działalność  gospodarczą  p.n. 

Zakład  Usługowy  B.  B.,  Nielep  47/6,  78-331  Rąbino

zgłaszającego  przystąpienie  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  D.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  p.n. 

Firma Usługowo-Handlowa SMAD-KOP D. S., Ząbrowo 14/3, 78-312 Lekowo i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  D.  S., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  p.n.  Firma  Usługowo-Handlowa 

SMAD-KOP D. S.

, Ząbrowo 14/3, 78-312 Lekowo tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  D.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  p.n.  Firma 

Usługowo-Handlowa  SMAD-KOP  D.  S.,  Ząbrowo  14/3,  78-312  Lekowo  na 

rzecz  Miasta 

Świdwin,  Plac  Konstytucji  3  Maja  1,  78-950  Koszalin  kwotę 

600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  ze 

złożoną do akt sprawy fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  d

oręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Miasto  Świdwin  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  rewitalizację  Parku  Miejskiego  w  Świdwinie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 

22 grudnia 2017r. pod nr 635963-N-2017.  

W dniu 

24 kwietnia 2018r. Odwołujący – D. S., prowadzący działalność gospodarczą 

p.n.  Firma  Usługowo-Handlowa  SMAD  -  KOP  D.  S.,  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  na  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu 

Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzuceniu  jego  oferty  oraz  wybór  oferty 

najkorzystniejszej.  

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy oraz 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wykluczenie  Odwołującego  i  odrzucenie 

oferty Odwołującego; 

2.  art. 91 Pzp poprze

z niezgodny z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia wybór najkorzystniejszej oferty wskutek odrzucenia oferty Odwołującego; 

3.  art. 25, 25a, 26 Pzp 

poprzez niezgodne z przepisami prawa badanie oferty Odwołującego, 

wprowadzenie w błąd Odwołującego w zakresie żądanych oświadczeń i dokumentów; 

4.   art.  7  ust.  1  Pzp 

poprzez  nie  zachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  nie  przeprowadzenia  postępowania  zgodnie  z  zasadami 

przejrzystości, proporcjonalności i obiektywizmu.  

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego 

oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o zasądzenie do Zamawiającego na rzecz 

Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  według 

norm przepisanych.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zgodnie  z  prawem 

następujących czynności: 

oceny  oferty  Odwołującego  pod  kątem  spełniania  formalnych  przesłanek  zgodnie  z 

przepisami art. 89 Pzp i SIWZ, 

- wyboru naj

korzystniejszej oferty zgodnie z treścią art. 91 Pzp,  

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  decyzją  Zamawiającego  o  wykluczeniu  go  z  udziału                               

w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełniania 

w

arunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  oraz 

fakt, że Odwołujący na etapie wyjaśnień powołał się na zasoby innego podmiotu.  

Wskazał,  że  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego,  Zamawiający  stwierdził,  że 

Odwołujący  nie  przedłożył  dokumentów  potwierdzających  wykonanie  robót  o  powierzchni 

ponad  5  tysięcy  m2.  Jest  to  niezgodne  z  prawdą.  Zdaniem  Odwołującego  wykazał  on 

wykonanie  robót  o  powierzchni  ponad  5  tysięcy  m2,  a  ponadto  sformułowania  zawarte  w 

SIWZ  są  nie  dość  jasne,  aby  mogły  stanowić  arbitralną  podstawę  wykluczenia  z  tego 

powodu.  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  ma  obowiązek  jasnego  formułowania 

warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie przywołał orzecznictwo KIO.  

Odwołujący  przedstawił  dokumenty  potwierdzające  wykonanie  jednej  roboty  polegającej  na 

rewitalizacji/pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 2,60ha oraz budowie, przebudowie, 

placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o łącznej powierzchni 

6.505,3m2  mając  na  uwadze  użycie  przez  Zamawiającego  liczby  mnogiej  „placów, 

chodników  i  ulic”,  a  nie  placu  lub  chodnika  lub  ulicy  z  kostki  brukowej  polbruk  lub  kostki 

kamiennej o powierzchni minimum 5 tysięcy m2. Tym samym, zdaniem Odwołującego uznać 

należy,  że  intencją  Zamawiającego  było  wykazanie  robót  o  łącznej  powierzchni  ponad                    

5  tysięcy  m2.  Wykonawca  miał  obowiązek  wykazać  co  najmniej  jedną  robotę  z  kostki 

brukowej lub kostki kamiennej, przy czym łączna powierzchnia robót (a jeżeli była jedna to ta 

wykony

wana  robota),  powinna  mieć  ponad  5  tysięcy  m2.  Odwołujący  przedstawił  wykaz 

takich robót o powierzchni ponad 5 tysięcy m2. Co ważne, wykaz ten nie był kwestionowany 

w postępowaniu przed poprzednim wykluczeniem Odwołującego.  

U

zasadniając  wykluczenie  Odwołującego,  Zamawiający  powołuje  się  na  Wyroki  Trybunału 

Sprawiedliwości oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże, zdaniem Odwołującego należy 

wskazać,  że  przytoczony  Wyrok  Trybunału  odnosi  się  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  na 

żądanie  zamawiającego  przedstawia  dokumenty,  w  których  powołuje  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego,  przez  co  dokonuje  zmiany  pierwotnej  oferty.  Zasada  ta  jest  jednak 

zawsze modyfikowana przez okoliczności konkretnej sprawy. Zwróciła na to uwagę Krajowa 

Izba  Odwoławcza  w  Wyroku  z  dnia  21.11.2017r.,  Sygn.  akt  2336/17.  W  tym  Wyroku, 

przytoczonym  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego,  Izba 

wskazała,  że  nie  zawsze  zasada  wyrażona  przez  Trybunał  ma  zastosowanie.  Wszystko 

zależy  od  okoliczności  konkretnej  sprawy.  W  tamtej  sprawie  zasada  wyrażona  przez 

Trybunał Sprawiedliwości nie mogła znaleźć zastosowania. Odwołujący podniósł, że także w 

przedmiotowej  sprawie,  z  uwagi  na  jej  okoliczności,  Zamawiający  nie  mógł  wykluczyć 

Odwołującego  z  powodu  złożenia  dokumentów  powołujących  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego. 

Przede  wszystkim  Odwołujący  złożył  dokumenty  z  powołaniem  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego  z  ostrożności  wskutek  wprowadzenia  go  w  błąd  przez  Zamawiającego 

oraz  wskutek  tego,  że  Zamawiający  oparł  się  na  uzasadnieniu  Wyroku  KIO  z  dnia 

2018r.  Tymczasem,  w  Wyroku  z  dnia  20.02.2018r.,  Izba  dopuściła  możliwość 

powołania się na roboty nie tylko na podstawie jednej umowy, ale kilku. Te dwie sprzeczne 

interpretacje  zapisów  SIWZ  w  stosunku  do  dwóch  wykonawców  nie  mogą  prowadzić  do 

pokrzywdzenia 

Odwołującego. Nie można akceptować sytuacji, w której inaczej interpretuje 

się zapisy SIWZ w stosunku do dwóch różnych wykonawców. 

Postępowanie,  w  którym  wskutek  błędnej  interpretacji  postanowień  SIWZ 

doprowadzono do sytuacji, że wykonawca podejmuje czynności na żądanie Zamawiającego, 

nie  może  prowadzić  do  jego  wykluczenia.  Podkreśla  to  Izba  w  swoich  orzeczeniach.                      

W  Wyroku  z  dnia  02.04.2015r.,  Sygn.  akt  KIO  543/15  wskazano,  że  „Błędna  interpretacja 

postanowień  SIWZ  nie  może  stanowić  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z  powodu 

podania nieprawdziwych informacji”.  

Odwołujący podniósł, że przy badaniu ofert Zamawiający nie kwestionował tego, że 

warunek  robót  obejmujących  wykonanie  ponad  5  tys.  m2  polbruku  może  być  spełniony  na 

podstawie kilku robót. Zamawiający nie kwestionował umów GOREM sp. z o.o. w Gdańsku i 

badając jego ofertę poddał  jedynie w  wątpliwość  to,  czy  roboty  te faktycznie obejmowały  5 

tys m2 na podstawi

e przedłożonych dwóch umów. Możliwość powoływania się na kilka robót 

i  umów  potwierdził  Wyrok  KIO  z  dnia  20.02.2018r.  Zmiana  interpretacji  zapisów  SIWZ 

nastąpiła  dopiero  na  etapie  badania  oferty  Odwołującego  po  tym  Wyroku.  Takie 

postępowanie  jest  niedopuszczalne,  co  podkreśla  KIO  w  swoich  orzeczeniach.  W  Wyroku               

z  dnia  21  października  2013r.,  Sygn.  akt  KIO  2384/13  wskazano,  że  „Dookreślenie  opisu 

sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunków  na  etapie  oceny  ofert,  narusza  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  bowiem  swobodna 

interpretacja regulacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ dokonywana przez 

zamawiającego, nieznana wykonawcom, na etapie przygotowywania ofert oraz dokonywanie 

oceny spełnienia warunków w oparciu o tę interpretację uniemożliwia wykonawcom złożenie 

ofert  zawierających  odpowiednie  dokumenty.  Takie  działania  zamawiającego  narusza 

również niewyartykułowaną wprost, lecz wynikającą z ustawy i dającą się skonkretyzować na 

podstawie jej zapisów, zasadę prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy.  

 Z

daniem  Odwołującego  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  przedmiotowej  sprawie. 

Zamawiający  różnie  interpretuje  SIWZ  na  różnych  etapach  postępowania,  przez  co 

wprowadza wykonawców w błąd. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

W 

postępowaniu wpłynęły trzy oferty: 

1.  Konsorcjum: PPUH Drokon K. J. oraz B. 

Zakład Usługowy B. B. z ceną 5827 955,05 

(dalej konsorcjum Drokon), 

Gorem sp. z o.o. z ceną 5799 825,90 zł (dalej Gorem), 

Firma Usługowo -Handlowa SMAD KOP D. S. z ceną 4 710 000zł (dalej Odwołujący). 

W dniu 31.01.2018r. Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Drokon i poinformował 

o  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  Gorem  z  powodu  niespełnienia  warunku 

dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  oraz  wiedzy  i  doświadczenia  oraz 

Odwołującego  z  powodu  niespełnienia  warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej.  Wyrokiem  z  dnia  20  lutego  2018r.  Sygn.  akt  KIO  219/18,  229/18  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uwzględniła odwołania wniesione przez Odwołującego oraz Gorem i nakazała 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  wykonawców  z  udziału  w  postępowaniu, 

unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert                      

z uwzględnieniem ofert odwołujących się wykonawców.  

W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający ponownie wykluczył Odwołującego 

oraz  wykonawcę  Gorem  z  uwagi  na  brak  wykazania  spełniania  warunku  udziału                           

w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Wyrokiem  z  dnia                     

5  kwietnia  2018r.  KIO  525/18,  526/18  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołania                  

i  nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie 

czynności wykluczenia odwołujących z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  Odwołujących  do  uzupełnienia  dokumentów  w 

zakresie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  V.1.2  c  tiret 

pierwsze 

SIWZ  odnośnie  budowy,  przebudowy  placów,  chodników,  ulic  z  kostki  brukowej 

polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni min. 5 tys. m2 i wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Wykonując  ww.  wyrok  Zamawiający  wezwał  wykonawców  GOREM  oraz  Odwołującego  na 

podstawi

e  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  bądź  uzupełniania  dokumentów  w 

zakresie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  V.1.2  c  tiret 

pierwsze.  (zgodnie  z  wyjaśnieniem  Zamawiającego  pisma  omyłkowo  datowane  na 

14.03.2018  r.  -  przekazane  wykonawcom  w  dniu  17.04.2018r).  W  odniesieniu  do  oferty 

Odwołującego  Zamawiający  podniósł,  że  zgodnie  z  załącznikiem  nr  7  do  SIWZ  wskazane 

referencje i oświadczenia odnośnie wykonanych robót nie stanowią potwierdzenia spełniania 

warunku.  W  żadnej  z  robót  opisanych  w  pkt  2-7  załącznika  brak  jest  wymaganej  min. 

wielkości (powierzchni) każdej z robót w zakresie 5tys m2 bądź nie każdą z nich wykonano                      

w  oparciu  o  rodzaj  materiałów  budowalnych  wymaganych  przez  Zamawiającego  tj.  kostki 

polbruk lub kostki kamiennej.  

Odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego,  Odwołujący  złożył  pismo  z  dnia  18.04.2018r. 

wraz  z  referencjami  oraz  zobowiązaniem  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów.                   

Z  treści  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  z  dnia  18.04.2018r.  wynika,  że  PP.  Le 

Gum T. L. 

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu udostępnia swoje 

referencje  oraz  wiedzę  i  doświadczenie  Odwołującemu  na  potrzeby  postępowania  o 

zamówienie  publiczne  dotyczącego  Rewitalizacji  Parku  Miejskiego                                                w 

Świdwinie na czas niezbędny do realizacji ww. zamówienia. Z załączonego poświadczenia z 

dnia  26.08.2014r.  wynika,  że  PP  Le  Gum  T.  L.  wykonała  w  latach  2013/2014  na  terenie 

należącym  do  właściciela  firmy  utwardzenie  dróg  o  łącznej  pow.  8230m2,  a  zakres  prac 

obejmował  m.in.  wykonanie  podbudowy  z  tłucznia  kamiennego,  wykonanie  nawierzchni  z 

kostki  betonowej  „dwuteówki”  gr  8cm  na  podsypce  cementowo-  piaskowej.  Referencje  te 

zostały podpisane przez T. L. . Właściciela PP LeGum T. L. . 

W  dniu  17.04.2018r.  Zamawiający  wystosował  także  pismo  do  Gminy  Rewal  z  prośbą                     

o potwierdzenie i doprecyzowanie wystawionych referencji przez podanie informacji z jakiego 

materiału  została  wykonana  droga  dojazdowa  do  gruntów  rolnych  w  m.  Śliwin  oraz  jak 

została  obliczona  powierzchnia  wykonanych  robót.  Z  wyjaśnień  Zamawiającego  wynika,  że 

pismo to pozostało bez odpowiedzi. 

W  dniu  19.04.2018r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez konsorcjum Drokon oraz wykluczeniu wykonawców GOREM i Odwołującego 

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający wskazał, że 

Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  w  zakresie  wykonania  min.  jednej  roboty  polegającej  na  budowie  placów, 

chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni min. 5 tys. m2. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:  

Odwołanie podlega oddaleniu. 

O

dwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została 

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 

ust.  2  Pzp. 

Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone  w  art.  179 

ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez 

Zamawiającego przepisów Pzp. 

W ocenie 

Izby czynność polegająca na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 była prawidłowa. 

Na wstępie stwierdzić  należy,  że  kwestia  wykładni  treści  warunku udziału w  postępowaniu, 

określonego  w  pkt  V.1.2)  c  tiret  pierwsze  SIWZ,  została  ostatecznie  rozstrzygnięta  w 

przywołanym orzeczeniu KIO z dnia 5 kwietnia 2018r. Sygn. akt KIO 525, 526/18 (str. 18-29 

wyroku). 

Oznacza  to,  że  interpretacja  tam  poczyniona  jest  wiążąca  zarówno  dla 

Zamawiającego  i  wykonawców  jak  i  dla  Izby  w  tym  postępowaniu  odwoławczym. Wszelkie 

zarzuty  dotyczące  kwestionowała  treści  przywołanego  warunku  udziału  w  postępowaniu,           

w  tym  jego  nieadekwatności  do  przedmiotu  zamówienia  są  na  tym  etapie  postępowania 

spóźnione. Odwołujący mógł kwestionować treść warunku udziału w postępowaniu w drodze 

środków ochrony prawnej, w przysługujących do tego ustawowym terminie na zaskarżenie. 

Brak podjęcia takiego działania ze strony wykonawców, oznacza, że treść warunku udziału w 

postępowaniu  ustalona  przez  Zamawiającego  jest  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania 

wykonawców  wiążąca  dla  wszystkich  ubiegających  się  o  udzielenie  tego  zamówienia 

podmiotów.  

Po  pierwsze, 

z  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  V.1.2)  c  tiret 

pierwsze, 

jak  również  z  udzielonych  w  toku  postępowania  odpowiedzi  na  pytania  do  siwz, 

wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie  wynika,  że  Zamawiający  dopuścił  powoływanie  się 

na  wykonanie  nawierzchni  z  tłucznia.  Warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  był  przez 

Zamawiającego modyfikowany  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  tylko jego 

mody

fikacja  mogłaby  stanowić  podstawę  do  takiego  twierdzenia  i  umożliwiłaby  wykazanie 

się doświadczeniem w wykonaniu nawierzchni z tłucznia a nie kostki polbruk czy kamiennej. 

Udzielone odpowiedzi na pytania nie zmieniły treści warunku udziału w postępowaniu, na co 

wskazała także Izba w orzeczeniu z dnia 5kwietnia 2018r. i nie mogły one w żaden sposób 

być podstawą do twierdzenia, że Zamawiający dopuścił wykonanie nawierzchni z tłucznia. 

Po  drugie, 

jak  słusznie  wskazała  KIO  w  przywołanym  wyroku  warunek  jasno  określał,  że 

wykonawca ma  wykazać się  realizacją co  najmniej  jednej  roboty  polegającej  na  wykonaniu 

budowy, przebudowy placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej 

o powierzchni min. 5 tys. m2. 

Niedopuszczalnym zatem było sumowanie robót z kilku umów, 

tak  aby  uzyskać  wymaganą  powierzchnię  5tys  m2.  Należało  powołać  się  na  co  najmniej 

jedną robotę, w ramach której wykonano wymaganą ilość powierzchni ze ściśle określonych 

materiałów: z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej. 

W dals

zej części stwierdzić należy, że robota zrealizowana na rzecz Gminy Rewal w ramach 

której Odwołujący wykonał przebudowę drogi dojazdowej do m. Śliwin o powierzchni nawet 

przekraczającej  5tys  m2,  była  wykonana  z  tłucznia,  co  Odwołujący  sam  potwierdził  w  toku 

postępowania  przed  Izbą,  a  zatem  nie  może  być  ona  uznana  za  spełniającą  warunek 

określony w pkt V.1.2) c Siwz.   

Istota  sporu  między  stronami  w  tym  postępowaniu  odwoławczym  sprowadza  się  do  oceny 

czy  dopuszczalnym  jest 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu                      

w  zakresie  doświadczenia  zawodowego  przez  wykazanie  się  zasobami  podmiotu  trzeciego                       

w  sytuacji,  gdy  wykonawca  w 

złożonej  Zamawiającemu  ofercie  powołał  się  jedynie  na 

doświadczenie własne.  

Ni

e ulega wątpliwości, że ustawodawca dopuszcza, aby celem spełniania warunków udziału 

w  post

ępowaniu  wykonawca  posłużył  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego.  Ma  to  ułatwić 

dostęp do rynku zamówień dla małych i średnich przedsiębiorstw. Nowelizacją ustawy z dnia 

22  czerwca  2016r.  (Dz.U.  z  2016r,  poz.  1020)  wprowadzono  nowy  przepis  art.  22a,  który 

stanowi  transpozycję  do  polskiego  porządku  prawnego  art.  63  dyrektywy  2014/24/UE.                  

W  treści  art.  22  a  ust.  6  Pzp  ustawodawca  wprowadził  regulacje  dotyczące  uprawnień 

zamawiającego  w  sytuacji,  w  której  podczas  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu przez  wykonawcę powołującego się na  zasoby  podmiotu trzeciego stwierdzi, 

że  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  ustali,  że 

wobec  podmiotu  trzeciego  wystąpią  przesłanki  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu. 

Wówczas zamawiający ma prawo do skierowania do wykonawcy wezwania, w którym może 

zażądać,  aby  wykonawca:  1.  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  2. 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1. 

Zauważyć  należy,  że  samo  umiejscowienie  przepisu  art.  22a  Pzp  bezpośrednio  pod 

warunkami udziału w postepowaniu, sprawia się poleganie na zasobach podmiotu trzeciego 

należy  odczytywać  jako  ściśle  związane  z  warunkami  udziału  w  postępowaniu,  które  mają 

być  spełnione przez  wykonawcę.  Z treści  przywołanego wyżej  przepisu art.  22a ust.  6 Pzp 

wynika,  że  ustawodawca  dopuszcza  zastąpienie  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasobach 

polega wykonawca innym podmiotem trzecim lub przez zobowiązanie się do samodzielnego 

wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę.  Przepisy  ustawy  nie  przewidują  natomiast 

sytuacji,  w której  zadeklarowane w  ofercie  samodzielne  wykonanie przedmiotu  zamówienia 

zostaje  na  późniejszym  etapie  postępowania  zastąpione  deklaracją  co  do  wykonania  tego 

przedmiotu  zamówienia  przez  podmiot  trzeci.  Zmiana  taka,  zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznictwem KIO oraz poglądami wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości 

UE  byłaby  niedopuszczalną  zmianą  podmiotową  treści  oferty.  Stanowisko  takie  zostało 

potwierdzone  w  wyroku  TS  UE  z  dnia  4  maja  2017r.  C-387/14  ws.  Esaprojekt.  Trybuna

ł 

wskazał, że wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych 

zdolnościach,  nie  jest  uprawniony  do  powoływania  się  na  zdolności  podmiotów  trzecich  w 

ramach  wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających.  Taką  zmianę  należy 

traktować jako istotną  zmianę oferty.  Kluczowe  dla stanowiska Trybunału jest  przekonanie, 

że  dopuszczenie  takiej  zmiany  skutkowałoby  zmianą  podmiotową  po  stronie  wykonawcy. 

Trybunał  podzielił  w  tym  zakresie  stanowisko  rzecznika  generalnego  B.  wyrażone  w  opinii 

przedstawionej  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  którą  takie  uzupełnienie  dokumentów  ma 

bezpośredni  wpływ  na  kluczowe  elementy  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  gdyż  warunkuje  samą  tożsamość  wykonawcy,  któremu  zostanie  ewentualnie 

udzielo

ne  zamówienie  oraz  na  wynik  weryfikacji  zdolności  tego  wykonawcy,  a  zatem  jego 

zdolności do zrealizowania zamówienia.  

W konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie 

składania oferty wykonawca opierał się jedynie 

na  zasobach 

własnych,  to  nie  jest  on  uprawniony  do  powoływania  się  na  zdolności 

podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśnień  czy  uzupełnień  dokumentów  składanych  w  trybie 

art. 26 ust. 3 i 4 Pzp..  

Niezależnie od tego wskazać należy, że w przypadku robót budowlanych, jakie objęte są tym 

zamówieniem  publicznym  konieczne  jest,  aby  podmiot  trzeci  brał  realny  udział  w  realizacji 

zamówienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym nie wykazano, że udostępnienie zasobów 

podmiotu  trzeciego  ma  charakter  realny  i  podmiot  ten  będzie  brał  rzeczywiście  udział  w 

wykonaniu robót.   

Z  tych  względów,  zdaniem  Izby,  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu 

Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na 

brak  wykazania  spełniania  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w 

zakre

sie  wykonania  min.  jednej  roboty  polegającej  na  budowie  placów,  chodników,  ulic  z 

kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni min. 5 tys. m2 była prawidłowa  

Odnośnie okoliczności, które winny w ocenie Odwołującego skutkować unieważnieniem tego 

postępowania o zamówienie publiczne, Izba wskazuje, że może orzekać jedynie w granicach 

zarzutów podniesionych w treści odwołania, a Odwołujący takiego zarzutu  w odwołaniu nie 

sformułował.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    ……………….…..….