KIO 552/18 POSTANOWIENIE dnia 5 kwietnia 2018 r.

sygn. akt: KIO 552/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Daniel Konicz 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  5  kwietnia  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26 marca  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

Orlen 

Oil  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Polską  Grupę  Górniczą  S.A.  z siedzibą  w  Katowicach,  przy  udziale 

wykonawcy  Flukar  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

postanawia: 

odrzucić odwołanie 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążyć  Odwołującego  i  zaliczyć  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewo

dniczący: …………………………………….. 

sygn. akt: KIO 552/18 

Uzasadnienie 

Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  pn.:  „Dostawa  olejów 

silnikowych, 

maszynowych, 

przekładniowych, 

hydraulicznych, 

turbinowych, 

transformatorowych  itp.  dla  Oddziałów  Polskiej  Grupy  Górniczej  Sp.  z  o.o.  w  2018  roku”, 

zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 15 grudnia 2017 r. pod nr 22017/S 241-501293. 

16  marca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  uczestniczących 

w 

Postępowaniu  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej  w  części  1  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez wykonawcę Flukar sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „Wykonawca F”).  

26  marca 

2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  Orlen  Oil  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  „Odwołujący”), 

w 

którym  zaskarżono  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  F, 

pomimo 

że nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), 

ponieważ zaoferowane produkty nie stanowią olejów silnikowych, których dostawa stanowiła 

przedmiot zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  F.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłaszającego  przystąpienie  przesłanek  

z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy F do udziału w postępowaniu 

odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Izba 

ustaliła, 

że 

okoliczności 

stanu 

faktycznego 

nie 

były 

sporne. 

Z

amawiający przewidział  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  w  celu  wyboru 

najkorzys

tniejszej  oferty.  11  stycznia  2018  r.  Zamawiający  umieścił  na  swojej  stronie 

internetowej  informację  o  ofertach  złożonych  na  poszczególne  części  zamówienia,  z  której 

wynikało  m.in.,  że  w  części  1  zamówienia  ofertę  złożył  Przystępujący.  9  lutego  2018  r. 

Zam

awiający  przesłał  wykonawcom  informację  o  zaproszeniu  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej, zawierającą m.in. informację o ofertach odrzuconych, wśród których nie było 

oferty  Wykonawcy  F  złożonej  w  części  1  zamówienia.  Niezwłocznie  po  zakończeniu  aukcji 

Zamawiający upublicznił informację o jej wynikach (15 lutego 2018 r.). Z jej treści wynikało, 

że w zakresie części 1 zamówienia w aukcji brał udział m.in. Przystępujący. 

Izba  zważyła  –  odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  zasadzie  art.  189  ust.  2  pkt  3 

Pzp, tj. jako wniesione po upływie ustawowego terminu. 

Z  istoty  aukcji  elektronicznej  wynika,  że  zaproszenie  do  udziału  w  niej  adresowane 

jest  wyłącznie  do  wykonawców,  których  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu.  Wniosek  taki 

nasuwa 

treść przepisu art. 91a ust. 1 zdanie pierwsze in fine oraz art. 91b ust. 1 in fine Pzp. 

Oznacza to, że zanim Zamawiający ustali krąg podmiotów uprawnionych do udziału w aukcji 

(oraz 

okoliczność,  czy  w  ogóle  aukcja  może  zostać  przeprowadzona)  zobligowany  jest  do 

zbadania ofert pod kątem przesłanek z art. 89 ust. 1 Pzp, odnoszącego się do przypadków, 

w  których  oferty  podlegają  odrzuceniu.  Skoro  zatem  w  odwołaniu  wniesionym  po  wyborze 

oferty Przystępującego sformułowano wyłącznie zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 

2  Pzp,  to 

dotyczy  ono  czynności,  które  Zamawiający  wykonywał  przed  odbyciem  aukcji 

elektronicznej.  

W  konsekwencji  rozważyć  należało  w  jakim  terminie  Odwołujący  powinien  był 

podnosić  wspomniany  zarzut.  Skład  orzekający  stwierdził,  że  wobec  przedstawionego 

powyżej  porządku  czynności  oczekiwanie  na  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  i  obliczanie  terminu  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp 

było 

nieuprawnione. 

Izba  przyjęła,  że  w  tej  sprawie  termin  na  wniesienie  odwołania  winien  być 

liczony  w  oparciu  o 

art.  182  ust.  3  pkt  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  odwołanie  wnosi  się 

w terminie  10  dni  o

d  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

O okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania (zaniechaniu odrzucenia 

oferty  Przystępującego)  Odwołujący  powinien  był  dowiedzieć  się  9  lutego  2018  r.,  

tj.  z  mo

mentem  przesłania  mu  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji.  Jakkolwiek  z  treści  tego 

pisma  nie  wynika  wprost,  że  do  udziału  w  niej  został  zaproszony  również  Wykonawca  F, 

tym 

niemniej z faktu złożenia przez niego oferty na część 1 zamówienia, o której Odwołujący 

powinien  powziąć  wiadomość  z  dniem  11  stycznia  2018  r.  (zamieszczenie  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego  wykazu  ofert  złożonych  w  Postępowaniu)  i  braku  informacji  o 

odrzuceniu  oferty  Wykonawcy  F  w  tej  części  zamówienia  (9  lutego  2018  r.), 

Odwołujący powinien  był  wyprowadzić  wniosek,  że  oferta  Przystępującego  została  przez 

Z

amawiającego uznana za nie podlegającą odrzuceniu. 

Nawet  gdyby  odrzucić  powyższą  interpretację  okoliczności  poprzedzających  wybór 

oferty  Przystępującego  i  przyjąć  względniejszą  dla  Odwołującego  podstawę  obliczania 

terminu na wniesienie odwołania należałoby uznać, że rozpoczął on bieg 15 lutego 2018 r., 

tj.  w  dacie  zamieszczenia  na  stronie  Zamawiającego  informacji  o  przebiegu  aukcji. 

Nie 

sposób  bowiem  przyjąć,  że  wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  nie  jest 

zainteresowany  jego  przebiegiem,  zwłaszcza  w  zakresie  czynności  bezpośrednio 

związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia. 

O kosztach  postępowania odwoławczego (pkt  2 sentencji  postanowienia)  orzeczono 

biorąc pod uwagę przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.). 

Przewodniczący: ……………………………………..