KIO 293/18 WYROK dnia 1 marca 2018 r.

KIO 293/18 

Sygn. akt: KIO 293/18 

WYROK 

z dnia 1 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  16 lutego 2018 r. przez wykonawcę Stablo 

D.M., Golkowice 49, 30-

698 Kraków, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Miasto  Zakopane,                         

ul. 

Tadeusza Kościuszki 13, 34-500 Zakopane,  

przy  udziale  wykonawcy  Garden  Art 

Projektowanie  i  urządzanie  ogrodów  P.S.,  ul. 

Koronacyjna  40,  02-496  Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Stablo  D.M.,  Golkowice  49,  30-698 

Kraków, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stablo 

D.M., Golkowice 49, 30-

698 Kraków, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 293/18 

Sygn. akt KIO 293/18 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Gmina  Miasto  Zakopane, 

ul.  Tadeusza  Kościuszki  13,  34-500  Zakopane, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn.

„Wykonanie specjalistycznego opracowania dendrologicznego  - ekspertyzy 

(opinii)  dendrologicznej  326  szt.  drzew  położonych  na  terenie  Gminy  Miasta  Zakopane”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej          

w  dniu  21  listopada  2017  r.,  nr  2017/S  223-463938. 

W  postępowaniu  złożonych  zostało                       

6 ofert. Pismem z dnia 6 lutego 2018 r. za

mawiający zawiadomił o odrzuceniu, na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze 

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, m.in. oferty wykonawcy Stablo D.M., Golkowice 49, 30-698 

Kraków  (dalej:  „Stablo”  lub  „odwołujący”).  Powodem  odrzucenia  było  wskazanie  w  cenie 

oferty podatku VAT w wysokości 8%.   

W dniu 16 lutego 2018 

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę  Stablo,  w  którym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne  odrzucenie  jego  oferty.                    

W  szczególności  odwołujący  wskazał,  że  usługa  wykonania  ekspertyzy  dendrologicznej 

stanowi  usługę  o  kodzie  81.30.10.0  PKWiU,  obecnie  81.30.Z  PKD,  gdyż  jest  to  usługa 

związana  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni,  a  co  za  tym  idzie  –  jako  wymieniona                               

w pozycji 176 załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług, jest obciążona stawką 

podatku  VAT  w  wysokości  8%.  Na  potwierdzenie  powyższego  odwołujący  dołączył  do 

odwołania  pismo  Urzędu  Statystycznego  z  dnia  8  lutego  2018  r.,  w  którym  Urząd  ten 

potwier

dził,  że  opisana  przez  odwołującego  usługa  należy  do  grupy  PKD  81.30.Z.  – 

„Działalność  usługowa  związana  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni”.  W  związku                            

z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty 

spośród  prawidłowo  złożonych  ofert,  w  tym  oferty  odwołującego  oraz  obciążenia 

zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.  

Pismem  z  dnia  27 

lutego  2018  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                      

w której podniósł, że właściwą stawką podatku VAT dla niniejszego zamówienia jest stawka                            

w  wysokości  23%.  Zamawiający  przyjął  taką  stawkę  już  na  etapie  szacowania  wartości 

zamówienia,  co  wynika  z  porównania  ustalonej  wartości  szacunkowej  netto  oraz  kwoty 

przewidzianej  na  sfinansowanie  zamówienia.  Z  uwagi  na  to,  że  trzech  spośród  sześciu 

wykonawców  złożyło  oferty  ze  stawką  VAT  8%,  a  ich  wyjaśnienia  udzielone  na  podstawie 

KIO 293/18 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  były  przekonujące,  zamawiający  powołał  jako  biegłego 

pracownika  Urzędu  Miasta  Zakopane  z  wieloletnim  doświadczeniem  w  zakresie  podatku 

VAT.  Z  opinii  biegłego  wynika,  że  składając  oferty  na  wykonanie  opinii  dendrologicznej 

wykonawcy powinni byli zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 23%.  

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy: 



Garden  Art  Projektowanie  i  urządzanie  ogrodów  P.S.,  ul.  Koronacyjna  4,  02-496 

Warszawa 

(dalej: „Garden Art”), 



  Pracownia Przyrodnicza Sosenka S.J., ul. Tarpanowa 32/4, 70-796 Szczecin. 

Izba  stwierdziła  prawidłowość  przystąpienia  wykonawcy  Garden  Art  po  stronie 

zamawiającego.  Jednocześnie  Izba  stwierdziła  przystąpienie  wykonawcy  Pracownia 

Przyrodnicza  Sosenka  za  dokonane  nieskutecznie  z  uwagi  na  niedopełnienie  wymogów 

wynikających  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp,  tj.  nieprzekazanie  odwołującemu                                    

i zamawiającemu kopii przystąpienia.  

W trakcie rozprawy strony  i przystępujący Garden Art podtrzymali swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia 

jest 

wykonanie 

specjalistycznego 

opracowania 

dendrologicznego 

ekspertyzy 

(opinii) 

dendrologicznej 

przy  użyciu  tomografu 

komputerowego  (dźwiękowego)  326  szt.  drzew  rosnących  na  terenie  Miasta  Zakopane, 

zwanej dziełem. Sporządzenie ekspertyzy dendrologicznej (opinii) wymaga przeprowadzenia 

specjalistycznych prac badawczych obejmujących: 

Ocenę stanu zdrowotnego przedmiotowych drzew dotyczącą systemu korzeniowego, 

odziomka  i  pnia  jednokrotnie  oraz  korony  dwukrotnie,  tj.  w  stanie  bezlistnym                             

i ulistnionym (dotyczy każdego drzewa), 

Ocenę stopnia zagrożenia dla ludzi i mienia: 

 

badanie  z  użyciem  specjalistycznego  sprzętu  diagnostycznego,  tj.  tomograf 

komputerowy (badanie należy wykonać na co najmniej dwóch wysokościach pnia, 

o  których  decyduje  wykonawca  po  wcześniejszych  oględzinach  wizualnych,                      

a  w  razie  wykrycia  zgnilizny  wewnętrznej  należy  wykonać  pomiary  w  celu 

określenia zasięgu niniejszej zgnilizny wewnętrznej), 

  przeprowadzenie  testu  statycznego  obc

iążania  drzewa  -  elasto-inclino  drzew 

rosnących na terenie Parku im. Prezydenta Lecha Kaczyńskiego (badanie należy 

wykonać  w  przypadkach  kiedy  po  badaniu  tomografem  zachodzą  przesłanki  do 

KIO 293/18 

wykonania ww. 

testu, z zastrzeżeniem że ilość drzew, na których będzie wykonany 

przedmiotowy test, nie przekroczy 61 szt.), 

Opinia  ma  zawierać  również  pisemny  wymagany  zakres  prac  pielęgnacyjnych  do 

przeprowadzenia  wraz  z  zestawieniem  materiałów  niezbędnych  do  ich  wykonania                  

(w tym wskazanie drzew do usunięcia). 

Analiza  wyników  oraz  treść  opracowania  dendrologicznego  ma  być  sporządzona  pod 

nadzorem  uprawnionego  rzeczoznawcy  z  dziedziny  dendrologii,  co  potwierdzone  zostanie               

w opracowaniu.

Wyniki ekspertyzy (opinii) dendrologicznej mają być dostarczone do siedziby 

zama

wiającego  w  formie  graficznej  (zawierającej  kolorowy  tomogram  i  dokumentację 

fotograficzną) oraz w formie opisowej. 

Również  w  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącym  potencjału 

kadrowego  zamawiający  zawarł  wymóg  dysponowania  uprawnionym  rzeczoznawcą 

dendrologiem.  

We  wzorze  umowy,  stanowiącej  załącznik  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej:  „siwz”)  zamawiający  przewidział,  że  wraz  z  zapłatą  wynagrodzenia 

wykonawca  przeniesie  na  zamawiającego  autorskie  prawa  majątkowe  do  dzieła  na 

wsz

ystkich  dostępnych  polach  eksploatacji,  których  przykłady  zostały  we  wzorze  umowy 

wymienione. 

Zamawiający  nie  wskazał  w  siwz  stawki  podatku  VAT,  która  ma  zastosowanie                         

w przedmiotowej sprawie.  

Oferty złożyło sześciu wykonawców, z których trzech wskazało stawkę podatku VAT 

w  wysokości  23%,  zaś  trzech  –  w  wysokości  8%.  Pismami  z  dnia  17  stycznia  2018  r., 

działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wezwał wykonawców, którzy 

zastosowali  stawkę  8%  VAT,  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Wykonawca  Stablo, 

pismem z dnia 19 stycznia 2018 r. odpowiedział, że usługa będąca przedmiotem zamówienia 

znajduje się w klasyfikacji PKWiU pod numerem 81.30.10.0 i polega na ocenie stanu drzew 

w  zakresie  stanu  zdrowotnego    i  zachowania  statyki,  ponadto  e

kspertyza  powinna  też 

zawierać  wskazanie  zalecanych  zabiegów  pielęgnacyjnych.  Dalej  stwierdzono,  że:  „Ocena 

taka nie jest usługą o charakterze doradczym, nie proponuje zlecającemu różnych rozwiązań 

problemu,  a  jedynie  opisuje  stan  faktyczny  i  konieczne  zabiegi,  na  podstawie  wiedzy                        

i  umiejętności  oceniającego  oraz  prawidłowo  interpretowanych  wyników  badań 

specjalistycznym  sprzętem”.  Wykonawca  Stablo  powołał  się  też  na  trzy  orzeczenia 

naczelników  urzędów  skarbowych,  w  których  uznano  za  właściwą  stawkę  8%  VAT  oraz 

zwrócił  uwagę,  że  ewentualne  skutki  błędnego  zastosowania  stawki  podatku  VAT  obciążą 

jedynie jego.  

W  celu  dokonania  oceny,  która  stawka  podatku  VAT  jest  właściwa  w  przypadku 

KIO 293/18 

niniejszego  zamówienia,  zamawiający  powołał  biegłego  –  pracownika  Urzędu  Miasta 

Zakopane. 

W  opinii  z  dnia  6  lutego  2018  r.  biegły,  opierając  się  na  przepisach  ustawy                    

o podatku od towarów i usług, treści Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego 

z  dnia  24  styczni

a  2005  r.,  przepisach  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia                                

29  października  2008  r.  w  sprawie  Polskiej  Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług  oraz  na 

wyjaśnieniach

Głównego  Urzędu  Statystycznego,  stwierdził,  że  w  przypadku  niniejszego 

z

amówienia zastosowanie ma stawka podatku VAT w wysokości 23%.  

Pismami z dnia 6 lutego 2018 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu, na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp, 

ofert  wykonawców,  którzy  wskazali  stawkę  podatku  VAT                     

w  wy

sokości  8%,  w  tym  także  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego.  W  uzasadnieniu 

zamawiający  stwierdził  w  szczególności,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  Stablo  nie  zawierały 

merytorycznego uzasadnienia zastosowania stawki 8% VAT, a ponadto powołano się w nich 

jedynie  na 

wiedzę  i  doświadczenie  oraz  na  interpretacje  podatkowe,  które  opierają  się  na 

klasyfikacjach statystycznych podanych we wnioskach przez samych zainteresowanych.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uw

agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zam

awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu.  Jak  stwierdził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  dnia                             

20  października  2011  r.  (sygn.  akt  III  CZP  52/11)  wskazanie  w  ofercie  niewłaściwej  stawki 

podatku  VAT  rodzi  dwojakie  konsekwencje  w  zależności  od  tego,  czy  zamawiający  podał                  

w  siwz,  jaką  należy  zastosować  stawkę  podatku  VAT.    Zgodnie  z  ww.  orzeczeniem  Sądu 

Najwyższego,  w  przypadku  wskazania  w  siwz  stawki  podatku  VAT,  podanie  przez 

wykonawcę  innej  stawki  w  ofercie  stanowi  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  siwz,  która 

może  zostać  poprawiona  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Natomiast                            

w  przypadku  braku 

wskazania  w  siwz  stawki  podatku  VAT,  podanie  przez  wykonawcę                     

w  ofercie  stawki 

niewłaściwej  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny  i  skutkuje  koniecznością 

KIO 293/18 

odrzucenia tej oferty. 

W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wskazał w siwz stawki podatku VAT, jaką 

mają zastosować wykonawcy. Oznacza to, że uznanie stawki 8% za niewłaściwą dla usługi 

wykonania  opinii  dendrologicznej,  skutkować  będzie  koniecznością  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 41 ust. 

2 ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 

1221) d

la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy stawka podatku wynosi 

,  z  zastrzeżeniem  ust.  12  i  art.  114  ust.  1.  Jednocześnie  w  art.  146a  pkt  2  ww.  ustawy 

wskazano,  że  do  końca  2018  r.  stawka  ta  wynosi  8%.  W  poz.  176  załącznika  nr  3  do                      

ww.  ustawy

, jako jedną z usług, do których zastosowanie ma stawka podatku w wysokości 

wskazano usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (81.30.10.0).                                

Zgodnie  z 

§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Rady  Ministrów  w sprawie Polskiej Klasyfikacji 

Wyrobów  i  Usług  (Dz.U.  z  2015  r.  poz.  1676),

do  celów

opodatkowania  podatkiem  od 

towarów  i  usług

do  dnia  31  grudnia  2018  r.  stosuje  się  Polską  Klasyfikację  Wyrobów                       

i  Usług  wprowadzoną  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  29  października  2008  r.                     

w  sprawie  Polskiej  Klasy

fikacji  Wyrobów  i  Usług  (PKWiU).  Sekcja  N  w  PKWiU  z  2008  r. 

zawiera  usługi  administrowania  i  usługi  wspierające  i  obejmuje  m.in.  usługi 

z

agospodarowania  terenów  zieleni.  Sekcja  ta  natomiast  nie  obejmuje  m.in.  usług 

zarządzania prawami autorskimi i dochodami związanymi z nimi (z wyłączeniem zarządzania 

prawami  związanymi  z  filmami  i  twórczością  artystyczną)  sklasyfikowanych  w  74.90.20.0,                 

tj. sklasyfikowanych w sekcji M jako: 

„pozostałe usługi profesjonalne, techniczne i handlowe, 

gdzie indziej niesklasyfikowane

”. 

Aby stwierdzić, czy właściwe jest zastosowanie podatku 8% VAT do usługi wykonania 

opinii  dendrologicznej,  konieczne  jest  dokonanie  oceny,  czy 

usługa  ta  może  zostać 

zakwalifikowana do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni.  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest 

wyłącznie usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej, natomiast w zakres zamówienia nie 

wchodzą  żadne  inne  usługi,  w  szczególności  usługi  polegające  na  pielęgnacji  i  utrzymaniu 

zieleni.  Tym  samym 

w  przedmiotowej  sprawie  nie  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której 

stawka  8%  podatku  VAT  mogłaby  mieć  zastosowanie  z  uwagi  na  połączenie  wykonania 

opinii dendrologicznej z usługami jednoznacznie polegającymi na zagospodarowaniu zieleni, 

takimi jak pielęgnacja i utrzymanie zieleni. Usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej jest 

w  tym  wypadku  usługą  pojedynczą,  wymagającą  ustalenia  właściwej  stawki  podatku  VAT 

wyłącznie dla niej samej.  

Po drugie, 

należy zauważyć, że w PKWiU w sekcji N w dziale 81 zawierającym usługi 

KIO 293/18 

związane  z  utrzymaniem  porządku  w  budynkach  i  zagospodarowaniem  terenów  zieleni, 

oprócz  samych  usług  związanych  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni  (81.30.10.0), 

wymieniono  szereg  innych 

usług,  takich  jak  m.in.:  usługi  pomocnicze  związane                               

z  utrzymaniem  porządku  (81.10.10.0),  usługi  niespecjalistycznego  sprzątania  budynków                     

i  obiektów  przemysłowych  (81.21.10.0),  usługi  mycia  okien  (81.22.11.0),  usługi  dezynfekcji                  

i tępienia szkodników (81.29.11.0), usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (81.29.12.0). 

Rodzaj  wymienionych  w  ww.  dziale  w  sekcji  N  usług  świadczy  o  tym,  że  są  to  usługi                      

o 

charakterze  prac  fizycznych,  nie  wymagających  specjalistycznej  wiedzy.  Zatem                            

w 

kontekście  charakteru  usług  wymienionych  w  ww.  dziale  w  sekcji  N  należy  rozumieć 

również  charakter  usług  związanych  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni,  tj.  jako  usług 

polegających 

na 

wykonywaniu 

określonych 

prac 

fizycznych 

związanych                                            

z  zagosp

odarowaniem  terenów  zieleni,  natomiast  nie  jako  usług  o  charakterze 

intelektualnym.  

Po trzecie, 

należy zauważyć, że w PKWiU znajduje się także sekcja M, która zawiera 

usługi profesjonalne, naukowe i techniczne, wśród których wymieniono m.in.: usługi prawne, 

rachunkowo-

księgowe  i  doradztwa  podatkowego  (dział  69),  usługi  doradztwa  związane                      

z  zarządzaniem  (70.2.),  usługi  w  zakresie  stosunków  międzyludzkich  (public  relations)                         

i  komunikacji  (70.21.10),  u

sługi  doradztwa  związane  z  zarządzaniem  finansami,                                

z  wyłączeniem  podatków  (70.22.12.0),  usługi  zarządzania  procesami  gospodarczymi 

usługi  architektoniczne  (71.11.),  usługi  doradztwa  w  dziedzinie  geologii                          

i geofizyki (71.12.31.0

), usługi w zakresie badań i analiz technicznych (71.2),  oryginały prac 

w  zakresie  badań  naukowych  i  prac  rozwojowych  w  dziedzinie  nauk  przyrodniczych                        

i  technicznych,  z  wyłączeniem  biotechnologii  (72.19.50.0),  usługi  badania  rynku: 

badania/sondaże  jakościowe  (73.20.11.0),  usługi  tłumaczeń  pisemnych  i  ustnych  (74.3), 

p

ozostałe  usługi  profesjonalne,  techniczne  i  handlowe,  gdzie  indziej  niesklasyfikowane 

(74.90.20.0).  Rodzaj  wymienionych  w  sekcji  M 

usług  świadczy  o  tym,  że  są  to  usługi                           

o  charakterze 

intelektualnym,  wymagające  specjalistycznej  wiedzy  i  szczególnych 

kompetencji  w  danej  dziedzinie. 

W  szczególności  do  sekcji  tej  należą  usługi  doradcze, 

badawcze i inne, określone przez Ustawodawcę ogólnym mianem: „profesjonalne”. 

Po  czwarte, 

należy stwierdzić, że usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej jest 

właśnie usługą wymagającą zastosowania wiedzy specjalistycznej. Świadczy o tym fakt, że 

wynikiem  wykonania  usługi  będzie  ekspertyza,  czyli  dzieło  wymagające  wykonania  pracy 

umysłowej, jak też fakt, że jest to dzieło, do którego przysługują prawa autorskie. Nie można 

także  pominąć  faktu,  że  zamawiający  zarówno  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  jak                            

i  w  opisie  wa

runków  udziału  w  postępowaniu  wskazał  na  konieczność  wykonania  ww. 

ekspertyzy  z  udziałem  uprawnionego  rzeczoznawcy  dendrologa,  czyli  osoby  posiadającej 

specjalistyczne  wykształcenie,  wiedzę  i  umiejętności  w  konkretnej  dziedzinie.  Tym  samym 

KIO 293/18 

usługa  wykonania  ekspertyzy  dendrologicznej  jest  usługą  o  charakterze  intelektualnym                      

i  doradczym,  której  nie  można  sprowadzić  do  wykonania  prac  fizycznych  z  zakresu 

zagospodarowania  zielenią,  nawet  jeśli  w  perspektywie  ekspertyza  ta  będzie  mogła  być 

wykorzystana 

przez  zamawiającego  do  wykonania  takich  prac.  Tym  samym  usługa

wykonania  ekspertyzy  dendrologicznej 

nie może być  zakwalifikowana do  usług  związanych     

z zagospodarowaniem zieleni, wymienionych w dziale 81 sekcji N  PKWiU.  

W świetle powyższych ustaleń, odnosząc się do argumentacji odwołującego, należy 

dodatkowo 

zwrócić  uwagę  na  niekonsekwencję  tej  argumentacji.  W  wyjaśnieniach 

udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

odwołujący z jednej strony stwierdził, że ww. 

usługa  nie  jest  usługą  doradczą,  z  drugiej  zaś strony  wskazał,  że opinia powinna  zawierać 

wskazanie  zale

canych  zabiegów  pielęgnacyjnych  i  opisywać,  oprócz  stanu  faktycznego, 

konieczne  zabiegi. 

Przy  takim  ujęciu  przez  samego  wykonawcę  zawartości  ekspertyzy,  nie 

można przyjąć, że nie ma ona charakteru doradczego, skoro zawiera wskazanie zalecanych 

i koniecznych zabiegów. Wynika to zresztą z samego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie 

z którym: „opinia ma zawierać również pisemny wymagany zakres prac pielęgnacyjnych do 

przeprowadzeni

a  wraz  z  zestawieniem  materiałów  niezbędnych  do  ich  wykonania  (w  tym 

wskazanie drzew do usunięcia)”. 

Należy  także  zauważyć,  że  dołączone  do  odwołania  stanowisko  Urzędu 

Statystycznego  z  dnia  8  lutego  2018 r.

, stwierdzające, że niniejsza usługa należy do grupy 

PKD  81.30.Z. 

–  „Działalność  usługowa  związana  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni” 

(abstrahując od faktu, że ustawa o podatku od towarów i usług odwołuje się do klasyfikacji 

PKWiU), 

opiera  się  na  opisie  usługi  przedstawionym  przez  odwołującego,  przy  czym 

odwołujący  nie okazał  Izbie tego  opisu,  dlatego  też  nie sposób  stwierdzić,  co oceniał  w  tej 

konkretnej  sprawie  Urząd  Statystyczny.  Niezależnie  od  tego  należy  zauważyć,  że  zgodnie                                

z  Komunikatem 

Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  z  dnia  24  stycznia  2005  r.                       

w  sprawie  trybu  udzielania  informacji  dotyczących  standardów  klasyfikacyjnych

Dziennik 

Urzędowy Nr 1 Głównego Urzędu Statystycznego, poz. 11)  „zasadą jest, że zainteresowany 

podmiot  sam  klasyfikuje  prowa

dzoną działalność,  swoje produkty  (wyroby  i  usługi),  towary, 

środki  trwałe  i  obiekty  budowlane  według  zasad  określonych  w  poszczególnych 

klasyfikacjach  i  nomen

klaturach,  wprowadzonych  rozporządzeniami  Rady  Ministrów  lub 

stosowanych 

bezpośrednio  na  podstawie  przepisów  Wspólnoty  Europejskiej”,  co  oznacza, 

że  Urząd  Statystyczny  nie  dokonuje  samodzielnie  tej  oceny.    Tym  samym,  nie  można 

przyjąć,  że  ww.  pismo  z  dnia    8  lutego  2018  r.  stanowi    potwierdzenie    zasadności  

kwalifikacji  usługi  będącej  przedmiotem  niniejszego  zamówienia  do  usług  związanych                                        

z zagospodarowaniem zieleni.  

Ponadto  n

ależy  zauważyć,  że  powoływane  przez  odwołującego  w  wyjaśnieniach                     

KIO 293/18 

z  dnia  z  dnia  19  stycznia  2018  r.  interpretacj

e  urzędów  skarbowych,  jako  wydawane                          

w  konkretnych  sprawach  indywidualnych, 

w  świetle  wyżej  wskazanych  okoliczności,  nie 

mogą  stanowić  wystarczającego  dowodu  prawidłowości  zastosowanej  przez  odwołującego 

stawki podatku VAT. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  wykonanie  ekspertyzy 

dendrologicznej nie może być zakwalifikowane do usług związanych z zagospodarowaniem 

terenów  zieleni,  dla  których  właściwe  jest  zastosowanie  stawki  8%  podatku  VAT.  Oznacza 

to,  że  zamawiający  nie  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  odrzucając  ofertę 

odwołującego z powodu wskazania w niej ww. stawki. Wobec powyższego Izba postanowiła 

jak  w  sentencji  wyroku, orzekając  na  podstawie przepisów  art.  190  ust. 7    i  art.  191 ust.  2 

ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5  ust.  4  rozporządzenia Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący    …………………….