KIO 584/18 WYROK dnia 11 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 584/18 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2018 r. przez Odwołującego – A. G. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ŁGW  Rembud  A.  G.  z  siedzibą  w  Łodzi, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Żnin,  przy  udziale 

Przystępującego 

po 

stronie 

Zamawiającego 

–  

wykonawcy ECO-POL sp. z o.o. z 

siedzibą w Pruszczu,  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. u

nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

unieważnienie  czynności  wezwania  Odwołującego,  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp, 

do 

złożenia  załącznika  nr  3  do  SIWZ  –  „Zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów 

przez inne podmioty; 

ponowne badanie oferty Odwołującego. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500,00 zł 

(słownie: siedem  tysięcy  pięćset  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł  (słownie: dziewięć  tysięcy  dziewięćset  sześćdziesiąt  złotych  00/100), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego 

z 

tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Sto

sownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 584/18 

Uzasadnienie 

Gmina  Żnin  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.:  „Demontaż,  transport  i  unieszkodliwianie  wyrobów  zawierających  azbest 

z 

obiektów  budowlanych  zniszczonych  lub  uszkodzonych  przez  nawałnice  w  sierpniu 

roku na terenie Gminy Żnin”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 24 stycznia 2018 r., pod nr 509405-N-2018. 

22  marca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  A.  G.  prowadzącą 

działalność gospodarczą pod firmą ŁGW Rembud A. G. z siedzibą w Łodzi o odrzuceniu jego 

oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

27  marca  2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie  ww.  wykonawcy  (dalej  „Odwołujący”),  w  którym  zaskarżono  wspomnianą 

czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust.1 pkt.1 Pzp przez odrzucenie ofert

y Odwołującej jako niezgodnej z Pzp 

podczas gdy oferta ta, jako zgodna z Pzp, 

nie podlegała odrzuceniu wobec poniżej 

wskazanych zarzutów; 

2.  art.  24  art.  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  i  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez 

wykluczenie  Odw

ołującego  z  Postępowania  pomimo,  że  wykazał  spełnianie 

wszystkich  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  w  szczególności  warunku 

dotyczącego  dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  oraz  przez 

uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą mimo braku podstaw; 

3.  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  dokonania  wyboru 

oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

4.  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  22a.  ust.  1  i  2  oraz  art.  26  ust.  2  i  3  Pzp  przez  ich 

błędną  wykładnię  i  błędne  zastosowanie  i  w  konsekwencji  błędne  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentu  przez  złożenie  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  zamiast 

zwrócenia  się  o  wyjaśnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  i  w  konsekwencji 

uzupełnienia  braku  przez  Odwołującego  zgodnie  z  żądaniem/wskazówkami 

Zamawiającego – wykluczenia Odwołującego z tej przyczyny; 

5.  art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5, art. 65 w zw. z art. 65

 i art. 84 i 86 

§ 1 w zw. z art. 65

K.c. w zw. z art. 14 Pzp 

przez zażądanie od Odwołującego złożenia oświadczenia 

konkretnej  treści  z  zagrożeniem  wykluczenia,  a  następnie  wykluczenia  go 

w 

konsekwencji  złożenia  tego  oświadczenia,  jak  również  nie  przeprowadzenie 

wykładni  woli  oświadczenia  w  postaci  Załącznika  nr  7  i  Załącznika  nr  3, 

umowy 

najmu oraz  pozostałej  treści  oferty  zgodnego  z  zasadami  wykładni  w  tym 

także  nie  zwrócenia  się  z  żądaniem  złożenia  w  tym  zakresie  wyjaśnień  w  trybie 

art. 26  ust.  3  P

zp  wobec  jednoznacznie  rodzących  się  wątpliwości,  co  do 

rzeczywistej woli wyrażonej w ofercie; 

z ostrożności naruszenie 

6.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp przez ni

erówne traktowanie wykonawców 

i 

przyjęcie,  że  Odwołujący  podlega  wykluczenia  nawet  jeśli  samodzielnie  wykaże 

spełnienie  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  podczas  gdy  inni  wykonawcy, 

którzy wyraźnie  sygnalizowali  poleganie  na  zasobach  podmiotu  trzeciego 

uprawnieni są do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału; 

7.  art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  zaniechanie  przez 

Zamawiającego  czynności  wezwania  Odwołującej  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie 

budzących  wątpliwości  oświadczenia  pierwotnego  i  złożonego  na 

wezwanie  Zamawiającego  i  w  konsekwencji  wyciągnięcia  błędnych  wniosków  i 

wezwania do z

łożenia Załącznika nr 3 do SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  jego  oferty  i  poprzedzającej  jej  czynności 

wykluczenia z Postępowania; 

ponownego badania i oceny oferty Odwołującego; 

dokonania innych czynności opisanych w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący  podał,  że  przysługuje  mu  interes  prawny  do  wniesienia  odwołania  i 

ponieść  może  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  w 

rozumieniu art. 179 ust. 

1 Pzp na skutek niezgodnego z prawem zamówień odrzucenia jego 

oferty  (uznanej  za  najkorzystniejszą)  wskutek  niezgodnego  Pzp,  że  nie  spełnia  warunków 

udziału  w Postępowaniu  i  podlega  wykluczeniu.  Na  skutek  niezgodnego  z  prawem 

zachowania  Zamawiającego  Odwołujący  utracił  możliwość  wyboru  jego  oferty,  uzyskania 

zamówienia i zawarcia stosownej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  zawiadomieniu  z  dnia 

22 marca  2018  r. 

Zamawiający  poinformował  go  o  odrzuceniu  jego  oferty  jako  niezgodnej 

z 

Pzp.  Według  Zamawiającego  Odwołujący  podlegał  wykluczeniu  na  skutek  nie  spełnienia 

warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Zamawiający  zaznaczył,  że  Odwołujący  w  treści 

oświadczenia składanego wraz z ofertą nie wskazał powoływania się na zasoby podmiotów 

trzecich  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  czyli  spełniał  je 

samodz

ielnie.  Tymczasem  w  treści  złożonych  Zamawiającemu  na  wezwanie  na  podstawie 

art. 

26  ust.  2  Pzp  dokumentów,  w  tym  Załącznika  nr  7  („Wykaz  sprzętu”)  i  Załącznika  nr  3 

Odwołujący wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu będzie polegał 

na zasobach innego podmiotu 

przez udostępnienie samochodu IVECO DAILY. 

Zamawiający  wskazał,  że  pismem  z  13  marca  2018  r.,  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

Pzp, 

wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia dokumentu, tj.  zobowiązania do  udostępnienia 

zasobów  podmiotów  trzecich  (Załącznik  nr  3  do  SIWZ).  Odwołujący  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z

łożył  wymagany  dokument  w  terminie,  czym  potwierdził,  że  będzie  korzystał 

z 

zasobów podmiotów trzecich. Zdaniem Zamawiającego nastąpiła więc nie budząca żadnej 

wątpliwości sprzeczność pomiędzy oświadczeniem wstępnym, zgodnie z którym Odwołujący 

miał  samodzielnie  będzie  wykonywał  zamówienie  i  dokumentem  złożonym  na  wezwanie 

Zamawiającego  ze  wskazaniem  w  jego  treści  podmiotu  trzeciego.  W  konsekwencji 

Zamawiający  przyjął,  że  nastąpiła  zmiana  oferty,  co  jest  niedopuszczalne  (art.  22a  ust.  6  

i  art.  26  ust.  3  Pzp),  zatem 

ocenie  podlegała  treść  pierwotna,  a  w  tej  wg.  Zamawiającego 

Odwołujący  nie  wykazał  wypełnienia  warunku  udziału  w  postaci  dysponowania  sprzętem  – 

pojazdem specjalistycznym. 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”) 

Zamawiający w zakresie zdolności technicznej wymagał, by wykonawca posiadał co najmniej 

1 pojazd specjalistyczny tam opisany. 

W zakresie oświadczeń lub dokumentów Zamawiający 

w  ogłoszeniu  i  SIWZ,  w  zakresie  wykazania  spełniania  warunków  udziału  (co do  zdolności 

technicznej), 

wymagał złożenia „Wykazu sprzętu” – załącznik nr 7 do SIWZ. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  7  lutego  2018  r.  wezwał 

Odwołującego,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  dokumentów 

podmiotowych i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, z których zakwestionowany 

został tylko wykaz sprzętu. 

Zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego,  dla  wykazania  posiadania  co  najmniej  1 

pojazdu  specjalistycznego, 

Odwołujący  złożył  Załącznik  nr  7,  wskazując  w  nim  pojazd 

specjalistyczny  spełniający  wymagania  określone  w  ogłoszeniu  i  SIWZ.  Odwołujący  nie 

zaznaczył  w  tym  dokumencie,  że  polega  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  na 

zasadach określonych w art. 22a ust 1 Pzp na zdolnościach technicznych lub zawodowych 

innego  podmiotu  (kolumna 

3).  Wpisał  jednak  do  kolumny  4  nazwę  innego  podmiotu  – 

właścicieli przedmiotowego  pojazdu.  Jednocześnie  Odwołujący  dodatkowo  i  informacyjnie 

załączył  umowę  najmu  pojazdu  opisanego  w  wykazie,  zawartą  z  podmiotem  trzecim 

(właścicielami  pojazdu  wpisanymi  do  rubryki/kolumny  nr  4),  potwierdzającą  prawdziwość 

złożonego  oświadczenia  (prawdziwość  oświadczeń  w  Załączniku  nr  7  –  „Wykaz  osób” 

w 

zakresie posiadania wykwalifikowanego personelu potwierdził analogicznymi dodatkowymi 

dokumentami  w  postaci  zaświadczeń  o  ukończeniu  przez  osoby  za  pomocą  których 

wykonywał  będzie  zamówienie  szkolenia  w  dziedzinie  BHP).  Poza  wymienionymi  powyżej 

Odwołujący  nie  złożył  żadnych  innych  dokumentów  czy  oświadczeń  odnoszących  się  do 

warunku posiadania sprzętu w postaci specjalistycznego pojazdu. 

Mając  na  uwadze  wymagania  w  zakresie  wykazania  spełniania  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu  uznać  należy,  że  Odwołujący  z  chwilą  złożenia  ww.  dokumentów  na 

wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  7  lutego  2018  r.  wykazał  ich  samodzielne  spełnienie 

w 

zakresie  określonym  w  ogłoszeniu,  SIWZ  i  zgodnie  z  Pzp.  Oferta  (składające  się  nań 

dokumenty)  nie  były  również  ze  sobą  wewnętrznie  sprzeczne.  Samo  przez  się  wskazanie 

w 

Załączniku nr 7 do SIWZ w rubryce 4 zatytułowanej „Nazwa innego podmiotu”, także przy 

jednoczesnym  braku  zaznaczenia,  że  stanowią  oni  podmiot  będący  zasobem  trzecim 

w rozumieniu Pzp i jednoczesnej (a w zasad

zie uprzedniej) deklaracji realizacji zamówienia 

samodzielnie  i 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  samodzielnie  przez 

Odwołującego  nie  stanowi  o  zmianie  powyższej  okoliczności  (samodzielności  realizacji 

zadania w oparciu o sprzęt, którym Odwołujący dysponuje samodzielnie). Nie zmienia tego 

również w żaden sposób załączenie umowy najmu oraz fakt, że sprzęt nie stanowi własności 

Odwołujący.  Stosunek  najmu,  dzierżawy,  leasingu  są  podstawowymi  zobowiązaniami 

zapewniającymi  możliwości  odpłatnego  korzystania  z  rzeczy/praw  (bez  obsługi/kierowcy)  i 

nie  zmieniają  same  przez  się  faktu  samodzielnej  realizacji  działalności  gospodarczej  przez 

podmiot upoważniony do korzystania z nich na podstawie zawartej umowy. 

Realizacja zamówienia publicznego przy wykorzystaniu sprzętu będącego własnością 

osoby trzeciej, 

ale w ramach istniejącego stosunku zobowiązaniowego (tutaj umowa najmu) 

nie zmienia sposobu samodzielnej realizacji zamówienia na realizację zamówienia w oparciu 

o  zdolności  techniczne  wymienionych  właścicieli  pojazdu.  Właściciele  sprzętu  nie 

zaangażowali  swoich  zdolności  technicznych  w  realizację  zamówienia  –  oni  zawierając 

umowę najmu rozporządzili należącym do nich majątkiem w celu zapewnienia sobie stałego 

miesięcznego przychodu. Oddali do korzystania sprzęt za wynagrodzeniem z jednoczesnym 

zobowiązaniem  go  do  przejęcia  na  siebie  pełnej  odpowiedzialności  za  jego  utrzymanie  

(vide 

§ 3 tiret pierwsze). W tym przypadku zdolnościami tymi w pełni samodzielnie dysponuje 

sam 

Odwołujący.  Ponadto  Odwołujący  nie  dysponuje  sprzętem  wskazanych  właścicieli  dla 

wyłącznie realizacji tego zamówienia, lecz w ogóle w celu prowadzenia swojej działalności. 

Sama  zaś  umowa  najmu  wyraźnie  wskazuje  na  jej  długotrwały  charakter,  podczas  gdy 

zamówienie realizowane ma być krótko (np. obowiązek sezonowej wymiany opon). 

Przyjęcie  innej  wykładni  prowadziłoby  do  absurdalnego  wniosku  o  konieczności 

występowania  do  właścicieli  najętego  pojazdu  z  żądaniem  udostępniania  go  dla  każdego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca chciałby składać 

ofertę, a w którym potencjalnie pojazd miałby być wykorzystany, podczas gdy pojazd służy 

po  prostu  realizacji  działalności  gospodarczej  wykonawcy.  Dalej  taka  rozszerzająca 

interpretacja  normy  art.  22a  ust.  1  i  2  P

zp  prowadzić  musiałby  również  do  konstatacji,  że 

każde  dysponowanie  wykonawcy  sprzętem  innym  niż  stanowiący  jego  własność  jest 

jednocześnie  poleganiem  na  zasobach  technicznych  podmiotu  trzeciego  a  także 

konieczność  każdorazowego  udowadniania  dysponowania  tym  sprzętem  dla  konkretnego 

zamówienia,  podczas  gdy  wykonawca  niebędący  właścicielem  dysponuje  sprzętem  dla 

realizacji po prostu swojej działalności gospodarczej tak jak wykonawca będący właścicielem 

sprzętu.  Należałoby również,  przy  tak  szerokiej  interpretacji  pojęcia  polegania  na 

zdolnościach technicznych innego podmiotu zastanowić się nad skutecznością zapewnienia 

dysponowania  sprzętem  przez  oddający  do  korzystania  sprzęt  podmiot  trzeci  inny  niż 

właściciel  –  czy zawarcie  umowy  najmu  (pozyskanie  stosownego  zobowiązania)  z 

podmiotem niebędącym właścicielem byłoby wystarczające dla wykazania przez oferenta że 

sprzęt pozostawał będzie w jego dyspozycji. Taka interpretacja prowadziłaby do nierównego 

traktowania tych z 

oferentów, którzy wybrali dla zapewnienia sobie parku maszynowego inną 

formę prawną niż jego zakup. 

Niezależnie  od  powyższej  argumentacji,  w  tym  również  dodatkowo  zarzutu 

niewłaściwej  wykładni  treści  umowy  najmu  przez  Zamawiającego,  w  przypadku  powzięcia 

wątpliwości  co  do  złożonych  dokumentów  Zamawiający  winien  wezwać  Odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego nie uczynił. Zamawiający zamiast tego 

w 

sposób  jednoznaczny  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  oferty  przez  złożenie 

Załącznika  nr  3  do  SIWZ  („Zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  niezbędnych  do 

realizacji  z

amówienia”).  Pomimo  prawidłowości  czynności  Odwołującego  i  wykazania 

przezeń  spełniania  rzeczonego  warunku  –  posiadania  specjalistycznego  sprzętu  na 

podstawie  umowy  najmu 

–  Zamawiający  pismem  z  dnia  13  marca  2018  r.,  w  związku  ze 

wskazaniem  w  treści  złożonego  załącznika  („Wykaz  sprzętu”)  podmiotu  trzeciego  jako 

udostępniającego  zasoby,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  (czego Wykonawca  nie  uczynił 

wpisując  jedynie  nazwiska  właścicieli  do  rubryki  nr  4  „nazwa  innego  podmiotu”  i  nie 

zaznaczając, co wymagane było zgodnie z zawartym we wzorze Załącznika nr 7 pouczeniu, 

kolumny nr 3 „zasoby innego podmiotu” (pouczenie: „uwagi do kol. 3 1. zaznaczyć znakiem 

X  tylko  w  przypadku,  gdy wykonawca  polega  na  zasobach  innego  podmiotu  dla  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  2.  Jeżeli  dla  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału  wykonawca  polega  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ust.  1  ustawy,  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów,  to  w  takim  przypadku 

powinien  udowodnić  Zamawiającemu,  iż  będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie 

realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie 

tych  podmiotów  (zaznaczenie zamawiającego)  do  oddania  mu  do  dyspozycji  tych  zasobów 

na  potrzeby  wykonania zamówienia,  podpisane przez  osoby  upoważnione  do  reprezentacji 

danego  podmiotu”))  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentu  „załącznik  nr  3  do 

SIWZ 

– zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez inne osoby”. Zamawiający zaznaczył 

również ww. piśmie, że „zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawcy, którzy nie wykażą spełnienia 

warunków  udziału w  postępowaniu,  będą  podlegać  wykluczeniu z  udziału w  postępowaniu. 

Ofertę  wykluczonego  Wykonawcy  uważa  się  za  odrzuconą”.  Zaznaczyć  również  należy,  

że  w  pouczeniu  co  do  wypełnienia  kolumny  nr  4  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  Zamawiający 

wpisał  nie  konieczność  wskazania  danych  podmiotu  trzeciego  na  którego  zdolnościach 

technicznych  wykonawca  się  opiera  lecz  wskazał,  że  należy  „wpisać  nazwę  innego 

podmiotu, na zasobach którego wykonawca polega", co wobec treści art. 22 a ust 1 i ust 2 

P

zp  może  wprowadzać  w błąd,  co  zresztą  nastąpiło.  Czym  innym  jest  bowiem  podmiot  na 

zdolnościach  technicznych, którego  wykonawca  polega w  rozumieniu art.  22a  Pzp,  a czym 

innym  podmiot  na którego zasobie polega,  np. na  podstawie umowy  najmu,  dzierżawy  czy 

leasingu.  Zamawiający opisując  kolumnę  nr  3  posłużył  się  pojęciem  ustawowym,  podczas 

gdy  dla  opisu  wymaganych  danych  dla 

kolumny  nr  4  użył  pojęcia  wygenerowanego  w 

oderwaniu do aktualnego brzmienia P

zp, która w sposób konsekwentny mówi o poleganiu na 

zdolnościach podmiotu trzeciego – te dwie sytuacje należy więc rozróżnić. 

Na  wezwanie  z  dnia  13  marca  2018  r. 

Odwołujący,  pragnąc  uniknąć  wykluczenia, 

pismem  z  dnia  16  marca  2018  r. 

złożył  żądany  przez  Zamawiającego  Załącznik  nr  3  do 

SIWZ  wpisując  jako  podmiot  trzeci  właścicieli  pojazdu  specjalistycznego,  którzy  złożyli 

również stosowne podpisy pod oświadczeniami o udostępnieniu zasobów oraz wskazali jako 

sposób  udostępnienia  załączoną  wcześniej  umowę  najmu.  Także  i  na  tym  etapie 

Zamawiający  winien  wezwać  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  podobnie  jak  wyżej  w 

trybie art. 26 ust. 3 Pzp w 

zakresie treści złożonego Załącznika nr 3. 

Działanie  Zamawiającego  polegające  na  wezwaniu  Odwołującego  do  złożenia 

oświadczenia  konkretnej  treści  z  zagrożeniem  wykluczenia  z  postępowania  a  następnie 

podjęcie decyzji o wykluczeniu z Postępowania na skutek złożenia żądanego oświadczenia 

uznać należy również za rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp a złożone 

oświadczenia  jako  wymagające  tłumaczenia  w  świetle  całość  składanych  oświadczeń 

(oferty). 

Podkreślenia wymaga, że korzystanie z zasobu technicznego w postaci pojazdu nie 

stanowiącego  własności  wykonawcy  na  podstawie  umowy  najmu  czy  też  leasingu  nie 

stanowi samo w sobie polegania na zdolności technicznej osoby trzeciej w rozumieniu Pzp. 

Tym 

samym  złożone  pierwotnie  oświadczenie  było  prawidłowe,  a  oferta  spójna  i  zgodna 

z 

SIWZ.  Umowa najmu załączona przez  Odwołującego  nie zawiera  żadnego  odwołania się 

do  Postępowania  tym  bardziej  więc  dla  uznania,  że  stanowi  ona  o  dysponowaniu 

zdolnościami  technicznymi  osoby  trzeciej  dla  realizacji  zamówienia  w  rozumieniu  Pzp 

konieczne  byłoby  złożenie  przez  Odwołującego  wyjaśnień,  do  czego  nie  został  wezwany. 

Sama  treść  oświadczenia  z  załącznika  nr  3  nie  mogła  być  zmieniana  a  jednocześnie  nie 

przesądza  ona  o celu  zawarcia  umowy  najmu  pojazdu.  Realizacja  zamówienia  objętego 

Postępowaniem może być jedynie jednym z wielu celów, dla których pojazd został oddany w 

najem.  

Na  wątpliwości,  co  do  charakteru  udostępnienia  pojazdu  przez  podmiot  trzeci 

w rozumieniu  Pzp,  jak

o  przez  podmiot  na  zdolnościach  którego  polega  wykonawca  przy 

realizacji danego z

amówienia, czy też po prostu udostępnienie pojazdu dla realizacji zwykłej 

działalności  wykonawcy  wskazuje  choćby  data  z  jaką  podpisany  został  Załącznik  nr  3  do 

SIWZ 

–  dopiero  na  żądanie  Zamawiającego  zawierające  rygor  wykluczenia  na  wypadek 

zaniechania złożenia tegoż Załącznika nr 3 do SIWZ w dniu 16 marca 2018 r. Wobec treści 

oferty  (pierwotnej)  i  następczej  (z  uwzględnieniem  nawet  załącznika nr 7 i  3 do  SIWZ),  jak 

również  umowy  najmu  nie  sposób  też  przyjąć,  by  dysponowanie  pojazdem  odnosiło  się 

wyłącznie  do  konkretnego  Postępowania  w  rozumieniu  art.  22a  ust.  1  Pzp.  Odwołujący 

korzystać  może,  co potwierdza  zarówno  sama  treść  umowy  jak  i  koresponduje  z  tym  treść 

Załącznika nr 3 z pojazdu, również w dowolnym celu a samo korzystanie z pojazdu ma mieć 

charakter 

długotrwały,  na  co  wskazuje  choćby  powołany  już  powyżej  zapis  dotyczący 

obowiązku wymiany przez najemcę (Odwołującego) olejów czy też sezonowej zmiany opon. 

W  konsekwencji  uzupełnienia  dokumentu  w  postaci  Załącznika  nr  3  Zamawiający 

ocenił, że Odwołujący podlega wykluczeniu i jako takiego oferta ulega odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 

przesłuchania 

Odwołującego 

oraz 

świadków: 

P. 

M.  

i K. 

Ł.; 

treści  faktur  VAT  nr  FV/4/2018/02/3  z  dnia  28  lutego  2018  r.  i  FV/7/2018/03/3  z 

dnia 22 marca 2018 r. 

– dowody O1, 

na 

okoliczność 

faktycznego 

i 

samodzielnego 

dysponowania 

pojazdem 

specjalistycznym  na  cele  prowad

zonej  działalności  gospodarczej  oraz  okoliczności 

podpisania  oświadczeń  (załączniki  nr  3  i  7  SIWZ)  oraz  umowy  najmu  pojazdu 

specjalistycznego. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując, jak niżej. 

Zamawiający  stwierdził,  że  nowelizacja  z  22  czerwca  2018  r.  wprowadziła  nowe 

regulacje w zakresie weryfikacji podmi

otów trzecich oraz że z art. 22a Pzp wynika możliwość 

polegania  przez  wykonawcę  na  potencjale  podmiotów  trzecich,  która  została  ograniczona 

wyłącznie w okolicznościach wskazanych w Pzp. 

Zamawiający  podkreślił,  że  ewentualne  korzystanie  z  zasobów  innego  podmiotu 

może być dopuszczalne, o ile jest zindywidualizowane, a więc dotyczy każdorazowo danego 

zamówienia.  Tym  samym  zobowiązanie  powinno  określać  nie  tylko  wykonawcę,  zakres  i 

formę  i  sposób  udostępnienia  zasobów,  ale  również  określenie  przedmiotu  zamówienia 

i 

zamawiającego,  czego  w  przedmiotowym  postępowaniu  bezwzględnie  dopełniono, 

sporządzając  wzór  zobowiązania,  który  wykonawca  oraz  podmiot  trzeci  wypełnili  i  po 

podpisaniu przedłożyli zamawiającemu. 

Bardzo  istotnym  jest,  że  Pzp  zezwala  wykonawcy  polegać  na  zasobach  innych 

podmiotów  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych. 

Zamawiający nie może więc ingerować w rodzaj stosunków prawnych łączących wykonawcę 

z  podmiotami  udostępniającymi  swoje  zasoby,  natomiast  niezbędne  jest,  aby  jakikolwiek 

stosunek  prawny  pomiędzy  wykonawcą  i  tym  podmiotem  lub  podmiotami  miał  miejsce. 

W 

każdym  przypadku  niezbędne  jest  zawarcie  pomiędzy  wykonawcą  a  innym  podmiotem 

stosownego  porozumienia  czy  umowy,  zobowiązującego  inny  podmiot  lub  podmioty  do 

udostępnienia  zasobów.  Taka  też  umowa  została  zawarta  pomiędzy  Odwołującym 

a 

podmiotem  trzecim.  Jednak  to,  że  wykonawca  ma  obowiązek  taka  umowę  zawrzeć, 

nie 

generuje  obowiązku  jej  składania  zamawiającemu.  To  nie  na  podstawie  umowy 

zamawiający  weryfikuje  udostępnienie  zasobów,  natomiast  na  podstawie  zobowiązania. 

Przedstawiona przez Odwołującego umowa stanowiła jedynie dokument potwierdzający ww. 

wymóg, nie stanowiła zaś podstawy do weryfikacji dysponowania potencjałem wymaganym. 

Podstawę  tą  stanowi  zobowiązanie  podpisane  przez  wykonawcę  i  podmiot  trzeci. 

Zamawiający nie miał prawa ingerować w ten stosunek prawny, ponieważ z treści przepisu 

wynika wyraźnie – „niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków”.  

Zamawiający  podkreślił,  że  posiadał  informacje  niezbędne  do  weryfikacji  zgodności 

oświadczenia  wstępnego  ze  złożonymi  w  terminie  późniejszym  dokumentami. 

Odwołujący składając  stosowaną  umowę  i  wypełniając  załącznik  dotyczący  dysponowania 

potencjałem technicznym i potem zobowiązanie do udostępnienia zasobów sam potwierdził, 

że będzie korzystał z zasobów podmiotów wskazanych w treści dokumentów. Na wykonawcy 

bowiem  spoczywa  obowiązek  udowodnienia  dysponowania  niezbędnymi  zasobami. 

Odwołujący wskazał w tej sprawie, że samodzielnie warunków udziału  w Postępowaniu nie 

spełnia,  dlatego  też  wykazał  podmiot  trzeci,  ale  dopiero  na  etapie  wezwania  do  złożenia 

dokumentów.  Nie tylko generuje  to konieczność  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  niezgodność 

z Pzp,  ale  budzi  ponadto 

wątpliwości  Zamawiającego  w  zakresie  zaistnienia  korelacji 

pomiędzy  wykonawcą  RENOVO  s.c.,  który  również  złożył  ofertę,  a  jest  podmiotem  trzecim 

udostępniającym  zasoby.  Pomimo,  że  wykonawca  ma  taką  możliwość  prawną, 

budzi 

wątpliwość  praktyczna  możliwość  korzystania  z  zasobów  wskazanych  pojazd  do 

transportu,  jednocześnie  przez  wykonawcę,  którego  oferta  została  odrzucona,  jak  i  przez 

udostępniającego.  Stwierdzenie,  czy  takie  zobowiązanie  istniało  przed  terminem  składania 

ofert wydaje się niemożliwe. 

Zamawiający  podał,  że  jeżeli  Odwołujący  uznawał  wezwanie  do  uzupełnienia 

zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  za  niezasadne,  miał  możliwość  skorzystania  ze 

środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 181 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca 

może  w  terminie  przewidzianym  na  wniesienie  odwołania  poinformować  zamawiającego 

o 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  podjętej  przez  niego,  na  które  nie  przysługuje 

odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował 

wezwania skierowanego do niego przez zmawiającego, złożył wymagany dokument w pełni 

świadomie i zgodnie z wezwaniem. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Pzp,  jeżeli  wykonawca  nie  złoży 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby  unieważnienie  postępowania.  Zamawiający  powziął  wątpliwości  w  zakresie 

korzystania przez Odwołującego z zasobów podmiotu trzeciego, dlatego że sam Odwołujący 

niejednoznacznie  określił  poleganie  na  tych  zasobach,  stosując  rozbieżność  w  treści 

oświadczenia i dokumentu złożonego Zamawiającemu na wezwanie w wyniku uznania oferty 

Odwołującego za najwyżej ocenioną. Zamawiający zgodnie z treścią SIWZ i obowiązującymi 

przepisami  Pzp  wraz  z 

przepisami  wykonawczymi,  zobligowany  był  wezwać  Odwołującego 

do  uzupełnienia  załącznika  zawierającego  oświadczenie  zobowiązujące  do  udostępnienia 

zasobów podpisane przez Wykonawcę i podmiot trzeci, co uczynił. 

W  treści  oferty  w  załączniku  nr  3  do  SIWZ  wykonawca  wyraźnie  wskazał  nazwę 

innego  podmiotu  (zgodnie  z  objaśnieniami  Zamawiającego  tu  należało  wpisać  nazwę 

podmi

otu, na zasobach którego wykonawca polega). W treści zobowiązania załącznika nr 3 

do SIWZ jako udostępniający zasoby podmiot trzeci zostały wymienione dwa nazwiska – K. 

Ł i P. M.. Są to osoby tworzące spółkę cywilną RENOVO, adres podmiotu trzeciego został 

wskazany  identyczny  jak  spółki. W ocenie Zamawiającego  nie  budziło żadnych wątpliwości 

wskazanie  na  etapie  uzupełnienia  dokumentów  wykazanie  przez  Odwołującego  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu z udziałem podmiotu trzeciego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należy  podkreślić,  że  nie  wskazanie  w  treści 

oświadczenia wstępnego polegania na zasobach podmiotów trzecich i późniejsze wykazanie 

korzystania  z 

nich  stanowi  bezsprzecznie  zmianę  treści  oferty  co  do  sposobu  wykonania 

zamówienia i jest niedopuszczalne.  

Zamawiający stwierdził dodatkowo, posiłkując się argumentacją zawartą w informacji 

stanowiącej  podstawę  wniesienia  odwołania,  że  Odwołujący  błędnie  założył,  jakoby 

Zamawiający  wykluczył  go  z  Postępowania.  Oferta  Odwołującego  została  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w wyniku naruszenia przepisu art. 22a Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie 

skutecznie 

zgłosił  wykonawca  ECO-POL  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszczu  (dalej 

„Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację. 

Odwołujący wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  umowy  najmu  samochodu  z  8  lutego  2017  r.  (dot

.  pojazdu  innego  niż  wskazany 

w 

wykazie sprzętu) – dowód O2; 

faktur  VAT  nr  FV/3/10/2017  z  24  października  2017  r.,  FV/1/10/2017  

z  24  października  2017  r.,  FV/1/02/2018  z  28  lutego  2018  r.,  FV/2/02/2018  

z 28 lutego 2018 r. oraz protokołów odbioru z 10 października 2017 r., 28 lutego 

2018  r.,  wystawionych 

(sporządzonych)  w  związku  ze  świadczeniem  przez 

Odwołującego  na  rzecz  innych  zamawiających  usług  w  zakresie  usunięcie 

i unieszkodliwien

ia wyrobów zawierających azbest – dowody O3. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodow

y  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte 

w 

przytoczonych  powyżej  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  oferty  Odwołującego, 

wykazu 

sprzętu złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 

Pzp  wraz  z  załącznikiem  w  postaci  umowy  najmu  pojazdu  wskazanego  w  wykazie, 

wezwania 

Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu w postaci 

zobowiązania 

podmiotu 

trzeciego 

do 

udostępnienia 

Odwołującemu 

zasobów, 

zobowiązania podmiotu 

trzeciego 

złożonego 

w 

odpowiedzi 

na 

to 

wezwanie,  

zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  dokumentów  załączonych  do  odwołania 

i 

złożonych przez Odwołującego na rozprawie. 

Izba  oddaliła  wniosek  dowodowy  o  przesłuchanie  świadków.  Okoliczności 

wymienione w sformułowanej tezie dowodowej wynikały bowiem z dokumentów, a to umowy 

najmu  pojazdu,  czy 

dowodów  O1-O3.  Także  ustalenie  okoliczności  w  jakich  uzupełniony 

został dokument zobowiązania wydaje się zbędne w świetle treści wezwania z art. 26 ust. 3 

Pzp 

–  Odwołujący  chciał  bowiem  sprostać  oczekiwaniom  Zamawiającego,  których  nie 

spełnienie zagrożone było sankcją wykluczenia z Postępowania. 

W  zakresie  stanu  faktycznego  Izba  ustal

iła,  że  w  załączonym  do  oferty 

oświadczeniu,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Pzp,  Odwołujący  nie  wskazał  podmiotu 

trzeciego,  na  którego  zdolnościach  lub  sytuacji  polega  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w Postępowaniu  (zob.  oświadczenie  sporządzone  przez  Odwołującego 

według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 3, str. 2). 

Następnie  Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  2  Pzp, 

złożył Zamawiającemu  m.in.  wykaz  sprzętu  zawierający  informacje  o  wymaganym  treścią 

warunku  pojeździe  (poz.  1  w  kol.  2),  a  także  (poz.  1,  kol.  4)  dane  osób  będących 

właścicielami  pojazdu.  Jednocześnie  w  wykazie  tym  Odwołujący  nie  zaznaczył  „X”,  że  w 

związku ze wskazanym pojazdem polega na zasobach podmiotu trzeciego (poz. 1, kol. 3) i 

nie załączył zobowiązania takiego podmiotu. Do wykazu Odwołujący załączył umowę najmu 

pojazdu zawartą z osobami wskazanymi w wykazie. 

W konsekwencji 

Odwołujący został przez Zamawiającego wezwany,  w trybie art. 26 

ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów, 

sporządzonego  według  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  3  do  SIWZ.  Odwołujący  złożył 

oczekiwany przez Zamawiającego dokument, co stanowiło przyczynę odrzucenia jego oferty 

z  przyczyn  szczegółowo  omówionych  przez  Zamawiającego  w  przytoczonej  powyżej 

odpowiedzi na odwołanie. 

Izba  zważyła,  że  w  powyższych  okolicznościach  odrzucenie  oferty  Odwołującego 

było nieuzasadnione, zatem odwołanie należało uwzględnić. 

Skład  orzekający  nie  miał  wątpliwości,  że  w  spornej  kwestii  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  zachowanie  Odwołującego  nie  było  jednoznaczne.  Z 

jednej  strony  Odwołujący  oświadczył  w  ofercie,  że  nie  polega  na  zasobach  podmiotu 

trzeciego,  nie 

zaznaczył  w  złożonym  następnie  wykazie  sprzętu  stosownego  pola 

przeznaczo

nego na taką deklarację i nie załączył zobowiązania podmiotu trzeciego. Z drugiej 

jednak 

strony  Odwołujący  wskazał  we  wspomnianym  wykazie  właściciela  ujętego  w  nim 

pojazdu,  załączając do  tego  umowę  najmu,  a  nadto  –  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  zobowiązania  do  oddania  zasobów  –  Odwołujący 

przedstawił  dokument  stwierdzający  taką  okoliczność.  Na  marginesie  rozważań  należało 

przy  tym  pozostawić  kwestię  wskazywanych  przez  Odwołującego  rzekomych  trudności 

interpretacyjnych 

dotyczących  wzoru  formularza  sprzętu,  w  tym  zamieszczonych  w  nim 

pouczeń.  Zdaniem  Izby  rzeczony  formularz  należało  odczytywać  w  ten  sposób,  że  w 

odpowiedniej  pozycji  kol.  3  wykonawca  miał  zadeklarować  czy  wskazany  w  kol.  2  pojazd 

stanowi zasób własny, czy oddany mu do dyspozycji przez inny podmiot (podmiot trzeci), a w 

razie wypełnienia kol. 3 – wskazać nazwę tego podmiotu w kol. 4.  

W  konsekwencji 

przesądzenia  wymagało,  czy  na  podstawie  informacji  zawartych  w 

ofercie  Odwołującego  i  złożonych  następnie  dokumentach  Zamawiający  był  w  stanie 

stwierdzić  podnoszoną  w  odwołaniu  okoliczność  samodzielnego  wykazywania  przez 

Odwołującego  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu?  Na  tak  postawione  pytanie 

należało, zdaniem Izby, udzielić odpowiedzi twierdzącej z następujących przyczyn. 

W powyższym zakresie rozstrzygające znaczenie miał nie sam fakt złożenia umowy 

najmu  pojazdu,  który  Zamawiający  zinterpretował  jako  powoływanie  się  na  potencjał 

podmiotu  trzeciego,  determinujące  konieczność  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

zobowiązania (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 3), ale treść tej umowy. Nie wynika z niej 

bowiem, aby 

zawarta została w celu ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,  

czy  w  związku  ze  zobowiązaniem  osób  będących  właścicielami  pojazdu  stanowiącego 

p

rzedmiot  tej  umowy  do  oddania  Odwołującemu  potencjału  niezbędnego  do  wykazania 

spełniania warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Izba dała wiarę argumentacji 

Odwołującego,  że  w  taki  sposób  zorganizował  prowadzoną  przez  siebie  działalność 

gospodarcz

ą,  że  wykorzystuje  w  niej  wynajmowane  pojazdy,  co  potwierdzają  dodatkowo 

dowody  O1 

– O3.  Zawarte w  informacji  o odrzuceniu oferty  Odwołującego i  odpowiedzi  na 

odwołanie  obszerne  wywody  Zamawiającego  można  zasadniczo  sprowadzić  do 

stwierdzenia,  że  Zamawiający  oceniał  kwestię  samodzielności  wykazywania  spełniania 

warunku  udziału  w Postępowaniu  przez  pryzmat  szeroko  pojętych  stosunków 

własnościowych  dotyczących  wymaganego  treścią  warunku  sprzętu.  Zamawiający  przyjął 

bowiem,  jak  wspomniano,  że skoro  wskazany  w wykazie  pojazd  jest  wynajęty,  to  zachodzi 

przypadek  udostępnienia  potencjału,  co  notabene  Zamawiający  potwierdził  na  rozprawie. 

Zdaniem  Izby  wspomniane  stosunki  nie  przesądzają  w  jaki  sposób  wykonawca  wykazuje 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast z użytego w przepisie art. 22a ust. 

1  Pzp  sformułowania  „niezależnie  od  charakteru  prawnego  […]  stosunków  prawnych” 

łączących wykonawcę i podmiot trzeci nie można wyprowadzać wniosku, że ilekroć stosunek 

taki  istnieje  (np.  najem,  dz

ierżawa,  leasing),  per  facta  concludentia  dochodzi  do 

udostępnienia  potencjału.  Stwierdzeniu  takiemu  towarzyszyć  musiałoby  założenie,  że, 

przykładowo, wynajmujący, zawierając umowę najmu rzeczy z podmiotem, który następnie w 

celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

wskazuje  na  dysponowanie  tą rzeczą,  godzi  się  na  weryfikację  swojej  sytuacji 

podmiotowej  i  ocenę  braku  podstaw  do  wykluczenia  (art.  22a  ust.  3  Pzp),  nawet  jeśli  o 

wykorzystaniu  rzeczy  w  celu  ub

iegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w  ogóle  nie  wiedział. 

Przedstawiony przykład przywołany został nieprzypadkowo, bowiem w tej sprawie mieliśmy 

do czynienia z umową najmu, która – jak wskazano powyżej – zawarta została w oderwaniu 

od kwestii ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia. 

Zdaniem  składu  orzekającego  w  błędnym  przekonaniu  o  korzystaniu  przez 

Odwołującego z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału 

w 

Postępowaniu, 

przez 

sam 

fakt 

posłużenia 

się 

wynajętym 

pojazdem, 

utwierdziła Zamawiającego  wadliwie  przeprowadzona  procedura  z  art.  26  ust.  3  Pzp. 

Zamawiający pomimo braku stosownej deklaracji w ofercie i w warunkach niejednoznacznie 

wypełnionego  wykazu  sprzętu  apriorycznie  założył,  że  Odwołujący  powinien  był  złożyć 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  wzywając  do  jego  przedstawienia.  Odwołujący  uczynił 

zadość wezwaniu, czym de facto spowodował odrzucenie swojej oferty. Jeśli jednak pominąć 

umowę  najmu,  niezależnie  od  wyciąganych  z  niej  wniosków,  to  należałoby  stwierdzić, 

że Zamawiający  powinien  był  nabrać  wątpliwości  co  do  sposobu  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w Postępowaniu,  których  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  Pzp  jest  pozbawione. 

W 

konsekwencji  uprawniony  jest  wniosek,  że  rzekoma  niedopuszczalna  zmiana  przez 

Odwołującego oferty jest następstwem nieuprawnionego wnioskowania Zamawiającego o jej 

treści. 

Mając  powyższe  na  względzie  Izba  uznała,  że  wezwanie  Odwołującego  do 

uzupełnienia  dokumentu  zobowiązania  będące  konsekwencją  nieprawidłowej  interpretacji 

zawartego  w  niej  oświadczenia  woli  i  następcze  odrzucenie  tej  oferty  stanowiło  naruszenie 

art. 22a,  art.  26  ust.  3  i  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp  oraz  art.  65  K.c.  w  zw.  z  art.  14  Pzp, 

zatem 

konieczne stało się orzeczenie, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  natomiast  naruszenia  przez  Zamawiającego  pozostałych 

wskazanych w zarzutach odwołania przepisów. Przede wszystkim niewątpliwie Zamawiający 

nie  dokonał  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania,  a  odrzucenia  jego  oferty, 

choć rzeczywiście  uzasadnienie faktyczne  takiego  rozstrzygnięcia  referuje  w  przeważającej 

mierze  do  kwestii  wykazywania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Podobnie,  Odwołujący  nie  dostarczył  Izbie  argumentów  pozwalających  na 

stwierdzenie, że działał pod wpływem błędu wywołanego przez Zamawiającego podstępnie. 

Jak  wspomniano,  Zamawiający  niezasadnie  przyjął,  że  ma  do  czynienia  z  korzystaniem 

z 

potencjału  podmiotu  trzeciego  i  w  tym  kierunku  prowadził  z  Odwołującym  procedurę 

uzupełniania  dokumentów.  Zdaniem  składu  orzekającego  Zamawiający  działając 

w 

warunkach  błędu  co  do  wzmiankowanej  okoliczności  nie  mógł  intencjonalnie  wywołać 

błędu  u  Odwołującego,  a  tylko  w  takim  przypadku  (świadomego,  celowego  działania)  do 

czynienia mamy z działaniem podstępnym. 

Uwzględnienie  zarzutów  podstawowych,  związanych  z  nieprawidłowym  badaniem 

oferty  Odwołującego  i  następczym  jej  odrzuceniem  spowodowało,  że  rozstrzyganie 

o 

zarzutach  ewentualnych,  tj.  zarzutach  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do 

wyjaśnienia treści  oferty,  bądź  złożonego wykazu  sprzętu,  stało się bezprzedmiotowe.  Izba 

oceniła  bowiem,  że  Odwołujący  samodzielnie  wykazał  spełnianie  warunku,  wobec  czego 

dalsze  roztrząsanie  tej  kwestii  jest  zbędne.  Jednocześnie,  nawiązując  do  postawionego 

przez Odwołującego zarzutu zaniechania wyboru jego oferty, zaznaczyć należy, że niniejszy 

wyrok  nie  przesądza o  takiej konieczności,  a  jedynie o tym,  że czynność odrzucenia oferty 

Odwołującego  z  powodów  wskazanych  przez  Zamawiającego,  dokonana  została 

z naruszeniem prawa. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  § 3 pkt  1  i  2  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 15 marca 2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….