KIO 637/18 WYROK dnia 24 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 637/18 

WYROK 

z dnia 24 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Ernest Klauziński 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  kwietnia  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3 kwietnia  2018  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawcę  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.  z siedzibą  w 

Gdańsku, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia – NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI sp. z o.o. z 

siedzibą w Sopocie, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  związanego  z  nieprawidłową 

oceną  zasadności  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  złożonego  przez  Przystępującego 

wykazu  robót  wraz  z  referencjami  i zaniechaniem  udostępnienia  tych  dokumentów 

Odwołującemu,  wobec  jego  uwzględnienia  przez  Zamawiającego,  przy  braku  sprzeciwu 

Przystępującego, 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu związanego z nieprawidłową oceną zasadności 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  złożonego  przez  Przystępującego  wykazu  osób 

i 

zaniechaniem 

udostępnienia 

tych 

dokumentów 

Odwołującemu 

i 

nakazuje 

Zamawiającemu: 

2.1. u

nieważnienie wyboru oferty Przystępującego; 

uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

zawartych w wykazie 

osób złożonym przez Przystępującego; 

ponowne badanie i ocenę ofert; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z tytułu  wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.) 

na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu Okręgowego  w 

Gdańsku.

P

rzewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 637/18 

Uzasadnienie 

Zarząd  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.  z siedzibą  w  Gdańsku  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  pn.: 

„Wykonanie robót  budowlanych  dla  Projektu:  Rozbudowa  i  modernizacja  sieci  drogowej 

i 

kolejowej w Porcie Zewnętrznym w Gdańsku”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 6 grudnia 2017 r. pod nr 2017/S 234-486892. 

21  marca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  uczestniczących 

w 

Postępowaniu  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  NDI  S.A.,  NDI  sp.  z  o.o. 

(dalej 

„Konsorcjum N”).  

3  kwietnia 

2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie wykonawcy Budimex S.A. (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono: 

1.  w

ybór oferty najkorzystniejszej; 

2.  zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  wykazu  wykonanych  robót  wraz 

z 

wymaganymi dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (referencjami) 

oraz  w

ykazu  osób  złożonych  przez  Konsorcjum  N,  względnie  zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum N, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4  ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji 

(Dz.U.2003.153.1503 ze zm.), zwanej dalej „Znk”, i w zw. 

z 

art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści wykazu 

wykonanych  robót  wraz  z  wymaganymi  dowodami  (referencjami)  oraz  wykazu 

osób złożonych na potrzeby weryfikacji spełniania przez Konsorcjum N warunków 

udziału w  Postępowaniu i  błędne  przyjęcie,  że treść tych dokumentów  stanowi  w 

całości tajemnicę przedsiębiorstwa, czego wykonawca nie wykazał; w tej sprawie 

mamy d

o czynienia z automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności 

faktycznych  i  stanu  prawnego  odmową  ujawnienia  informacji,  czym  Zamawiający 

w 

znacznym  stopniu  ogranicza  realną  możliwość  skorzystania  przez 

Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  N 

w 

sytuacji,  gdy  złożenie  przez  wykonawcę  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  bowiem  złożenie  przez  Konsorcjum  N  oferty  z  zastrzeżeniem 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa w tak dużym zakresie i bez uzasadnienia faktycznego i 

prawnego miało służyć wyłącznie utrudnieniu innym wykonawcom skorzystania ze 

środków ochrony  prawnej,  a  więc  było  nakierowane  na  naruszenie  konkurencji 

w 

Postępowaniu; 

3.  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  przygotowanie  i  prowadzenie  P

ostępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  udostępnienie 

Odwołującemu  treści  wykazu  wykonanych  robót  wraz  z  wymaganymi  dowodami 

(referencjami)  oraz  w

ykazu  osób,  a  nadto,  ewentualnie,  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum N i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podał,  że  żądanie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  ma  swoje  uzasadnienie 

w 

tym,  że  –  w  razie  uwzględnienia  odwołania  w  zakresie  tylko  zarzutu  pierwszego  – 

nakazanie 

przez  Izbę  wyłącznie  odtajnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  N  nie 

zaspokoi w pełni interesu Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że zarzuca Zamawiającemu 

dokonanie  w  toku  badania  ofert  niewłaściwej  oceny  skuteczności  poczynionego  przez 

Konsorcjum  N 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  tak  określone  uchybienie  może 

zostać  skorygowane  tylko  przez  powtórzenie  czynności  badania  ofert  i  w  ramach  tej 

czynności  –  odtajnienie  dokumentów  Konsorcjum  N.  Nie  chodzi  bowiem  tylko  o  fizyczne 

przekazanie  Odwołującemu  określonego  dokumentu,  ale  o  wadliwość  procesu,  który 

doprowadził do ustalenia tzw. rankingu ofert. 

Nadto, czynności Zamawiającego, by mogły być przedmiotem zaskarżenia ze strony 

wykonawcy  muszą  mieć  miejsce  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  przed  wyborem 

najkorzystniejszej  oferty.  Jeśli  czynności  dokonywane  są  poza  tą  procedurą,  zwłaszcza  po 

ostatecznym wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawca 

traci możliwość złożenia od nich 

odwołania  do  Izby.  Jeżeli  więc  interes  Odwołującego  ma  zostać  zaspokojony  niniejszym 

odwołaniem, to koniecznym pozostaje – w razie uwzględnienia odwołania w zakresie jedynie 

pierwszego  zarzutu 

–  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  także  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej. 

Oferta  Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej  pozycji  tzw.  list  rankingowej 

wykonawców,  za  ofertą  Konsorcjum  N.  W  przypadku  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  N,  to 

oferta  Odwołującego  mogłaby  zostać  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza,  a  Odwołujący 

mógłby  wykonać  zamówienie,  czerpiąc  z  tego  korzyści.  Odwołujący  złożył  bowiem  ofertę 

sporządzoną  w  sposób  prawidłowy,  której  treść  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  („SIWZ”)  i  stanowi  dla  Zamawiającego  „ofertę  najkorzystniejszą”  w 

znaczeniu określonym przez Pzp oraz Zamawiającego. 

W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przywołanych  wyżej  przepisów  Pzp, 

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia  doznaje więc uszczerbku. W konsekwencji, 

zaskarżone czynności Zamawiającego powodują możliwość poniesienia przez Odwołującego 

szkody w postaci utraty wynagrodzenia za wykonanie umowy (założonego zysku). 

Na  wypadek  przyjęcia  przez  Izbę,  że  dalej  idący  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie potwierdził się, Odwołujący wskazuje, że posiada 

interes  w  postawieniu  wyłącznie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp,  a  w  ślad  za  tym 

uwzględnienie tylko tego zarzutu, będzie miało wpływ na wynik postępowania. 

Skutkiem  zaskarżonych  czynności  Zamawiającego  jest  pozbawienie  Odwołującego 

możliwości zweryfikowania, czy oferta Wykonawcy NDI jest zgodna z wymogami SIWZ, a co 

za tym idzie 

– w przypadku potwierdzenia się wątpliwości Odwołującego co do treści oferty 

NDI 

–  złożenia  do  Izby  odwołania  wobec  niezgodnego  z  przepisami  prawa  zaniechania 

wykluczenia tego 

Konsorcjum N z Postępowania. 

Naruszenie  przez  Zamawiającego  zasady  jawności  postępowania  może  więc 

doprowadzić do takiej sytuacji, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i utraci założone zyski. 

Warto  przy  tym  dodać,  że  przepis  art.  179  ust.  1  Pzp  dla  przyjęcia,  że  po  stronie 

Odwołującego istnieje interes we wniesieniu odwołania nie wymaga wykazania, że czynności 

lub  zaniechania  Zamawiającego  spowodują  szkodę  po  stronie  Odwołującego.  Wystarczy 

możliwość  wystąpienia  takiej  szkody  („może  ponieść  szkodę”),  a  z  taką  sytuacją  mamy  do 

czynienia w niniejszej sprawie. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podał,  że  w  rozdziale  V  SIWZ 

„Warunki udziału  w  postępowaniu”  Zamawiający  określił:  „O  udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać się Wykonawcy, którzy (...) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...) 

zdolności technicznej. 

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał  co 

najmniej dwie roboty budowlane spełniające następujące wymagania: 

Co  najmniej  jedna  robota  budowlana  obejmująca  swoim  zakresem  budowę 

lub przebudowę układu kolejowego lub drogowego z obiektami inżynierskimi 

i 

infrastrukturą towarzyszącą. 

Co  najmniej  jedna  robota  budowlana  obejmująca  swoim  zakresem  budowę 

lub  przebudowę  układu  drogowo  -  kolejowego  z  obiektami  inżynierskimi 

i 

infrastrukturą towarzyszącą. 

W każdej z robót budowlanych zakres spełniający ww. wymagania musi mieć 

wart

ość nie mniejszą niż 50 000 000 PLN (brutto-z VAT). 

Roboty  uwzględnione  w  wykazie  muszą  być  wykonane  w  okresie  ostatnich 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem rodzaju, wartości, daty, 

miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały 

wykonane.  Za  datę  wykonania  uważana  będzie  data  odbioru  robót.  Wykaz 

należy  złożyć  zgodnie  z  wzorem  zamieszczonym  w  Załączniku  nr  3A  do 

SIWZ. 

1.2.3.5.  Do  wykazu  Wyk

onawca  załączy  dowody  określające  czy  zostały  wykonane 

należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym  czy  zostały  wykonane  zgodnie 

z 

przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym 

dowodami  są  referencje  bądź  inne  dokumenty,  wystawione  przez  podmiot, 

na 

rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w 

stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty […]”. 

W pkt 1.2.4. SIWZ Zamawiający postawił z kolei warunki odnoszące się do personelu. 

Konsorcjum  N  wraz  z  pismem  z  2  marca  2018  r.,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiaj

ącego z 23 lutego 2018 r., złożyło m.in. wykaz robót wraz z referencjami (pkt 4 i 5 

na liście załączników) oraz wykaz osób (pkt 6). 

Zamawiający,  pismem  z  21  marca  2018  r.,  poinformował  Odwołującego  o  wyborze 

jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum N. 

Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  mu  oferty  i  dokumentów 

złożonych  przez  Konsorcjum  N,  ale  ww.  dokumenty  nie  zostały  udostępnione 

Odwołującemu,  ponieważ  Zamawiający  uznał  za  prawidłowe  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  zawarte  w  tym  piśmie.  Gołosłowna,  lakoniczna  (2,5  strony)  i  niepoparta 

żadnymi  dowodami  argumentacja  Odwołującego  nie  pozwala  jednak  na  uznanie,  że 

pr

zedmiotowe informacje spełniają warunki określone w art. 11 ust. 4 Znk. 

Z takim rozstrzygnięciem postępowania nie sposób się więc zgodzić. 

Konsorcjum N zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz robót budowlanych 

oraz  wykaz  osób,  a  także  wszystkie  dowody  (referencje)  poświadczające  wykonanie  robót 

wskazanych  na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w Postępowaniu i oświadczyło, 

że dokumenty  te  nie  mogą  być  udostępniane  innym  podmiotom.  Następnie  Konsorcjum  N 

przywołało  podstawy  prawne  umożliwiające  zastrzeżenie  niektórych  informacji  jako 

„tajemnicę przedsiębiorstwa”  wraz  z  orzecznictwem  i  doktryną.  Pismo  zawiera  krótkie 

oświadczenie,  że  wszystkie  informacje  przedstawione  w  dokumentach  Konsorcjum  N 

objętych  zastrzeżeniem  mają  „wymierną  wartość  gospodarczą”,  nie  przedstawiono  jednak 

żadnych dowodów na prawidłowość tego stanowiska, ani nawet nie uprawdopodobniono, że 

tak w 

istocie może być. Nie wykazano więc, ani charakteru, ani rozmiaru rzekomej wartości 

gospodarczej  zastrzeganych  informacji.  Konsorcjum  N  podn

iosło,  że  ujawnienie  informacji 

doprowadzi do utraty przewagi konkurencyjnej i zagraża jego pozycji rynkowej, nie wskazuje 

jednak, w jaki sposób ta utrata pozycji konkurencyjnej w razie ujawnienia informacji miałaby 

nastąpić  –  jaki  jest  związek  między  zastrzeganymi  informacjami  a  sytuacją  rynkową 

wykonawcy. 

Zastrzeżenie  tajemnicy  w  odniesieniu  do  treści  „Wykazu  wykonanych  robót” 

(Załącznik nr  3A  do  SIWZ)  wraz  z  wymaganymi  dowodami  (referencjami)  w  żaden  sposób 

nie  spełnia  wymogów,  jakie  ustawodawca  stawia  w  celu  wyjątkowego  wyłączenia  czy 

ograniczenia  zasady  jawności  postępowania.  Krótki  opis  instytucji  prawnej  i  lakoniczne 

oświadczenie  o  spełnianiu  przesłanek  w  żaden  sposób  nie  potwierdzają,  że  Konsorcjum  N 

dokonało  starań,  aby  zachować  te  informacje  w  poufności.  Zastrzeżenie  jest  tak  ogólne 

i 

niekonkretne,  że  należy  domyślać  się,  że  jest  ono  automatycznie  stosowane  przez 

Konsorcjum  N 

w  każdym  postępowaniu,  a  wykonawca  ten  liczy  na  korzyść  w  postaci 

uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  spełniania  przez  Konsorcjum  N  warunków 

udziału w Postępowaniu. 

Również  w  odniesieniu  do  Wykazu  osób,  Konsorcjum  N  nie  podało  żadnych 

szczegółowych  danych,  które  mogłyby  by  być  uznane  za  „wykazanie”  przesłanek  z  art.  11 

ust.  4  Znk.  Konsorcjum  N  wysz

ło  z  założenia,  że informacje  te mają  wartość gospodarczą, 

ponieważ  w  innej  sprawie  Sąd  Najwyższy  orzekł,  że  tego  typu  informacje „mogą”  stanowić 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Kolejno  wykonawca  wskazał,  że  ujawnienie  tych  informacji 

stanowi zagrożenie wykorzystania tych informacji do działań sprzecznych z uczciwą praktyką 

handlową  i  przejęcia  wykwalifikowanego  personelu  przez  konkurencyjnych  wykonawców. 

Konsorcjum  N  nie  wskazało  jednak,  by  podjęło  jakiekolwiek  inne  działania, 

poza 

zastrzeżeniem  Wykazu  osób,  by  uniemożliwić  konkurencji  „przejęcie”  swojego 

personelu,  np.  czy  stosuje  względem  swojego  personelu  klauzule  o  zakazie  konkurencji. 

Konsorcjum  N 

nie  wykazało  także,  by  zastrzegane  informacje,  np.  o  osobie 

kierownika budowy, 

cz

y  kierownikach  robót,  mogły  zachować  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  po  złożeniu  ofert  i  uzyskaniu  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  informacje  te 

będą  musiały  być  ujawnione,  np.  na  tablicy  informacyjnej  budowy,  w  dzienniku  budowy.  

Także  w  tym  przypadku  całe  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

sprowadza  się  do  kilku  ogólnych  stwierdzeń,  które  nijak  nie  odnoszą  się  do  realiów 

Postępowania. 

Następnie  Odwołujący  przytoczył  przesłanki  z  art.  11  ust.  4  Znk  i  stwierdził,  że  nie 

uleg

a wątpliwości, że Konsorcjum N nie wykazało, że zastrzeżone informacje mają charakter 

techniczny,  technologiczny  czy  organizacyjny  przedsiębiorstwa  i  jednocześnie  posiadają 

wartość gospodarczą. 

W  wykazach  robót  i  wykazach  osób  podawane  są  informacje  kluczowe  z  punktu 

widzen

ia  tego  jednego,  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przy 

czym  w  większości  przypadków  są  to  informacje  powszechnie  dostępne  lub  takie, 

do 

których wykonawcy konkurencyjni mogą z łatwością uzyskać dostęp (np. zwracając się do 

zamaw

iającego  z  wnioskiem  o  udzielenie  informacji  publicznej,  zapoznając  się 

z 

dokumentacją wytworzoną na potrzeby realizacji zamówień publicznych, np. z protokołami 

odbioru  robót,  projektami  budowlanymi  itd.).  Wreszcie,  tak,  jak  w  niniejszej  sprawie, 

same podm

ioty  zainteresowane,  np.  w  materiałach  marketingowych,  wprost  wskazują, 

jakim 

doświadczeniem dysponują, by móc nawiązać kontakt z potencjalnym inwestorem. 

Co  szczególnie  istotne,  odnośnie  informacji,  które  rzekomo  mają  wartość 

gospodarczą, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa 

i  je  uprawdopodobnić.  Wartość  gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  – 

przez 

wycenę  określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej  (przykładowo, 

znaku towarowego, 

prawa 

autorskiego

czy 

pewnego 

unikalnego 

rozwiązania 

organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  i  kreującego  pewną  wartość), 

posiadającą określoną  wartość,  dającą  się  ująć  w  określonych  jednostkach  pieniężnych 

(wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne  uprawnionemu 

wartości  (co  do  przedsiębiorstwa  –  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  w  dokumentach 

księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). 

Wobec  powyższych  wniosków,  z  całą  pewnością  niezgodne  z  prawem  było 

nieujawnien

ie  przez  Zamawiającego  wykazu  robót  wraz  z  referencjami  i  wykazu  osób, 

jest 

bowiem oczywiste, że te informacje tyczą się wyłącznie Postępowania i nie mają waloru 

technicznego,  technologicznego  czy  organizacyjnego.  Informacje  zawarte  w  ofercie 

wykonawcy nie 

spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk, a zatem nie mogły 

stanowić przedmiotu skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. 

Odwołujący  podkreślił  również,  że  Konsorcjum  N  wyłącznie  zadeklarowało  podjęcie 

odpowiednich  kroków  ku  temu,  by  zachować  zastrzegane  informacje  w  poufności, 

niemniej 

poza ich krótkim, hasłowym opisem, w uzasadnieniu brak szczegółowych informacji 

na  te

n  temat  i  odpowiednich  dowodów.  W  jego  ocenie  samo  zastrzeżenie  udostępnienia 

informacji  nie  jest  wystarczające,  lecz  wykonawca  każdorazowo  musi  uzasadnić  –  i  to 

w 

sposób  kwalifikowany,  gdyż  wręcz  „wykazać”,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Z  uwagi  na  obowiązującą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zasadę  jawności,  możliwość  zastrzeżenia  danej  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

należy  traktować  jako  wyjątek,  a  w  ślad  za  tym  konieczne  jest  bardzo  rygorystyczne 

podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje 

mogą  być  –  właśnie  na  zasadzie  wyjątku  –  wyłączone  z  udostępnienia  pozostałym 

wykonawcom.  Z 

powyższych  względów  Zamawiający  powinien  był  odtajnić  informacje 

zastrzeżone przez Konsorcjum N jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  ślad  za  tym,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  winien  również  przyjąć, 

że zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  tak  dużym  zakresie,  w  zasadzie  wyłącznie 

w 

celu  ograniczenia  konkurencji  w  postępowaniu,  stanowi  ze  strony  Konsorcjum  N  czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  Przepis  art.  3  ust.  1  Znk  zawiera  sze

roką  definicję  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  stanowiąc,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta. W niniejszej sprawie, nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 8 

ust.  3  Pzp  jest  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  i  zagraża  interesom  innych  wykonawców 

biorących  udział  w Postępowaniu,  uniemożliwiając  im  weryfikację  oferty  Konsorcjum  N  i 

iluzorycznym czyniąc ich prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tej sytuacji, 

oferta Konsorcjum N 

winna podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  uwzględnił  zarzut  zaniechania 

udostępnienia  Odwołującemu  złożonego  przez  Konsorcjum  N  wykazu  robót,  w  pozostałym 

zakresie wnosząc o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  podkreślił,  że  decyzja  Konsorcjum  N  dotycząca  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wykazu  osób  mających  pełnić  określone  przez  Zamawiającego  funkcje 

w 

trakcie  realizacji  zamówionych  robót  budowlanych  wchodzących  w  zakres  zamówienia 

została  podjęta  i  zrealizowana  w  sposób  zgodny  z  treścią  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp. 

Wynikający  z  tego  przepisu  wymóg  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa  został  spełniony  w  pełnym  zakresie  ukształtowanym  treścią 

właściwych  przepisów  oraz  orzecznictwem  Izby.  Konsorcjum  N  wykazało,  że  informacja 

o 

wykazie  osób  uznana  przez  niego  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  spełnia  wszystkie 

trzy 

przesłanki uznania jej za tajemnicę w przedsiębiorstwa zgodnie z zawartym w art. 8 ust. 

3  Pzp 

odesłaniem  do  przepisów  Znk.  Z  uwagi  na  profil  prowadzonej  działalności 

gospodarczej,  informacja  o  osobach  wyznaczonych  do  realizacji  udzielonego  przez 

Zamaw

iającego zamówienia publicznego spełnia przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  związku  z  przyjętym  zakresem  robót  budowlanych 

obejmujących  przebudowę  na  strategicznym  obszarze  Portu  Gdańskiego  dróg  oraz  torów 

kolejowych  stanowiących  bardzo  ważną  i  rozbudowaną  sieć  infrastruktury  drogowo-

kolejowej,  służącej  sprawnemu  przemieszczaniu  olbrzymich  ilości  ładunków  portowych 

wewnątrz  Portu Gdańskiego,  zmuszony  był  nałożyć  na  wykonawców  obowiązek 

dysponowania  wysoko  wykwalifikowaną  kadrą  inżynierską.  Zgromadzenie  i  utrzymanie 

zespołu  fachowców  posiadających  specjalistyczną  wiedzę  dotyczącą  różnych  branż  w 

budownictwie  nie  jest  zadaniem  łatwym  dla  przedsiębiorstwa  budowlanego.  Posiadanie 

takiego  zespołu  wysoko  wykwalifikowanych  inżynierów  budownictwa  stanowi  warunek  sine 

qua  non 

ubiegania  się  wykonawcy  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego  na  roboty 

budowlane  cechujące  się  dużym  stopniem  skomplikowania  zarówno  w  zakresie 

technicznym,  jak  i  organizacyjnym.  Brak 

własnej  kadry  zmusza  przedsiębiorcę  do 

pozyskiwania  od  innych  podmiotów  niezbędnej  kadry  kierowniczej,  co  może  powodować 

istotne  zmniejszenie  możliwego  do  uzyskania  zysku  z  uwagi  na  stawiane  potencjalnym 

wykonawcom  warunki  udostępnia  poszukiwanej  wysoko  wykwalifikowanej  kadry 

inżynierskiej.  Nie  można  zatem  mówić  o  subiektywnej  ocenie  znaczenia  jakie  dla 

przedsiębiorstwa budowlanego zainteresowanego realizacją dużych inwestycji budowlanych 

ma  dysponowanie  wykwalifikowaną  i  doświadczoną  inżynierów  budownictwa  z  różnych 

branż  i  specjalności.  Dlatego  też  Zamawiający  dokonując  sprawdzenia  zasadności  objęcia 

wykazu osób wyznaczonych do pełnienia kierowniczych funkcji na terenie budowy tajemnicą 

przedsiębiorstwa  uznał,  że  zachowanie  tego  rodzaju  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  ma 

jednostkowego  charakteru,  ani  t

eż  nie  jest  nazbyt  wygórowane  w stosunku  do  faktycznych 

potrzeb  wykonawcy.  Zgodnie  bowiem  z 

wyjaśnieniami  Konsorcjum N  dysponowanie  przez 

nie 

kadrą  wysoko  kwalifikowanych  pracowników  posiadających  wieloletnie  doświadczenie 

zdobyte  w  trakcie  realizowanych  przez  tego  wykonawcę  robót  budowlanych  stanowi 

wymierną  wartość  gospodarczą,  która  z  racji  istniejącej  na  runku  usług  budowlanych 

konkurencji mogłaby ulec zmniejszeniu lub nawet utracie w drodze różnego rodzaju przejęć 

przez innych przedsiębiorców. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  prawo  wykonawcy  uczestniczącego  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia publicznego do ochrony ważnych dla niego informacji, jeśli znajduje 

ono 

swoje 

merytoryczne 

uzasadnienie 

w 

świetle 

przepisów 

o 

zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji  powinno  być  uwzględnione.  Taka  intencja  musiała  stanowić  dla 

ustawodawcy  uzasadnienie  do  sformułowania  w  art.  8  ust.  3  Pzp  normy  pozwalającej 

wykonawcom  na  ochronę  ważnych  dla  nich  informacji  pozwalających  na  skuteczne 

prowadzenie  działalności  gospodarczej.  Jeśli  tylko  decyzja  wykonawcy  o  skorzystaniu 

z instytucji 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dotyczy  określonych  szczególnych  aktywów 

o 

charakterze  gospodarczym  połączona  jest  ze  stosowaniem  określonych  procedur 

służących  zachować  ich  w  poufności  to  kwestionowanie  takich  działań  musi  okazać  się 

bezowocne,  jako 

pozbawione  podstaw  prawnych.  Zatem  sformułowany  w  odwołaniu  zarzut 

wykorzystania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  celu  ograniczenia  konkurencji  jest  zarzutem 

gołosłownym,  jeśli chodzi  o  wykaz  osób  wymaganych  przez  Zamawiającego.  W  ocenie 

Zamawiającego wybrany wykonawca w sposób jednoznaczny i przekonywujący  wykazał, iż  

zostały  podjęte  działania  mające  chronić  informacje  o  szczególnej  grupie  pracowników 

gwarantujących efektywną realizacje działalności gospodarczej. 

Zdaniem  Zamawiającego  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  jest  zarzutem 

nieadekwatnym  do  stopnia  niedopełnienia  przez  Konsorcjum  N  obowiązku  wykazania, 

że zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Obiektywna  analiza 

złożonej przez nie oferty pozwala stwierdzić, że spełniło wszystkie stawiane mu wymagania, 

a 

zaoferowana  cena  okazała  się  najkorzystniejsza.  Zatem  zakres  informacji  objętych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  czy  też  sprawa  prawidłowego  uzasadnienia  skorzystania 

z 

możliwości  wynikającej  z  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  uzasadniają  możliwości  formułowania  pod 

adresem  Zamawiającego  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  N. 

Niespełnienie wymagań dotyczących uzasadnienia objęcia określonych informacji tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  które  mogą  być  naprawione  przez  upublicznienie  takich  informacji, 

nie stanowi  bowiem 

wystarczającej  podstawy  do  formułowania  zarzutu  niezastosowania 

przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.  

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  Pzp  cechuje  się  znacznym 

stopniem ogólności i nie jest poparty wskazaniem okoliczności faktycznych, które taki zarzut 

mogłyby  potwierdzić.  Można  mówić  o  celowości  stawiania  takiego  zarzutu  tylko  w  sytuacji 

wykazania  Zamawiającemu,  że  jego  określone  działania  lub  zaniechania  stoją  w  kolizji 

z b

ezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  regulującymi  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  W  tej  sprawie  Odwołujący,  poza  art.  8  ust.  3  Pzp, 

którego naruszenie Zamawiający  pragnie  usunąć  odpowiedzią  na  odwołanie,  nie  wskazał 

innych  przepisów,  które  zostały  naruszone  przez  Zamawiającego  wywołując  skutek  w 

postaci naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 

Pzp normy ogólnej. 

Zamawiający  zaznaczył  na  zakończenie,  że  formując  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

wniosek  o  jego  oddalenie  stoi  na  stanowisku,  zgodnie 

z  którym  zagadnienie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  choć  niewątpliwe  ważne  dla  prawidłowej  oceny  ofert,  po 

prawidłowym  skorygowaniu  wcześniejszego  stanowiska  Zamawiającego  nie  powinno 

stanowić  podstawy  do  uwzględnieniu  odwołania  w  pozostałym  zakresie.  W  ocenie 

Zamawiającego  sprzeciwia  się  temu  treść  art.  192  ust.  2  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba 

uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  Pzp,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Kwestia 

roz

strzygnięcia  zasadności  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  określonych  przez 

wybranego  wykonawcę  informacji  zakresu  robót  nawet  w  najbardziej  niekorzystnym  dla 

Zamawiającego wariancie nie ma  wpływu na  wynik  Postępowania,  ponieważ  nie doszło do 

istotnego na

ruszenia przepisów Pzp, które mogłoby spowodować dokonanie niezgodnego z 

prawem wyboru wykonawcy zamówienia publicznego.  

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosiło 

Konsorcjum  N  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  stwierdzenia  zaistnienia 

przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum N (dalej również 

„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. 

W piśmie procesowym z 17 kwietnia 2018 r. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi 

sprzeciwu  wobec  częściowego  uwzględnienia  odwołania,  a  nadto  przedstawił  następującą 

argumentację uzasadniającą oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. 

Konsorcjum  N  stwierdziło,  że  zastrzeżony  wykaz  osób  został  złożony  na 

potwierdzenie, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 1.2.4 rozdziału V 

SIWZ  oraz  że  jest  uprawnione  do  tego,  aby  chronić  informacje  wskazane  w  wykazie  osób 

przed  ujawnieniem  ich  innym  podmiotom,  w  tym  także  (choć  nie  wyłącznie)  pozostałym 

wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu.  

Przystępujący  przytoczył  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  4  Znk 

i 

stwierdził,  że  skutecznie  (zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp)  zastrzegł  informacje  zawarte  w 

wykazie  osób.  Podkreślił,  że  w  treści  zastrzeżenia  wskazał,  tu  cytat:  „informacje  dotyczące 

kwalifikacji  pracowników  wykonujących  zamówienie  są  informacjami  o  charakterze 

handlowym  i 

organizacyjnym  oraz  mającą  istotne  znaczenie  gospodarcze  (wartość 

gospodarczą)  dla Wykonawcy  […] W  szczególności,  gdy  przetarg  dotyczy  branży,  w  której 

fachowa  wiedza  osób  wykonujących  zamówienie  stanowi  kluczową  wartość  gospodarczą, 

wykaz  osób,  które  będą  wykonywać  zamówienie  lub  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia 

może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  z  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

[…]”.  I  dalej:  „wejście  przez  konkurencyjne  podmioty  w 

posiadanie  informacji  o 

dysponowaniu  przez  Wykonawcę  przedstawionym  zespołem  lub 

nawet poszczególnymi osobami o wymaganych uprawnieniach i doświadczeniu zawodowym 

stanowi  zagrożenie  wykorzystania  tych  informacji  do  działań  sprzecznych  z  praktyką 

handlową  i  do  przejęcia  wykwalifikowanego  personelu  Wykonawcy  na  jego  szkodę  jako 

czynu nieuczciwej konkurencji 

[…]”. 

Tym samym Przystępujący wykazał, że informacje o osobach wskazanych w wykazie 

są  informacjami  organizacyjnymi  przedsiębiorstwa,  posiadającymi  istotną  wartość 

gospodarczą  dla  Przystępującego.  Na  rynku  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane 

panuje  tendencj

a,  zgodnie  z  którą  zamawiający  stawiają  coraz  to  wyższe  wymagania 

dotyczące  kadry,  jaką  muszą  dysponować  wykonawcy  –  nie  tylko  w  zakresie  uprawnień, 

ale 

przede  wszystkim  posiadanego  specjalistycznego  doświadczenia.  Skoro  zatem  coraz 

trudniej  jest  wykonawco

m  dysponować  wysoko  wykwalifikowaną  kadrą  inżynierską, 

której kompetencje  pozwalają  na  branie  udziału  w  kolejnych  przetargach,  to  należy  uznać, 

że wykonawca który dysponuje takim personelem jest uprawniony do ochrony ww. informacji 

przed  ujawnieniem  ich  po

dmiotom  trzecim.  Istotne  znaczenie  ma  tutaj  także  ryzyko 

„podkupienia”  pracowników  przez  konkurencyjnych wykonawców,  co może doprowadzić  do 

osłabienia rynkowej pozycji Przystępującego i utraty możliwości ubiegania się o zamówienia, 

w  których  należy  legitymować  się  określoną  kadrą.  Przystępujący  dał  temu  wyraz  m.in. 

w 

zacytowanej wyżej treści pisma zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Nie znajduje przy tym na aprobatę argument Odwołującego, jakoby Przystępujący nie 

wykazał,  aby  informacje  o  kadrze  wskazanej  w  wykazie  osób  mogły  zachować  walor 

tajemnicy przedsiębiorstwa po uzyskaniu zamówienia z uwagi na konieczność ich ujawnienia 

np.  na tablicy  informacyjnej  budowy  lub  w  dzienniku  bu

dowy.  Jak  wskazuje  się  bowiem 

w 

orzecznictwie,  fakt,  że  w  przyszłości  na  etapie  realizacji  zamówienia  publicznego 

skład osobowy  zespołu  realizującego  zamówienie  publiczne  może  stać  się  jawny  nie 

powoduje  automatycznie,  że  odpada  możliwość  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Nie  można  odmówić  wykonawcy  prawa  do  decydowania  w  jakim  momencie  będzie  on 

gotowy  do  ujawnienia  sposobu  doboru  osób  do  realizacji  zamówienia.  Utrzymanie  w  tym 

zakresie poufności do czasu co najmniej zawarcia umowy, może mieć wymiar gospodarczy – 

możliwe  jest  zaproponowanie  tego  samego  zestawu  osobowego  w  innym  podobnym 

postępowaniu w przypadku nie uzyskania zamówienia. 

Przystępujący  w  treści  zastrzeżenia  wyraźnie  oświadczył  również,  że  informacje 

obejmujące  imię  i  nazwisko,  kwalifikacje,  wykształcenie  i  doświadczenie  osób  wskazanych 

w wykazie  nie  zost

ały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  Odwołujący  nie  przedstawił  w 

tym zakresie dowodu przeciwnego. 

Wypełniając  natomiast  ostatnią  przesłanką  skutecznego  zastrzeżenia  wykazu  osób 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał na niezbędne działania, jakie podjął 

w  celu  zachowania  poufności  ww.  informacji,  tj.  (1)  odebranie  od  każdego  z  pracowników 

pisemnego  zobowiązania  do  zachowania  w  tajemnicy  informacji  pozyskanych  w  trakcie 

wykonywania  obowiązków  służbowych,  (2)  ograniczenie  dostępu  do  ww.  informacji  do 

zawężonego i ściśle określonego kręgu osób oraz (3) przechowywanie ww. informacji przez 

Wykonawcę w sposób uniemożliwiający dostęp do nich przez osoby nieuprawnione. 

Reasumując,  Konsorcjum  N  dokonało  skutecznego  prawnie  zastrzeżenia  wykazu 

osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, spełniając wszelkie wymogi określone w art. 8 ust. 3 

Pzp,  w 

szczególności  w  zakresie  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  Jednocześnie  należy  w  tym  miejscu  przywołać,  że  pojęcie 

wykazani

a nie jest równoznaczne z udowodnieniem, które wprost nie zostały w tym przepisie 

użyte, a uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w omawianym 

art.  8  ust.  3  Pzp 

chodziło  o  przedstawienie  pliku  dowodów,  to  ustawodawca  wskazałby 

wyra

źnie na wymóg udowodnienia. 

W kwestii zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Przystępujący zwrócił uwagę na 

moment  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  tj.  moment  złożenia  dokumentów  na 

wezwanie  Zamawia

jącego  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp,  oraz  na  dokumenty,  w  stosunku  do 

których zostało sformułowane zastrzeżenie – wykaz osób i wykaz robót wraz z referencjami. 

Art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

znajduje  natomiast  zastosowanie  wyłącznie  do  samej  oferty  i  jej 

złożenia,  a  nie  innych  dokumentów  składanych  przez  wykonawcę  w  toku  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Konsorcjum  N  zwróciło  również  uwagę  na  ugruntowany  w  orzecznictwie  SN  i  Izby 

pogląd, w myśl którego jedyną sankcją w przypadku nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  odtajnienie  danego  dokumentu,  a  nie  odrzucenie  oferty  czy 

wykluczenie wykonawcy.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  P

zp  Przystępujący  stwierdził, 

że Odwołujący  nie  wskazał  jakie  konkretne  czynności  Zamawiającego  w  zakresie 

przygotowania  P

ostępowania  i  jakie  konkretne  czynności  w  zakresie  prowadzenia 

P

ostępowania  oraz  w  jaki  sposób  naruszają  ww.  przepis.  Zgodnie  z  art.  180  ust.  3  Pzp 

odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego, 

której zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie 

zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie  odwołania.  Zarzut  musi  być  postawiony  wyraźnie,  to  znaczy  wskazywać 

konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa 

i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest 

dopuszczalne  zarówno  formułowanie  jak  i  doprecyzowanie  treści  zarzutów  odwołania. 

Zarzut 

stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do 

których  jest  zobowiązany  na  podstawie  Pzp,  oraz  okoliczności  faktyczne  wskazujące  na 

naruszenie przepisów prawa.  

Tym samym w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp 

Odwołujący nie sprostał 

wymogom  wynikającym  z  art.  180  ust.  3  Pzp.  Ponadto  zarzut  ten  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie także z tej przyczyny, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że w Postępowaniu 

doszło do naruszenia zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Na  rozprawie  strony  i  Przystępujący  podtrzymały  przedstawioną  powyżej 

argumentację. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  wyciągów 

z 

dokumentów  z  postępowania  prowadzonego  przez  Miasto  Katowice,  na  okoliczność 

uznania  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  ww.  zamawiającego  za  bezzasadne 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez m.in. NDI S.A., NDI sp. z o.o. (dowody O1). 

Przystępujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści 

oświadczeń osób ujętych w zastrzeżonym wykazie, na okoliczność otrzymywania przez nie 

propozycji  pracy  na  rzecz  podmiotów  konkurencyjnych,  mających  potwierdzać  praktykę 

przejmowania pracowników (dowody P1). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte 

w 

przytoczonych  powyżej  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Postępowanie odwoławcze, w części obejmującej zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp 

w zw. z art. 11 ust. 4 Znk i art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową oceną zasadności objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  złożonego  przez  Przystępującego  wykazu  robót  wraz 

z referencjami 

i 

zan

iechanie 

udostępnienia 

tych 

dokumentów 

Odwołującemu, 

podle

gało umorzeniu.  Zamawiający  uwzględnił  bowiem  ów  zarzut,  natomiast  Przystępujący 

nie wniósł  sprzeciwu co do  tej  czynności.  Z uzasadnienia uchwały  SN  z  17  lutego  2016 r., 

sygn. akt III CZP 111/15 wyn

ika, że rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania winno znaleźć się 

w  sentencji  wyroku,  nie  zaś  w  jego  uzasadnieniu,  wobec  czego  Izba  orzekła  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

W  pozostałym,  spornym  zakresie,  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści 

SIWZ,  wykazu  os

ób  złożonych  przez  Konsorcjum  N  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  

ust.  1  Pzp  wraz  z  uzasadnieniem  objęcia  informacji  zawartych  w  wykazie 

tajemnicą przedsiębiorstwa i dowodów złożonych na rozprawie stwierdzając, że okoliczności 

stanu faktycznego nie budzą wątpliwości. 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie jest częściowo zasadne. 

Potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp 

w 

zw. z art. 11 ust. 4 Znk i art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową oceną zasadności objęcia 

taj

emnicą przedsiębiorstwa  złożonego  przez  Przystępującego  wykazu  osób  i  zaniechanie 

udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu. 

W powyższym zakresie przypomnieć należy, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu 

obowiązującym  od  dnia  19  października  2014  r.,  nakłada  na  wykonawcę  chcącego 

skorzystać  z  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa  obowiązek 

wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 

ust.  4  Znk.  Aktualne  brzmienie  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  pozostawia,  w 

opinii  składu 

orzekającego,  wątpliwości,  że  inicjatywa  w  powyższym  zakresie  należy  wyłącznie  do 

wykonawcy,  

który  w  odpowiednim  momencie  postępowania  winien  bez  wezwania  udowodnić 

zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie 

wyjaśnień  ogólnikowych,  równoznaczne  wyłącznie  z  formalnym  dopełnieniem  tego 

obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 

Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie 

utajnionych  informacji.  Innymi  słowy,  to  nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  złożone  przez 

wykonawcę  stanowią  podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  lecz  takie,  którymi  wykonawca  wykazuje  wypełnienie  przesłanek 

warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia. 

Pos

zukując  znaczenia  użytego  w  art.  8  ust.  3  Pzp  pojęcia  „wykazania”  Izba  za 

zasadne  uznała  odniesienie  się  do  instytucji  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

wynika  bowiem,  że z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  m.in.  nie  wykazał 

(podkreślenie Izby) tej okoliczności. Na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika 

do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki 

prawodawczej

”  (Dz.U.2016.283  j.t.),  zgodnie  z  którym  do  oznaczenia  jednakowych  pojęć 

używa  się  jednakowych  określeń,  a różnych  pojęć  nie  oznacza  się  tymi  samymi 

określeniami. 

W  kwestii 

„wykazania”  zauważyć  należy,  że  z  przepisów  dotyczących  wykazywania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wynika,  że  następuje  ono  przez  złożenie 

oświadczenia  o ich  spełnianiu,  a  nadto  –  jeżeli  Zamawiający  żąda  dokumentów 

potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (por. przepis art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) – 

również  w  drodze  złożenia  dokumentów,  o których  mowa  w  rozporządzeniu  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126).  

Zdaniem  Izby 

z  powyższej  analizy  wynika,  że  pod  pojęciem  „wykazania”,  o  którym 

mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, 

rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również  przedstawienie  stosownych 

dowodów  na  jego  potwierdzenie.  Oczywiście  nie  można  w  tym  upatrywać  bezwzględnego 

obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. 

Trudno  bowiem  wyobrazić  sobie,  przykładowo,  wykazanie  technologicznego  charakteru 

zastrzeżonych  informacji,  wobec  czego  w  tym  zakresie  zasadniczo  wystarczające  jest 

złożenie  przez  wykonawcę  oświadczenia  (z  zastrzeżeniem,  że  może  ono  podlegać 

weryfikacji  zamawiającego).  Także  poszukiwanie  dowodów  potwierdzających  okoliczność 

negatywną,  tj. nieujawnienia  informacji  do  publicznej  wiadomości,  wydaje  się 

problematyczne.  Inaczej 

oceniać  należy  jednak  chociażby  kwestię  wykazania,  że  podjęte 

zostały  niezbędne działania w  celu zachowania ich  poufności, które  przybierają najczęściej 

materialną  postać  (wprowadzanie  polityk  bezpieczeństwa  informacji,  zawieranie 

odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że 

Konsorcjum 

N nie wykazało (udowodniło), że podjęło niezbędne działania w celu zachowania 

poufności  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Pomijając  teoretyczne  wywody 

zawarte  na  str.  3-

5  pisma  Przystępującego  z  2  marca  2018  r.  (uzasadnienie  zastrzeżenia 

informacji  ze  złożonych  wykazów,  zawarte  w  piśmie  stanowiącym  odpowiedź  na  wezwanie 

z 

art. 26 ust. 1 Pzp), które nie stanowią, w ocenie Izby, wykazania zasadności zastrzeżenia, 

Konsorcjum  N  zdawkowo  oświadczyło  m.in.,  że  „każdy  z  pracowników  Wykonawcy 

zobowiązał  się  poprzez  pisemne  oświadczenie  do  zachowania  w  tajemnicy  informacji 

pozyskanych  w 

trakcie  wykonywania  obowiązków  służbowych  […]”  (tamże,  str.  5),  nie 

przedstawiając  Zamawiającemu,  mimo  istnienia  takiej  możliwości,  dowodów  na  tą 

okoliczność. Ponadto Przystępujący oświadczył lakonicznie, że dostęp do tych informacji ma 

jedynie  ograniczony  i  ściśle  określony  krąg  osób  oraz  że  dokumenty  zawierające  te 

informacje  są  przechowywane  w  sposób  uniemożliwiający  dostęp  do  nich  przez  osoby 

uprawnione.  Powyższe  uprawnia  wniosek,  że  dokonane  zastrzeżenie,  w  braku 

skonkretyzowania  okoliczności  stanowiących  jego  podstawę  i  przedstawienia  dowodów  na 

ich  potwierdzenie,  jest w  istocie  teoretycznym  wprowadzeniem  do  problematyki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, które nie potwierdza, że zastrzeżone informacje zasługują na ochronę.  

Nie  przekonał  Izby  poparty  orzecznictwem  argument,  że  informacje  o kwalifikacjach 

pracowników  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Na  gruncie  przepisu  art.  8  ust.  3 

Pzp,  pr

zewidującego  omówiony  powyżej  obowiązek  wykazania  tej  okoliczności, 

zakwalifikowanie  określonych  informacji  do  kategorii  tajemnicy  przedsiębiorstwa  następuje 

w 

realiach  konkretnego  stanu  faktycznego,  w  oparciu  o  argumentację  wykonawcy 

zastrzegającego informacje i przedstawione przez niego dowody, wobec czego jakiekolwiek 

uogólnianie w tej materii nie wydaje się uprawnione. 

Skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  jakoby  informacje 

zawarte  w  wykazie  osób  posiadały  wartość  gospodarczą.  W  tym  zakresie  wywód  zawarty 

w 

ocenianym  zastrzeżeniu  sprowadzał  się  do  stwierdzenia,  że  „informacje  te  mają 

bezpośredni  wpływ  na  zdolność  do  składania  najkorzystniejszych  ofert  w  postępowaniach 

przetargowych (publicznych i prywatnych). Ich ujawnienie doprow

adziłoby do utraty przewagi 

konkurencyjnej  i  tym  samym  istotnie  zagrażałoby  pozycji  rynkowej  Wykonawcy,  w  tym 

możliwości zdobywania kolejnych zamówień […]” (tamże, str. 5).  

Izba  uznała,  że  argumentacja  Konsorcjum  N  nie  jest  wiarygodna.  Po  pierwsze  – 

Przystępujący  nie  wspomniał  w  ogóle  jakie  kontrakty  pozyskał  dzięki  kwalifikacjom  osób 

wymienionych w wykazie. Po drugie 

– nie przecząc generalnej tezie o możliwości posiadania 

pr

zez  informacje  o  wykształceniu,  kwalifikacjach  i  doświadczeniu  zawodowym  personelu 

wykonawcy  wartości  gospodarczej,  skład  orzekający  prezentuje  pogląd,  że  walor  taki 

przypisać  należy  informacjom  o  unikalnym,  niespotykanym,  bądź  rzadko  spotykanym  w 

danej  br

anży  charakterze.  Uzasadnienie  zastrzeżenia  argumentacji  takiej  nie  zawiera,  zaś 

lektura wykazu osób (jak i notabene sama istota takiego dokumentu) prowadzi do wniosku, 

że zawarto w nim zasób informacji ograniczony do wykazania spełniania warunku udziału w 

Postępowaniu  z  pkt  V  ppkt  1.2.4  SIWZ.  Odnośnie  tej  kwestii  dodać  należy,  że  zgodnie  ze 

stanowiskiem  samego  Przystępującego  (protokół  z  rozprawy,  str.  5)  zamówienie  ma 

charakter powtarzalny, co 

– zdaniem Izby – należy interpretować w ten sposób, że przedmiot 

zamówienia  nie  jest  ewenementem  na  rynku  zamówień  na  roboty  budowlane.  To  z  kolei 

uprawnia  wniosek,  że wymagania  zawarte  w  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  na 

potwierdzenie  spełniania  którego  został  złożony  wykaz  osób,  również  nie  mogą  mieć 

unikalnego  charakteru,  ponieważ  w  przeciwnym  razie  powstałaby  wątpliwość  odnośnie 

proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia. 

Po  trzecie 

–  postawiona  przez  Konsorcjum  N  na  rozprawie  teza  o  istnieniu  praktyki 

przejmowania personelu przez konkurencję nie została przez Przystępującego udowodniona. 

Złożone  w  tym  zakresie  dowody  P1  potwierdzają  jedynie  obecne  na  rynku  pracy  zjawisko 

poszukiwania  pracowników,  nie  dowodzą  natomiast  podejmowania  przez  konkurencję 

Przystępującego wspomnianych działań. 

Reasumując,  Izba  oceniła,  że  Zamawiający  błędnie  uznał  skuteczność  zastrzeżenia 

informacji  zawartych  w  wykazie  osób  złożonym  przez  Konsorcjum  N  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  Jedynie  na  marginesie  skład  orzekający  zauważa,  że  wnioski 

takie  płyną  wyłącznie  z  analizy  ocenianego  zastrzeżenia,  nie  zaś  z  treści  dowodów  O1, 

które dotyczą  innego  stanu  faktycznego.  Ponownego  podkreślenia  wymaga,  że  badanie 

zasadności  zastrzeżenia  informacji  jest  na  gruncie  zamówień  publicznych  kwestią 

zindywidualizowaną  do  konkretnych  okoliczności,  wobec  czego  wyciąganie  generalnych 

wniosków w tej kwestii jest zasadniczo zawodne. 

Izba  uznała,  że  stwierdzone  naruszenie  może  mieć  wpływ  na  wynik  Postępowania, 

zatem  spełniona  została  przesłanka  z  art.  192  ust.  2  Pzp,  uzasadniająca  uwzględnienie 

odwołania  w  omawianej  części.  W  tym  zakresie  skład  orzekający  podziela  wyrażone 

w 

orzecznictwie  Izby  zapatrywanie,  że  nieuzasadnione  uznanie  zasadności  objęcia 

określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  ich  nieudostępnienie  innym 

wykonawcom,  uniemożliwia  im  skuteczne  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Realizacja tego uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku Postępowania (zob. 

przykładowo wyroki KIO z 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1073/16, czy z 13 marca 2017 r., 

sygn. akt KIO 385/17). 

Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

Izba oddaliła natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 

1  pkt  3  Pzp 

stwierdzając,  że  Odwołujący,  poza  przytoczeniem  przepisu  art.  3  ust.  1  Znk, 

nie 

przedstawił  Izbie  argumentów  uzasadniających  tezę,  że  zastrzeżenie  przez 

Przystępującego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonane  było  wyłącznie  w  celu  ograniczenia 

możliwości  zapoznania  się  z  objętymi  nim  informacjami.  W  szczególności  Odwołujący, 

powołując się na sprzeczność działania Konsorcjum N z dobrymi obyczajami, nie dokonał ich 

konkretyzacji,  co 

–  wobec  pojemnego  zakresu  znaczeniowego  tego  pojęcia  – 

uniemożliwia zidentyfikowanie rzekomej sprzeczności. 

W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 3 sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania (pkt 4 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….