KIO 544/18 WYROK dnia 4 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 544/18 
 

WYROK 

  z dnia 4 kwietnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2018 r. przez wykonawcę Asseco 

Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Lublinie, 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Asseco  Poland  S.A.  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Prze

wodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 544/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Lublinie 



  prowadzi  w trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa 

wdrożenia  i  dostawa  Systemu  Elektronicznego  Obiegu  Dokumentów  wraz  z  internetowym 

portalem e-

usług i aplikacją mobilną do komunikacji z podmiotami zewnętrznymi. 

W  dniu  23  marca  2018  r.  wykonawca  Asseco  Poland  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec 

zmiany 



w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości 



 Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  w  sposób  niezgodny  z  treścią  żądań  odwołania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że odwołaniem z dnia 19 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 304/18) 

domagał  się  dokonania  szeregu  zmian  zapisów  SIWZ  w  sposób  określony  w  odwołaniu. 

W 

dniu  26  lutego  2018  r.  Zamawiający  poinformował  o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów 

odwołującego, w związku z czym KIO umorzyła postępowanie w sprawie. W dniu 13 marca 

2018 r. Zamawiający dokonał zmian zapisów SIWZ, a część z tych zmian 



jak sam wskazał 



wynikała z uwzględnienia odwołania Asseco Poland S.A, 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba 

może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem 

że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje, 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. Wbrew wskazanemu przepisowi część zmian SIWZ nie 

została dokonana zgodnie z żądaniami odwołania. 

Postanowienia  pkt  2  lit.  b  Załącznika  nr  2  do  Umowy  (Wymagania  gwarancyjne 

i serwisowe) 

Odwołujący wskazał, że wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 2 lit. b) 

Załącznika nr 2 do Umowy, który brzmiał: b) aktualizacji SEOD, portalu e-usług oraz aplikacji 

mobilnej  do  obsługi  e-usługi  niebieskiej  e-skrzynki  wynikającej  ze  zmieniających  się 

przepisów prawa i dostosowywanie do wynikających z tego tytułu wymagań Zamawiającego. 

Zamiast tego Zamawiający dokonał zmiany brzmienia tego fragmentu w następujący sposób: 

b) aktualizację SEOD, portalu e-usług oraz aplikacji mobilnej do obsługi e-usługi niebieskiej 

e-

skrzynki  wynikającą  ze  zmieniających  się  przepisów  prawa 



  wymienionych  w  pkt 

Załącznika  nr  1  do  Umowy  (opis  przedmiotu  zamówienia)  i  dostosowywanie  do 

wynikających z tego tytułu wymagań Zamawiającego. Zamawiający zgodnie ze zmianą treści 

SIWZ  nadal  oczekuje,  że  w  ramach  gwarancji  system  SEOD  będzie  dostosowywany  do 

zmian prawa. Nastąpiło jedynie uszczegółowienie 



wskazanie 28 aktów prawnych. Żądanie 

Odwołującego  dotyczyło  natomiast  całkowitej  eliminacji  tego  zobowiązania  z  zakresu 

gwarancji. Tym samym nie można uznać, że Zamawiający spełnił żądanie Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SWIZ 

zgodnie z żądaniem odwołania z 19 lutego 2018 r. 

Postanowienia  pkt  2  lit.  c  Załącznika  nr  2  do  Umowy  (Wymagania  gwarancyjne 

i serwisowe) 

Odwołujący wskazał, że pkt 2 lit. c Załącznika nr 2 do Umowy brzmiał: c) W ramach 

realizacji  usług  gwarancyjnych  Zamawiający  oczekuje:  aktualizacji  oprogramowania 

wewnętrznego  urządzeń  (firmware'u),  systemów  operacyjnych,  systemów  bazodanowych 

i 

każdego  innego  oprogramowania  dostarczonego  w  ramach  realizacji  przedmiotu  Umowy 

wynikającą  z  wydania  stosownych  aktualizacji/patchy  przez  producentów  tych 

urządzeń/oprogramowania.  Odwołujący  wnosił  o  zmianę  kwalifikacji  usług  wskazanych 

w 

tym  punkcie  z  usług  świadczonych  w  ramach  gwarancji  na  usługi  rozwoju,  a  więc 

o 

przeniesienie  zapisu  z  Załącznika  nr  2  pkt  2  lit.  c  do  §  10  ust.  1  Umowy.  Zamawiający 

wbrew żądaniu odwołania jedynie dodał zapis, że zakres i tryb aktualizacji określony został 

w 

pkt  9  a  w  pkt  9  dodał  złagodzenie  wymaga:  c)  W  trakcie  gwarancji  Wykonawca  ma 

obowiązek informowania Zamawiającego o wydaniu patchy i aktualizacji do oprogramowania 

wewnętrznego  urządzeń  (firmware'u),  systemów  operacyjnych,  systemów  bazodanowych 

i 

każdego  innego  oprogramowania  dostarczonego  w  ramach  realizacji  przedmiotu  Umowy 

(w 

ramach  gwarancji  Zamawiający  nie  wymaga  podnoszenia  oprogramowania  do 

nowych  wersji,  w  związku  z  tym  Wykonawca  nie  ma  obowiązku  informowania 

Zamawiającego  o nowych  wersjach  oprogramowania,  natomiast  ma  obowiązek 

informowania  o aktualizacjach  opr

ogramowania  przysługujących  Zamawiającemu 

w ramach posiadanej licencji)

. Informację w formie raportu Wykonawca będzie dostarczał 

Zamawiającemu w trakcie wykonywania przeglądów technicznych opisanych w pkt 16 lub na 

żądanie  Zamawiającego.  Zamawiający  zdecyduje,  które  z  proponowanych  aktualizacji 

oprogramowania  zostaną  przez  Wykonawcę  zainstalowane.  Po  uzyskaniu  zgody 

Zamawiającego  Wykonawca  w  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  dokona 

aktualizacji  w  cenie  Umowy  bez  naruszania  praw  autorskich  producenta.  Wykonawca  do 

każdej  aktualizacji  będzie  dołączał  informacje,  co  zmienia  dana  aktualizacja  i  jakie  są 

przesłanki  do  jej  instalacji  (poprawa  stabilności  działania,  udostępnienie  nowej 

funkcjonalności,  usunięcie  błędów,  eliminacja  luk  bezpieczeństwa  itp.).  Wykonawca 

sprawdzi  poprawność  działania  sprzętu,  systemów  operacyjnych  i  baz  danych  po 

zainstalowaniu  aktualizacji.  W  przypadku  wystąpienia  nieprzewidzianych,  niepożądanych 

skutków wprowadzonych zmian Wykonawca zobowiązany jest do ich wycofania na żądanie 

Z

amawiającego,  przywracając  poprawne  działanie  sprzętu,  systemów  operacyjnych  i  baz 

danych do stanu przed aktualizacją. 

Odwołujący  podniósł,  że  dokonana  zmiana  powoduje,  że  usługi  nadal  mają  być 

świadczone w ramach gwarancji. Przy obecnym zapisie nadal realne pozostają zagrożenia, 

że  wykonawca  zmuszony  będzie  bez  dodatkowego  wynagrodzenia  z  tego  tytułu  i  już  po 

upływie  okresu  obowiązywania  umowy  (w  ramach  gwarancji)  do  wykonywania  szeregu 

czynności  związanych  z  aktualizacją  oprogramowania.  Żądanie  Wykonawcy  dotyczyło 

całkowitej  eliminacji  tego  zobowiązania  z  zakresu  gwarancji,  a  przeniesienia  go  do  usług 

rozwoju. Tym samym nie można uznać, że Zamawiający spełnił żądanie Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SWIZ 

zgodn

ie z żądaniem odwołania z 19 lutego 2018 r. 

Postanowienia  pkt  8  ppkt  20  i  21  Załącznika  nr  2  do  Umowy  (Wymagania  w  zakresie 

szkoleń) 

Odwołujący wskazał, że wnosił o zmianę treści pkt 20 i 21 Załącznika 2 do Umowy na 

następującą: 

8.  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  500  zł,  za  każde 

stwierdzone przez Zamawiającego uchybienie w zakresie: 

20.  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  usunięcia  awarii  krytycznej  w  ciągu  12  godzin  od 

chwili 

jej  zgłoszenia  oraz  przekazania  szczegółowych  informacji  pozwalających  na  jej 

usunięcie. 

21. Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia awarii zwykłej w ciągu 48 godzin od chwili 

jej zgłoszenia oraz przekazania szczegółowych informacji pozwalających na jej usunięcie. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  wnioskowanych  zapisów  wprost  wynikać  miało,  że 

możliwość  usunięcia  awarii  uzależniona  jest  od  przekazania  przez  Zamawiającego 

szczegółowych  informacji  pozwalających  na  jej  usunięcie.  Tymczasem  Zamawiający, 

pomimo  uznania  zarzutu,  nie  dokonał  zmiany  SIWZ  wnioskowanej  przez  Odwołującego, 

a 

jedynie wprowadził dodatkowy arbitralnie ustalony 4-godzinny okres, w którym wykonawca 

ma  samodzielne  pozyskać  szczegółowe  informacji  pozwalające  na  określenie  przyczyny 

awarii. Zapisy te brzmią obecnie: 

20. Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia awarii krytycznej w ciągu 12 godzin od chwili 

jej zgłoszenia przez Zamawiającego. W przypadku jeżeli Wykonawca uzna, że do usunięcia 

awarii potrzebuje dodatkowych szczegółowych informacji dotyczących tej awarii, to informuje 

o  tym  Zamawiającego.  Zamawiający  po  otrzymaniu  od  Wykonawcy  takiej  informacji 

zobowiązuje  się  do  zapewnienia  Wykonawcy  fizycznego  dostępu  do  infrastruktury 

dostarczonej w ramach realizacji przedmiotu umowy, a w szczególności infrastruktury objętej 

awarią.  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  pozyskania  szczegółowych  informacji  we  własnym 

zakresie  {Zamawiający  nie  posiada  sił  i  środków  do  zbierania  i  przekazywania  takich 

informacji)  na  miejscu  w  lokalizacjach  Zamawiającego,  w  których  znajduje  się  w/w 

infrastruktura. 

W  powyższym  przypadku  Zamawiający  wydłuża  czas  usunięcia  awarii  o 

dodatkowe 4 godziny. 

21. Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia awarii zwykłej w ciągu 48 godzin od chwili jej 

zgłoszenia.  W  przypadku  jeżeli  Wykonawca  uzna,  że  do  usunięcia  awarii  potrzebuje 

dodatkowych  szczegółowych  informacji  dotyczących  tej  awarii,  to  informuje  o  tym 

Zamawiającego.  Zamawiający  po  otrzymaniu  od  Wykonawcy  takiej  informacji  zobowiązuje 

się do zapewnienia Wykonawcy fizycznego dostępu do infrastruktury dostarczonej w ramach 

realizacji  przedmiotu  umowy;  a  w  szcz

ególności  infrastruktury  objętej  awarią.  Wykonawca 

zobowiązuje  się  do  pozyskania  szczegółowych  informacji  we  własnym  zakresie 

(Zamawiający  nie  posiada  sił  i  środków  do  zbierania  i  przekazywania  takich  informacji)  na 

miejscu  w  lokalizacjach  Zamawiającego>  w  których  znajduje  się  w/  w  infrastruktura. 

W 

powyższym  przypadku  Zamawiający  wydłuża  czas  usunięcia  awarii  o  dodatkowe  4 

godziny. 

Odwołujący  wskazał,  że przedmiot  umowy  nie obejmuje usługi  utrzymania systemu, 

a jedynie jego skonstruowanie i uruchomienie. T

o oznacza, że wykonawca po uruchomieniu 

systemu  nie  ma  dostępu  do  infrastruktury  Zamawiającego  i  nie  jest  zobowiązany  do 

wykonywania  czynności  z  zakresu  utrzymania,  takich  jak  wykonywanie  kopii 

bezpieczeństwa,  analiza  przepełnienia  zasobów  (np.  dysków)  etc.  Te  czynności  leżą  po 

stronie  zamawiającego.  Czynności  diagnostyczne  związane  z  poszukiwaniem  przyczyn 

awarii mogą być długotrwałe, mogą dotyczyć elementów systemu leżących poza obszarem 

awarii  (np.  zasilanie)  a  także  mogą  wymagań  komunikacji  z  użytkownikami  (wywiady). 

Trudno  oczekiwać,  żeby  wykonawca,  niemający  na  co  dzień  dostępu  do  systemu 

i 

nieposiadający  szczegółowej  wiedzy  o  kondycji  systemu,  był  w  stanie  w  ciągu  4  godzin 

ustalić  przyczynę  awarii.  Tym  samym  nie  można  uznać,  że  Zamawiający  spełnił  żądanie 

Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SWIZ 

zgodnie z żądaniem odwołania z 19 lutego 2018 r. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  19  lutego  2018  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zarzuty  podniesione  w  tym 

odwołaniu  zostały  w  dniu  28  lutego  2018  r.  uwzględnione  przez  Zamawiającego  w  całości, 

w 

związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z 5 marca 2018 r. (sygn. akt 

KIO 304/18) umorzyła postępowanie odwoławcze. 

W dniu 13 marca 2

018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ. 

Przywołane w odwołaniu brzmienie zaskarżonych postanowień SIWZ sprzed zmiany 

oraz po zmianie jest zgodne ze stanem faktycznym i bezsporne 

między stronami. 

W  pierwszej  kolejności  zauważenia  wymaga,  że  odwołanie  wniesione  wobec 

zmienionych postanowień SIWZ ograniczało się do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący nie sformułował żadnych innych zarzutów, odnoszących się merytorycznie 

do  zgodności  zaskarżonych  postanowień  SIWZ  z  przepisami  ustawy,  a  jedynie 

skoncentrował  się  na  czysto  formalnej  stronie  wprowadzonych  zmian,  wskazując  na  ich 

niezgodność z żądaniami odwołania uwzględnionego przez Zamawiającego.  

Odnosząc  się  do  tak  sformułowanego  odwołania  stwierdzić  należy,  nie  można 

skutecznie  podn

osić  samoistnego  zarzutu  dotyczącego  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp, 

ewentualne  naruszenie  tego  przepisu  nie  jest  bowiem  wystarczającą  podstawą  do 

uwzględnienia  odwołania,  bez  poddania  kontroli  Izby  merytorycznej  prawidłowości 

zaskarżonych  czynności,  które  zostały  podjęte  w  wykonaniu  żądań  uwzględnionego 

odwołania.  Pogląd  taki  został  wielokrotnie  wyrażony  w  orzecznictwie  Izby,  np.  w wyrokach 

o sygn. akt: KIO 1124/16, KIO 2296/12, KIO 2804/12.  

Nie ulega wątpliwości, że w przypadku dokonania czynności niezgodnie z żądaniami 

uwzględnionego  odwołania,  wykonawcom  przysługuje  prawo  korzystania  ze  środków 

ochrony prawnej (w przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności zamawiającego są zgodne ze 

zgłoszonymi żądaniami 



wówczas odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 

2  pkt  5  ustawy  Pzp).  W  takim  przypadku 

kwestia  prawidłowości  tych  czynności  może 

podlegać  ocenie  Izby,  ale  pod  kątem  ich  zgodności  z  przepisami  prawa  określającymi 

obowiązki  zamawiającego  odnoszące  się  do  danych  czynności  (z materialnoprawnymi 

normami  zawartymi  w  ustawie)

,  nie  zaś  z art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp.  Innymi  słowy, 

wykonawca,  który  twierdzi,  że  zamawiający  nie  wykonał  żądań  uwzględnionego odwołania, 

ma  prawo  zaskarżyć  nowe  brzmienie  SIWZ,  które  tych  żądań  nie  realizuje,  ale  musi 

podnieść  zarzuty  merytoryczne,  oparte  o  przepisy  ustawy  odnoszące  się  do  kształtowania 

treści SIWZ. 

Przyjęcie  stanowiska  przeciwnego,  zgodnie  z  którym  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu w przypadku stwierdzenia 



 jedynie od strony formalnej 



że zamawiający nie 

zrea

lizował  żądań  uwzględnionego  przez  siebie  odwołania,  mogłoby  prowadzić  do 

niedopuszczalnej  sytuacji  nakazywania  egzekwowalnymi  wyrokami  Izby  wykonywania 

czynności niezgodnych z przepisami prawa. Zamawiający może bowiem uwzględnić zarzuty 

odwołania, które są niezasadne (uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego nie podlega 

kontroli  Izby) 

i  zobowiązać  się  w  ten  sposób  do  realizacji  żądań,  których  skutek  będzie 

niezgodny  z  przepisami  prawa.  W  takiej  sytuacji  Izba  musiałaby  uwzględnić  odwołanie 

oparte o zarzut 

naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i nakazać Zamawiającego wykonanie 

czynności  niezgodnych  z  prawem.  Ponieważ  sytuacja  taka  jest  nie  do  zaakceptowania, 

w 

orzecznictwie  Izby  zwraca  się  uwagę  na  konieczność  takiej  interpretacji  ww.  przepisu, 

która uwzględnia cele procedury udzielania zamówień publicznych i zasady całego porządku 

prawnego.  Interpretacja  ta 

prowadzi  do  wniosku,  że  norma  wynikająca  z art.  186  ust.  2 

ustawy wywołuje skutki procesowe w toku postępowania odwoławczego, nie stanowi jednak 

samodzi

elnej  normy  materialnoprawnej,  której  naruszenie  mogłoby  stanowić  podstawę  do 

nakazania zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Takie  właśnie  wynikające  z orzecznictwa  Izby  wnioski,  które  skład  orzekający 

w n

iniejszej sprawie w pełni podziela, zostały przedstawione w Załączniku nr 1 do Uchwały 

Nr  3/2013  Zgromadzenia  Ogólnego  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  lipca  2013  r. 

Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r. 

W związku z tym, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący ograniczył się do zarzutu 

natury  formalnej  (tj.  naruszenia  art.  186  ust.  2  ustawy  poprzez  niewykonanie  żądań 

odwołania,  które  Zamawiający  uwzględnił),  nie  podejmując  opartej  na  normach 

materialnoprawnych  polemiki  z  nowym  brzmie

niem  postanowień  SIWZ,  Izba  nie  mogła 

ocenić zaskarżonych postanowień od strony merytorycznej, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 

ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz 

w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 

z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….