KIO 2683/17 WYROK dnia 8 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2683/17  

WYROK 

z dnia 8 stycznia 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 5 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  grudnia  2017  r.  przez  wykonawcę  PKP 

Energetyka S.A., ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa. 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  PKP  Energetyka  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie i  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 

00 gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

PKP Energetyka S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

2.1  zasądza  od  wykonawcy  PKP  Energetyka  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz      zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie 

kw

otę  591  zł    75  gr  (słownie:  pięćset  dziewięćdziesiąt  jeden  złotych  siedemdziesiąt 

pięć  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

dojazdu na posiedzenie przez pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Pr

awo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1569 ze zmianami) na niniejszy wyrok  - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  Warszawa – Praga w Warszawie. 

Prze

wodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 2683/17  

                                                           Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w    Warszawie  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: 

Modernizacja  sieci  trakcyjnej  szlak  Mietków  -  Imbramowice  oraz  modernizacja  sterowania 

ruchem kolejowym  na  p.  odg.  Mietków  i  stacji  Imbramowice w  ramach projektu:,,  Prace  na 

linii  kolejowej 

nr  274  Wrocław  -  Zgorzelec  na  odcinku  Wrocław  -  Jelenia  Góra  oraz 

przyległych  łącznicach.”  (numer  referencyjny:  IREZA4d-216-54/2017;  ogłoszenie  o 

zamówieniu opublikowane Dz. Urz. UE z 6 grudnia 2017 nr 2017/S 234-486893. 

Odwołujący:  PKP  Energetyka  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”  lub 

„PKP  Energetyka”),  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego,  polegającej  na 

opublikowaniu 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SIWZ”),  w  której 

określono sposób oceny ofert sprzeczny z obowiązującymi przepisami PZP, w szczególności 

przez  ustanowienie  wielokryterialnego  modelu  oceny  ofert,  który  narusza  zasadę  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  nie  zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Zarzuca 

Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 a, art. 36 ust. 1 pkt 13, 

a także w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustanowienie w Postępowaniu sposobu oceny ofert 

w kryterium pn. „Całkowita cena brutto” określonego w pkt 20.7.1. Tomu I SIWZ  „Instrukcja 

dla wykonawców” (dalej jako „IDW”), który: 

nie zapewnia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu, 

prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt. 1 

PZP  zmiany  treści  SIWZ  w  zakresie  opisu  sposobu  oceny  ofert  przez  wyeliminowanie  z 

wielokryterialnego modelu oceny ofert elementów niezgodnych z obowiązującymi przepisami 

PZP i dostosowanie go do wymogów wynikających w szczególności z art. 91 ust. 1, art. 2 pkt 

5 lit. a oraz art. 7 ust. 1 PZP, tj. poprzez: 

nakazanie usunięcie pkt 20.7.1. b) IDW i przyjęcie jednolitego sposobu oceny ofert w 

kryterium  pn.  „Całkowita  cena  brutto”,  odnoszącego  się  do  wszystkich  ofert  złożonych  w 

Postępowaniu,  bez  względu  na  liczbę  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  o 

których mowa w pkt 20.6. IDW, w oparciu o wzór przyjęty aktualnie w pkt 20.7.1. a) IDW; 

ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zmianę sposobu oceny ofert w kryterium pn. 

„Całkowita cena brutto”, przez: 

•  ustalenie  jednolitego  sposobu  przyznawania  wykonawcom  punktów  w  ramach  ww. 

kryterium, który będzie miał zastosowanie do wszystkich złożonych ofert, o których mowa w 

pkt 20.6. IDW, bez względu na liczbę złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, a także  

• ustalenie sposobu oceny ww. kryterium, który nie będzie odnosił się do średniej miarodajnej 

opisanej przez Zamawiającego w pkt 20.7.1 b) IDW lub innej średniej cen złożonych ofert. 

S

posób  ukształtowania  Postępowania  przez  Zamawiającego  nie  spełnia  tych  wymogów. 

Przyjęty  przez  PKP  PLK  sposób  oceny  ofert  (model  stosowania  kryteriów  oceny  ofert) 

powoduje  bowiem,  że  o  ocenie  składanych  ofert  (w  tym  oferty  Odwołującego),  a  w 

konsekwencji  o  ostatecznym  wyborze  oferty  najkorzyst

niejszej  nie  będzie  decydowała 

ekonomiczna  korzystność  parametrów  ofert.  Przeciwnie  -  istotny  wpływ  na  rozstrzygnięcie 

Postępowania  będą  miały  całkowicie  nierynkowe,  pozbawione  znaczenia  gospodarczego 

okoliczności,  których  wystąpienie  może  być  przy  tym  przypadkowe  lub  może  wynikać  z 

celowych, antykonkurencyjnych działań wykonawców lub samego Zamawiającego.  

P

rzyjęty  przez  Zamawiającego model  oceny  ofert sprzyja i  zwiększa ryzyko manipulowania 

parametrami  składanych  ofert,  a  także  liczbę  ofert  uwzględnianych  przy  przyznawaniu 

punktów  w  ramach  kryterium  „Całkowita  cena  brutto”.  Zastosowane  przez  Zamawiającego 

wzory matematyczne, służące wyliczeniu całkowitej ceny brutto, naruszają zasadę uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  prowadząc  do  przyznawania 

poszczególnym wykonawcom nieproporcjonalnej liczby punktów w zależności od tego, który 

wzór  zostanie  przez  Zamawiającego  zastosowany,  i  w  zależności  od  miejsca  w  rankingu 

oferty, której przyznawana jest punktacja. Ze względu na to, że Zamawiający określił również 

pozacenowe kryteria oceny ofert, tego rodzaju rozbieżności mogą prowadzić do sytuacji, w 

której  najwyżej  zostanie  oceniona  oferta,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą 

ekonomicznie, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów PZP. 

Zasygn

alizowane  powyżej  zastrzeżenia,  zostały  szczegółowo  opisane  i  wyjaśnione  w 

uzasadnieniu  do 

odwołania.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  Odwołujący  posiada  legitymację  do 

wniesienia  odwołania,  ponieważ:  zamierza  złożyć  ofertę,  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zam

awiającego  przepisów  wskazanych,  przez  nieprzestrzeganie 

podstawowych zasad prawa zamówień  publicznych,  co  pozbawia Odwołującego  szansy  na 

udział w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. 

Wpływ naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP na wynik Postępowania 

Wskutek wskazanych wyżej naruszeń przepisów PZP Zamawiający zamierza przeprowadzić 

Postępowanie  w  sposób  naruszający  podstawowe  zasady  prawa  zamówień  publicznych,  a 

przez  to  - 

jak  wskazano  powyżej  -  uniemożliwi  Odwołującemu  ubieganie  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  warunkach  uczciwej  konkurencji.  W  tych  okolicznościach  nie 

ulega  wątpliwości,  że  zarzucane  Zamawiającemu  naruszenia  mają  bezpośredni  i  istotny 

wpływ na wynik Postępowania. 

Ogłoszenie o Postępowaniu oraz SIWZ zostały opublikowane przez Zamawiającego w dniu 6 

grudnia 2017 r. wobec czego termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 

1 pkt 1) PZP został zachowany. 

Uzasadnienie 

Informacje wprowadzające 

Odwołujący  w  pełni  przyjmuje,  iż  każde  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  organizowane  jest  w  celu  zaspokojenia  określonych  potrzeb  zamawiającego, 

które w konsekwencji mają decydujący wpływ na kształt postępowania. Wszystkie elementy 

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia są ustanawiane w celu uzyskania ofert, 

które  możliwie  najlepiej  odpowiadają  na  wymagania  zamawiającego.  Dotyczy  to  przede 

wszystkim kryteriów i sposobu oceny ofert, które mają zapewnić, że spośród wszystkich ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  zamawiający  wybierze  tę,  która  najlepiej  (tj.  w  największym 

stopniu) będzie zaspokajała potrzeby zamawiającego. 

Powyższe wnioski są oczywiste i wynikają już z literalnego brzmienia przepisów PZP. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  PZP  każdy  zamawiający  zobowiązany  jest  do  wybrania  oferty 

najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  siwz.  Pojęcie  oferty 

najkorzystniejszej  zostało  natomiast  zdefiniowane  w  art.  2  pkt  5.  lit.  a  PZP.  Zgodnie  z 

przepisem,  w  ten  sposób  można  określić  wyłącznie  ofertę  „która  przedstawia 

najkorzystniejszy  bilans  ceny  lub  kosztu  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu 

zamówienia  publicznego".  Definicja  ta  ma  ogólny,  ramowy  charakter,  i  opiera  się  na 

wyrażeniach  nieostrych,  dlatego  jej  kluczowe  elementy  są  doprecyzowywane  w 

or

zecznictwie.  Jego  analiza  prowadzi  do  następujących,  istotnych  dla  rozstrzygnięcia 

postępowania odwoławczego wniosków: 

a) 

choć  „korzystność”  złożonych  ofert  można  oceniać  wyłącznie  z  punktu  widzenia 

zamawiającego,  to  jednak  nie  ma  on  nieograniczonej  swobody  w  kształtowaniu  kryteriów  i 

sposobu oceny ofert; 

b) 

podstawowym ograniczeniem jest fakt, że „oferta najkorzystniejsza”, o której mowa w 

art.  91  ust.  1  oraz  art.  2  pkt  5  PZP,  to  wyłącznie  oferta  najkorzystniejsza  ekonomicznie 

(realnie, a nie tylko formalnie); 

c) 

w  ramach  wyznaczonej  przepisami  PZP  swobody  zamawiający  może  przyjąć  tylko 

takie kryteria i sposób oceny ofert, które będą „preferować” ofertę najbardziej konkurencyjną 

w świetle uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Innymi słowy - zamawiającemu nie wolno 

przyjąć  takiego  modelu  oceny  ofert,  który  premiuje  pewne  oferty  w  związku  z 

okolicznościami, które nie mają jakiegokolwiek znaczenia ekonomicznego. 

W  odniesieniu  do  pierwszego  ze  sformułowanych  wniosków  należy  wskazać,  że 

zgodnie  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  polskich  organów  rozstrzygających  sprawy  z 

zakresu  prawa  zamówień  publicznych  „należy  wyprowadzić  bezwzględny  postulat,  by 

kryteria oceny oferty były formułowane w sposób, który pozwoli na wybór oferty rzeczywiście 

najbardziej  korzystnej 

z  punktu  widzenia  istniejących  potrzeb.  Oznacza  to  w  praktyce 

konieczność  ustalenia właściwych proporcji  w  zakresie wagi  poszczególnych kryteriów.  Nie 

mogą  to  być  ustalenia  dowolne,  prowadzące  do  sytuacji,  w  których  oferta  obiektywnie 

zdecydowanie  korzystniejsza,  na  skutek  sztucznych  manipulacji  kryteriami  w  ramach  siwz, 

ustępuje  ofercie  z  istotnie  odroczonym  terminem  płatności  [przedmiotem  analizy  Sądu 

Najwyższego  była  okoliczność,  że  kryterium  oceny  ofert  ustanowiono  termin  płatności  - 

przyp.  Odwołujący]  (...)  Należy  więc  stwierdzić,  że  kształtowanie  poszczególnych  kryteriów 

oceny  ofert  nie  jest  działaniem  dowolnym,  a  kształt  tych  kryteriów  musi  mieć  swoje 

uzasadnienie  w  istniejących  potrzebach  jednostki  zamawiającej.  Stanowisko  to  podziela 

również  KIO  stwierdzając,  że  „zamawiający  jest  uprawniony  do  ustalenia  kryteriów,  które 

pozwolą  na  wybranie  oferty  spełniającej  w  najwyższym  stopniu  uzasadnione  potrzeby 

zamawiającego. (...) To zamawiającemu, jako dysponentowi środków, przysługuje prawo do 

ustalenia, w j

aki sposób środki te zostaną zagospodarowane, tak aby w najwyższym stopniu 

pozwalały na osiągnięcie celów i zadań realizowanych przez zamawiającego” . 

Jest przy tym istotne, że ze względu na specyficzny status prawny każdego podmiotu 

posiadającego  przymiot  zamawiającego  w  rozumieniu  przepisów  PZP,  jego  potrzeby  są 

ściśle zdeterminowane normatywnymi ramami jego działalności,  w tym prawnie nałożonymi 

zadaniami,  dla  których  realizacji  udziela  zamówień  publicznych.  Innymi  słowy  każdy 

zamawiający  -  w  tym  PKP  PLK  -  może  realizować  wyłącznie  takie  potrzeby,  do  których 

zaspokajania jest prawnie upoważniony. Co więcej, z takiego upoważnienia korzystać można 

wyłącznie  w  celu  realizacji  interesu  publicznego.  W  konsekwencji  za  niedopuszczalną 

należałoby  uznać  w  szczególności  sytuację,  w  której  model  oceny  ofert  faworyzuje 

poszczególne  oferty  ze  względu  na  parametry  lub  okoliczności,  które  z  punktu  widzenia 

prawnie  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego  nie  mają  jakiegokolwiek  znaczenia,  a 

właśnie taka sytuacja zachodzi w Postępowaniu organizowanym przez PKP PLK. 

Spostrzeżenie  to  wiąże  się  z  kolejnym  obowiązkiem,  jakim  jest  dążenie  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

Po  drugie  bowiem,  o  ile  polski  prawodawca  posługuje  się  pojęciem  „oferta 

najkorzystniejsza"  bez  prz

ymiotnika  „ekonomicznie",  to  jednak  nie  ulega  wątpliwości,  że 

właśnie przez pryzmat ekonomii należy oceniać „korzystność” składanych ofert. Wynika to z 

konieczności stosowania tzw. prounijnej wykładni regulacji prawa krajowego, zgodnie z którą 

treść  przepisów  polskich  należy  interpretować  w  sposób  zapewniający  spójność  z  prawem 

unijnym.  Prawodawca  unijny  posługuje  się  natomiast  pojęciem  „oferty  najkorzystniejszej 

ekonomicznie".  W  szczególności  w  treści  preambuł  tzw.  dyrektyw  zamówieniowych  

przesądzono,  że  „zamówienia powinny  być  udzielane na  podstawie obiektywnych kryteriów 

zapewniających  przestrzeganie  zasad  przejrzystości,  niedyskryminacji  i  równego 

traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, 

tak  aby  ustalić  -  w  warunkach  efektywnej  konkurencji  -  która  z  ofert  jest  najkorzystniejsza 

ekonomicznie". Stanowisko to od dawna znajduje odzwierciedlenie nie tylko w orzecznictwie 

Trybunału Sprawiedliwości UE  (dawniej jako Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej jako 

„TSUE”), także w ugruntowanej linii orzeczniczej polskich sądów . 

Powyższe uwagi potwierdzają również wniosek, że Zamawiającemu nie wolno przyjąć 

takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które 

nie  mają  jakiegokolwiek  znaczenia  ekonomicznego.  W  takim  przypadku  bowiem 

zamawiający  nie  tylko  narusza  zasady  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  lecz  także 

obowiązek  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  oraz  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców.  Przykładowo  NSA  wyraża  stanowisko,  że  „ocena  ofert  powinna  być 

dokonywana  w  sposób  obiektywny,  tak  aby  zapewnić  wybór  oferty  zgodnie  z  zasadą 

równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa 

w  art.  7  ust.  1  p.z.p.".  TSUE  natomiast  stwierdza  k

ategorycznie,  że  „kryteria  takie  powinny 

być  zgodne  ze  wszelkimi  zasadami  ogólnymi  prawa  wspólnotowego,  a  w  szczególności 

zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności 

gospodarczej i swobody świadczenia usług” . 

Tymczasem,  jak  już  wskazano  w  treści  zarzutu  ustanowione  przez  PKP  PLK  w  pkt 

20.7.1.  Tomu  I  SIWZ  IDW  kryterium  pn.  „Całkowita  cena  brutto”  nie  spełnia  wskazanych 

powyżej wymogów, prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, a także nie zapewnia 

wyboru oferty najkorzystniejszej przez co narusza art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a, art. 

36 ust. 1 pkt 13, a także w zw. z art. 7 ust. 1 PZP. 

Analiza przyjętego przez Zamawiającego sposobu oceny ofert 

2.1.  Po  pierwsze  Zamawiający  postanowił,  że  składane  oferty  w  kryterium  pn.  „Całkowita 

cena  brutto”  będą  oceniane  na  dwa  różne  sposoby,  przy  czym  jeden  z  nich  wykorzystuje 

dwa  odmienne  modele  matematyczne.  Decyzja  o  tym,  który  ze  sposobów  przyznawania 

punktów za zaoferowaną cenę znajdzie zastosowanie (tj. zgodnie ze wzorem w pkt 20.7.1. a) 

czy też 20.7.1. b) IDW) uzależniona jest od liczby składanych ofert. Zamawiający postanowił 

bowiem, że „w przypadku, gdy liczba ofert, o których mowa w pkt. 20.8 [powinno być 20.6 - 

przyp. Odwołujący] wyniesie od 1 do 3”, do oceny zastosowany zostanie następujący wzór: 

C0 = Cn/Cb x 100 x Wkr 

gdzie:  Wkr - waga kryterium (60%) 

Co - 

liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Całkowita cena brutto  

Cn- 

najniższa oferowana całkowita cena brutto  

Cb- ca

łkowita cena brutto badanej oferty 

Natomiast  „w  przypadku,  gdy  liczba  ofert,  o których  w  pkt  20.8  [powinno  być  20.6  -  przyp. 

Odwołujący]  wyniesie  4  lub  więcej’  ocena  zostanie  dokonana  „z  zastosowaniem  średniej 

miarodajnej  wartości  ofert  -  Śo"  wg  następujących  różnych  wzorów  przewidzianych  w  pkt 

20.7.1  .b)  IDW stosowanych w  zależności  od  tego,  czy  cena brutto  danej  oferty jest  równa 

lub niższa, czy też jest wyższa od średniej miarodajnej wartości ofert:  

wzór  A  „-dla  ofert  z  całkowitą  ceną  brutto  równą  lub  niższą  od  wartości  Śo  dla  obliczenia 

liczby punktów w tym kryterium zastosowany zostanie wzór A: 

Co= [ (Śo-Cb)/ (Śo-Cn) x 10 + 90] x Wkr 

Wzór  B  „-dla  ofert  z  całkowitą  ceną  brutto  powyżej  wartości  Ś0  dla  obliczenia  liczby  pkt  w 

tym kryterium zastosowany zo

stanie poniższy wzór B: 

 Co= [ (Cd-Cb)/ (Cd 

– Śo) x 60 + 30] x Wkr 

gdzie: 

Wkr- waga kryterium (60%) 

Co - 

liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Całkowita cena brutto, 

 Cb- 

całkowita cena brutto badanej oferty  

Cn- 

najniższa oferowana całkowita cena brutto  

Cd- 

najdroższa oferowana całkowita cena brutto 

Śo-  średnia  miarodajna  wartość  ofert’  obliczana  jako  średnia  miarodajna  ofert,  która 

obliczona będzie na podstawie poniższego wzoru: 

Śo= (Ca1 + Ca2 + … + Can) / In 

 gdzie: 

Ca1  +  Ca2  + 

…+  Can-  suma  wartości  całkowitych  cen  brutto  ofert,  o  których  mowa  w  pkt 

20.8 [powinno być 20.6 - przyp. Odwołujący] z wyłączeniem wartości całkowitych cen brutto 

ofert skrajnych tj. najtańszej i najdroższej, 

ln  - 

liczba  ofert,  o  których  mowa  w  pkt  20.8.  [powinno  być  20.6  -  przyp.  Odwołujący]  z 

wyłączeniem skrajnych, tj. najtańszej i najdroższej. 

2.2.  Kluczowe  znaczenie  dla  stwierdzenia,  że  przyjęty  przez  Zamawiającego  model  jest 

niezgodny  z  obowiązującymi  przepisami  PZP  ma  fakt,  iż  we  wzorach  matematycznych 

stosowanych, gdy badaniu podlegają cztery lub więcej ofert (wzór A i B) ich cena całkowita 

brutto  jest  oceniana 

przez  odniesienie  do  średniej  miarodajnej  wartości  całkowitych  cen 

badanych ofert z wyłączeniem cen brutto ofert skrajnych tj. najtańszej i najdroższej. Przyjęcie 

takiego  rozwiązania  wywołuje  następujące,  nieakceptowalne  skutki  i  prawidłowości 

wykazane poniżej:  

A. 

jeżeli  liczba  badanych  ofert  jest  większa  niż  trzy,  różnice  w  liczbie  punktów 

uzyskiwanych  za  cenę  brutto  przez  poszczególnych  wykonawców  są  inne  niż,  niż  gdyby 

badaniu  podlegała  mniejsza  liczba  ofert,  a  przy  tym  różnice  te  nie  wynikają  z  właściwości 

oferty (nie odzwierciedlają ekonomicznego znaczenia ceny badanej oferty) lecz wywołuje je 

sztucznie  przyjęte,  dyskryminujące  założenie  Zamawiającego  polegające  na  odnoszeniu 

poszczególnych  cen  do  średniej  miarodajnej  cen  badanych  ofert,  z  wyłączeniem  ofert 

skrajnych tj. oferty najtańszej i najwyższej; 

B. 

w  przypadku  złożenia  4  lub  więcej  ofert,  niezależnie  od  różnic  pomiędzy  cenami 

poszczególnych  ofert  wykonawca,  który  zaoferuje  najwyższą  cenę,  w  praktyce  jest 

automatycznie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, choćby nawet jego oferta była 

zdecydowanie najkorzystniejsza w zakresie parametrów innych niż cena; 

C. 

Prawidłowość opisana w lit. B) powoduje zatem, że przyjęty przez PKP PLK wzór nie 

gwarantuje, że w Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza ekonomicznie; 

D. 

w przypadku złożenia 4 lub więcej ofert, wraz ze wzrostem średniej Ś0 sztucznie (bez 

uzasadnienia  rynkowego  or

az  potrzebami  zamawiającego)  maleje  przewaga  oferty 

najtańszej,  nad  kolejnymi  ofertami,  z  ceną  niższą  niż  średnia  Ś0.  Dodatkowo,  takie 

rozwiązanie  zwiększa  ryzyko  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na 

sztucznym manipulowaniu liczbą oraz wysokością cen złożonych ofert; 

AD. A i B 

W  celu  wykazania  prawidłowości  opisanej  w  lit.  A.  oraz  B.,  poniżej  została  przedstawiona 

symulacja  oparta  na  dwóch  scenariuszach.  Scenariusz  1.  zakłada,  że  w  postępowaniu 

zostały złożone 3 oferty natomiast w Scenariuszu 2. przyjęto, że złożone zostało 5 ofert: A, 

B, C, D oraz E . 

Oferta A 

Oferta B 

Oferta C 

Oferta D 

Oferta E 

48 (ml

n zł) 

(mln zł) 

51 (mln zł) 

56 (mln zł) 

57 (ml

n zł) 

SCENARIUSZ 1. 

Złożone oferty: A, B oraz C. Ponieważ zostały złożone 3 oferty dla ustalenia liczby punktów 

w ramach kryterium Całkowita cena brutto należy zastosować wzór wskazany w pkt 20.7.1. 

lit. a) SIWZ IDW, tj.: C0 =Cn/Cb x 100 x Wkr 

P

rzeprowadzono  i  skomentowano  działanie  wg  właściwego  wzoru,  dla  każdej  z  trzech 

złożonych ofert 

Ofe

rta A, jest ofertą z najniższą ceną, dlatego Cn oraz Cb są sobie równe. 

W  tych  okolicznościach  jest  oczywiste,  że  w  związku  z  tożsamością  licznika  i  mianownika, 

wykonawca A uzyskuje maksymalną liczbę punktów. 

W przypadku oferty B, wartość licznika Cn pozostaje niezmienna i wynosi 48. Oferta B  C0  = 

0,96x100^60% 

Iloraz  uzyskiwany  dla  oferty  B  wynosi  0,96,  co  po  wymnożeniu  przez 

100 oraz 

wagę 

daje wynik 57.6. 

W przypadku oferty C, wartość licznika Cn pozostaje niezmienna i wynosi 48. Oferta C C0  = 

0,94 x 100 x 60% 

Iloraz  uzyskiwany  dla  oferty  C  wynosi  0,94,  co po  wymnożeniu  przez 

100 oraz 

wagę kryterium daje wynik 56.47. 

SCENARIUSZ 2. 

Złożone oferty: A, B, C, D oraz E. Ponieważ zostały złożone więcej niż 3 oferty dla ustalenia 

liczby punktów w ramach kryterium Całkowita cena brutto należy zastosować wzór wskazany 

w pkt 20.7.1. lit. b) SIWZ IDW. Zatem dla podjęcia decyzji, który wzór (wzór A czy B) należy 

zastosować,  należy  uprzednio  ustalić  średnią  cen  badanych  ofert  Ś0.  Należy  jednak 

zaznaczy

ć,  że  zgodnie  z  IDW  przy  ustalaniu  wartości  Ś0  nie  uwzględnia  się  ceny  oferty 

najtańszej i najdroższej. 

Oznacza to, że oferty A, B oraz C będą oceniane na podstawie wzoru A (ich ceny są bowiem 

niższe  niż  Ś0  wynosząca  52,3),  zaś  oferty  D  oraz  E  na  podstawie  wzoru  B  (ich  ceny  są 

bowiem wyższe niż ŚQ wynosząca 52,3). 

przeprowadzono  i  skomentowano  działanie  wg  właściwego  wzoru,  dla  każdej  z  trzech 

złożonych ofert 

Oferta A, jest ofertą z najniższą ceną, dlatego licznik i mianownik są sobie równe. Dla 

usprawnienia  dalszych  działań  warto  zaznaczyć,  że  mianownik  będzie  miał  w  każdym 

przypadku  stałą  wartość:  4,3,  gdyż  zawsze  dotyczy  różnicy  pomiędzy  średnią  miarodajną  i 

ceną oferty najtańszej. 

C0 = (1 x 10 + 90) x 60% C0 = 100 x 60% = 60 

W  tych  okolicznościach  jest 

oczywiste,  że  w  związku  z  tożsamością  licznika  i  mianownika,  wykonawca  A  uzyskuje 

maksymalną liczbę punktów. 

Oferta B 

Jak  już  wskazano  dla  oferty  B  należy  stosować  wzór  A.  Różnica  pomiędzy 

średnią  miarodajną  a  ceną  oferty  B  wynosi  2,3.  W  związku  z  tym  ostateczny  wynik 

uzyskiwany w zw. z zastosowaniem wzoru A wynosi 57,23. 

Oferta C; 

dla oferty C należy stosować wzór A. Różnica pomiędzy średnią miarodajną a ceną 

oferty C wynosi 1,3. W związku z tym ostateczny wynik uzyskiwany w zw. z zastosowaniem 

wzoru A wynosi 55,81. 

Oferta D 

Cena oferty D jest wyższa niż Ś0 -> należy stosować wzór B. Wartość licznika 

(cd  ~  Cb)  wynosi  1.  Natomiast  mianownik  (Cd  - 

Ś0) ma w tym wzorze wartość stalą, która 

wynosi 4,7. 

Po zastosowaniu wzoru B liczba punktów oferty C, w kryterium Całkowita cena brutto wynosi 

Oferta E 

Cena  oferty  E  jest  najwyższa  i  przekracza  Ś0.  Wynikają  z  tego  dwie  istotne 

konsekwencje. Po pierwsze zastosowanie znajduje wzór B. Po drugie natomiast licznik (Cd - 

Cb)  dla  oferty  najdroższej  zawsze  będzie  wynosił  0,  co  oznacza,  że  oferta  najdroższa 

zawsze na podstawie wzoru B (niezależnie od ceny) uzyska 18 pkt. 

Dla  lepszego  zobrazowania  dostrzeżonych  tendencji  uzyskane  wyniki  symulacji 

przedstawiono 

w ujęciu tabelarycznym. 

Z  zestawienia  wynikają  następujące  wnioski  dotyczące  stosowania  modelu  przewidzianego 

przez Zamawiającego w IDW dla sytuacji, w której złożone są cztery lub więcej ofert: 

zastosowanie  poszczególnych  wzorów  daje  różne  wyniki,  przy  tych  samych 

wartościach parametru „Całkowita cena brutto”; 

takie  same  różnice  pomiędzy  cenami  poszczególnych  ofert  decydują  o  większej 

różnicy punktowej w zależności od zastosowanego wzoru,  przykładowo: pomimo, że różnica 

w  cenie  pomiędzy  ofertą  B  i  C  jest  taka  sama,  jak  różnica  pomiędzy  ofertą  D  i  E,  to 

wykonawca E traci w stosu

nku do D ponad pięciokrotnie więcej niż C do B; 

w  przypadku  zastosowania  wzoru  B  (liczba  ofert  >  4)  najdroższa  oferta  zawsze 

uzyskuje  18  pkt,  co  jest  oczywiście  niedopuszczalne.  O  ile  w  analizowanym  scenariuszu 

różnice pomiędzy  poszczególnymi  cenami były  wyraźne,  to przyjęty  przez  PKP  PLK  model 

zakłada,  że  nawet  gdy  różnice  pomiędzy  ofertą  najtańszą  a  najdroższą  będą  niewielkie,  to 

oferta najdroższa uzyska jedynie 18 pkt (ponad trzykrotnie mniej niż oferta najtańsza, która 

zawsze  uzyskuje  60  pkt).  W  prakt

yce  eliminuje  to  możliwość  uzyskania  zamówienia  przez 

wykonawcę,  który  zaoferował  najwyższą  cenę,  nawet  gdyby  złożył  ofertę  znacząco 

korzystniejszą w pozostałych ocenianych parametrach (w tym przypadku: „Termin realizacji-

skrócenie  terminu"  oraz  „dostępność  linii  kolejowej  (czas  zamknięć  torowych)".  Należy 

zaznaczyć, że kwestia automatycznego eliminowania z udziału w postępowaniu podmiotów, 

których  oferta  odbiega  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  ofert  była  już  badana  przez 

TSUE, który stwierdził, że regulacje dopuszczające takie rozwiązania są nie do pogodzenia z 

prawem unijnym . 

AD. C. W celu wykazania prawidłowości opisanej w lit. C., przedstawiono sytuację, w której 

złożone zostały 4 oferty o zbliżonych cenach. 

Kryterium 

               Oferta A 

         Oferta B                 Oferta C 

      Oferta D 

Całkowita cena brutto   50,250 (mln zł)     50,500 (mln zł)  50,600 (mln zł)    50,750 (mln zł) 

Liczba pkt 

…                    …                        18 

Jak już ustalono, w sytuacji gdy zostały złożone 4 lub więcej ofert, wykonawca którego oferta 

zawiera  najwyższą  cenę  zawsze  uzyska  18  punktów.  Stanie  się  tak  nawet  wówczas,  gdy 

różnica pomiędzy ceną oferty najtańszej i najdroższej wyniesie mniej niż 1% jak w niniejszej 

symulacji. Wynika to z faktu, że współczynnik (Cd - Cb) dla oferty najdroższej zawsze będzie 

wynosił 0. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  w  niniejszym  Postępowaniu  PKP  PLK  stosuje  jeszcze  dwa  kryteria 

pozacenowe  należy  postawić  następujące  pytanie:  o  ile  korzystniejszą  ofertę  w  tych 

kryteriach  musiałby  złożyć  wykonawca,  który  zaoferował  najwyższą  cenę,  aby  „odrobić” 

stratę do najtańszej oferty? 

Jak wynika z tabeli, różnica w punktach pomiędzy ofertą najtańszą i najdroższą wynosi aż 42 

punkty  na  100  możliwych  do  zdobycia.  Tymczasem  w  ramach  pozacenowych  kryteriów 

oceny  ofert  do  zdobycia  jest  maksymalnie  40  punktów.  W  konsekwencji  oznacza  to,  że 

nawet  gdyby  wykonawca  D  złożył  ofertę  zdecydowanie  najkorzystniejszą  pod  względem 

parametrów  innych  niż  cena,  z  pewnością  nie  uzyska  zamówienia,  nawet  jeżeli  jego  oferta 

była tylko nieznacznie droższa niż cena oferty najtańszej. 

Powyższe zatem niezbicie dowodzi, że przyjęty przez PKP PLK  wzór nie gwarantuje, że w 

Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza ekonomicznie. 

AD. D. Ostatnia ze wskazanych kluczowych, prawidłowości uzasadniających twierdzenie, że 

przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert jest niezgodny z przepisami PZP polega 

na  tym,  że  oparcie  matematycznego  wzoru  o  średnią  Śo  sprawia,  że  Postępowanie  jest 

szczególnie podatne na manipulacje. 

Należy  bowiem  zwrócić  uwagę  że  wraz  ze  wzrostem  średniej  Śo  sztucznie  (bez 

uzasadnienia rynkowego) maleje przewaga oferty najtańszej, nad kolejnymi ofertami, z ceną 

niższą  niż  średnia  Śo.  Dla  udowodnienia  tej  tezy  przyjęto  następujące  założenia 

uwzględniające 7 złożonych ofert z cenami jak poniżej: 

Oferta A        Oferta B        Oferta C      Oferta D 

Oferta E          Oferta F 

Oferta G 

48 (mln zł)    50 (mln zł)   51 (mln zł)   56 (mln zł)    57 (mln zł) 

69 (min 

zł) 

70 (min zł) 

W przyjętym wariancie średnia cen złożonych ofert Śo wzrosła do wartości 56,6. 

Oczywiste  jest,  że  oferta  A  uzyska  największą  liczbę  punktów,  tj.  60.  Warto  natomiast 

dokonać stosownych obliczeń dla oferty B: 

Średnia 52,3   

Średnia 56,6 

Oferta       

Strata pkt do oferty najtańszej 

Strata pkt do oferty najtańszej 

A - 48 ml

n zł  60 

A 

B - 50 ml

n zł  57,23  -2,77  B 

G -70 mln 

G 

Uzyskane  wyniki  jednoznacznie  potwierdzają,  że  wzrost  średniej  cen  ofert  w  sposób 

nieuzasadni

ony  faworyzuje  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  z  wyższa  cena  niż  oferta 

najtańsza, a które mieszczą się w przedziale <oferta najtańsza - średnia Śo3>.  

Ostatni  z  przedstawionych  wariantów  potwierdza  zatem  istnienie  co  najmniej  dwóch 

powodów,  które  przesądzają  o  konieczności  uznania  przyjętego  przez  PKP  PLK  sposobu 

oceny ofert za niedopuszczalny. 

Po  pierwsze  - 

jak  wykazano  powyżej  -  jego  stosowanie  nie  gwarantuje  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  gdyż  ostateczne  rozstrzygnięcie  Postępowania  ma  charakter  w  dużej 

mierze  przypadkowy,  tj.  zależny  od  całkowicie  nierelewantnych  ekonomicznie  czynników 

takich  jak  liczba  złożonych  ofert  czy  średnia  zaoferowanych  cen  całkowitych  brutto  z 

wyłączeniem oferty najtańszej i najdroższej. 

Po  drugie  natomiast,  przyjęte  przez  Zamawiającego  wzory  dla  obliczenia  punktacji  za 

oferowaną  cenę  zwiększają  ryzyko  manipulowania  parametrami  ofert  jak  i  samym 

Postępowaniem. Nie sposób bowiem wykluczyć, że w celu zwiększenia szans na uzyskanie 

zamówienia  nieuczciwi  wykonawcy  zamiast  oferować  jak  najkorzystniejsze  ceny  i  inne 

parametry  zdecydują  o  zawarciu  porozumienia  z  innym  działającym  podmiotem,  który 

zobowiąże  się  do  złożenia  oferty  z  wygórowaną  ceną.  Należy  bowiem  zauważyć,  że 

zwiększenie  liczby  ofert  (ponad  3)  i  zawyżenie  średniej  całkowitych  cen  brutto  będzie 

sztucznie premiowało tych wykonawców, którzy nie zaoferowali najkorzystniejszej ceny, gdyż 

ich strata punktowa do oferty najtańszej będzie mniejsza niż wynikałoby to z porównania tych 

ofert do oferty najtańszej. 

W  tym  kontekście  krytycznie  należy  również  ocenić  rozwiązanie,  zgodnie  z  którym 

stosowanie  określonego  w  IDW  wzoru  zależy  od  liczby  złożonych  ofert.  Sprawia  ono,  że 

ryzyko  manipulacji  dotyczy  Postępowania  również  po  składaniu  ofert.  W  świetle 

przedstawionych  powyżej  obliczeń  jest  oczywiste,  że  przy  danym  ułożeniu  ofert,  dla 

poszczególnych  wykonawców  stosowanie  poszczególnych  wzorów  może  być  mniej  lub 

bardziej korzystne. Zatem przyjęty sposób oceny ofert zwiększa prawdopodobieństwo, że na 

skutek  działań  wykonawców  skutkującym  odrzuceniem  ich  oferty  (np.  w  wyniku 

nieprzedłużenia  terminu  związania  ofertą  na  wezwanie  zamawiającego)  liczba  ofert 

zmniejszy  się  (spadnie  poniżej  4)  powodując  konieczność  przyznania  punktów  w  ramach 

innego  wzoru  -  tj.  wg  wzoru  z  pkt  20.7.1.  a)  IDW,  c

o  z  kolei  może  prowadzić  do  zmiany 

wyniku Postępowania. 

Należy  przy  tym  zaznaczyć,  że  w  orzecznictwie  KIO  jednoznacznie  wskazuje  się,  że 

„konkurencja powinna bowiem być przejrzysta, czytelna dla wykonawców i zamawiającego, a 

jej  wyniki  nie  mogą  być  zafałszowane”  .  Dlatego  przyjęty  przez  Zamawiającego  model 

powinien  być  kwestionowany  przed  Izbą  już  w  związku  z  publikacją  SIWZ,  tj.  gdy  tylko 

Odwołujący  dostrzegł,  że przyjęty  model  oceny  ofert  stwarza oczywiste ryzyko manipulacji, 

które pozbawia PKP Energetykę możliwości udziału w Postępowaniu na zasadach uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Jak  bowiem  wskazuje  się  w  literaturze  z 

zakresu prawa zamówień publicznych, wykazanie i skuteczne wyeliminowanie z konkretnego 

postępowania  wykonawców  manipulujących  parametrami  ofert  w  związku  z  przyjętym 

sposobem oceny ofert jest - 

zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców - niezwykle 

trudne, o ile w ogóle możliwe . 

Podsumowując  należy  powtórzyć,  że  -  jak  wykazano  na  podstawie  powyższych  obliczeń  - 

przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert: 

nie zapewnia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu, 

prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Stwierdził, że odwołujący nie wykazał interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ustawy pzp. 

Odwołujący  poza  ogólnymi  stwierdzeniami,  że  „zamawiający  zamierza  przeprowadzić 

postępowanie  w  sposób  naruszający  zasady  prawa  zamówień  publicznych,  a  przez  to  /…/ 

uniemożliwi odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach 

uczciwej  konkurencji”,  nie  uzasadnia,  w  jaki  sposób  przyjęte  metody  liczenia  punktów 

mogłyby  pozbawić  go  szansy  na  uzyskanie  zamówienia,  przy  czym  nie  wynika  w  ogóle  z 

treści odwołania na czym miałaby polegać szkoda odwołującego. 

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów zamawiający potwierdził, że w kryterium „całkowita 

cena  brutto”  /str.  21-22  IDW/  wprowadził  trzy  wzory  do  wyliczenia  ilości  punktów, 

uzale

żniając stosowanie konkretnego wzoru od: 

1/ ilości ważnych ofert. 

2/ tego, czy cena jest wyższa, czy niższa od średniej. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  dochodzi  do  naruszenia 

zasad  uczciwej  konkurencji,  czy  równego  traktowania  wykonawców,  skoro  przedstawione 

przez  zamawiającego  wzory  będą  miały  zastosowanie  do  wszystkich  wykonawców,  a  więc 

wszyscy będą traktowani w tern sam sposób przez zamawiającego.  

Stwierdził,  że dokonuje oceny  ofert  wykonawców,  którzy  nie zostali  wykluczeni  z  udziału  w 

postępowaniu  lub  których  oferta  nie  podlega  odrzuceniu.  W  związku  z  tym  okoliczność  ta, 

n

iezależnie  od  zastosowanego  wzoru,  zawsze  będzie  miała  wpływ  na  wynik  końcowy.  Na 

marginesie, ustawa pzp tylko w jednym przypadku nakazuje uwzględniać wszystkie złożone 

oferty  (także  te,  które  podlegają  odrzuceniu  lub  zostały  złożone  przez  wykonawców 

podlegających wykluczeniu)  tj.  w  związku z  badaniem  rażąco  niskiej  ceny  –  art.  90  ust.  1a 

pkt 1 ustawy pzp. 

Zamawiający  zauważa,  że  w  każdym  postępowaniu  może  zderzyć  się  ze  zmową 

przetargową wykonawców  i  żaden  wzór  czy  wzory  wyliczenia punktów  nie jest  skutecznym 

narzędziem  do  walki  z  tego  typu  patologiami.  W  związku  z  powyższym  wywody 

odwołującego w tym zakresie nie mają znaczenia, tym bardziej że nawet przy zastosowaniu 

jednego  wzoru,  zamawiający  nie  ma  wpływu  na  to  czy  wykonawcy  nie  podejmą 

przestępczych działań w celu uzyskania zamówienia.  

Wykonawca nie wykazał jakie antykonkurencyjny działania miałby podjąć zamawiający, aby 

obronić  się  przed  rzekomą  zmową  przetargową  i  na  czym  miałaby  polegać  manipulacja 

zamawiającego  w  związku  z  wprowadzonymi  kryteriami,  albo  jaki  wpływ  na  liczbę  ofert 

miałby  mieć  zamawiający.    Natomiast  odwołujący  insynuuje  wobec  zamawiającego,  iż 

wprowadzając,  od  lat  już  stosowane,  logiczne  matematyczne  kryteria,  zamierza  popełnić 

czyn zabroniony w rozumieniu art. 115 kk. Odwołujący sam przyznaje, że wobec wszystkich 

są stosowane te same kryteria, są stosowane od dawna, a odwołujący nie raz brał udział w 

postępowaniach  przetargowych  z  zastosowaniem  takich  wzorów  matematycznych  w 

odniesieniu do liczenia całkowitej ceny brutto. Zamawiający wskazał na dwa przykłady takich 

postępowań w Regionie Śląskim. 

Zamawiający wskazał, że argumentacja dotycząca sytuacji, iż niezależnie od wprowadzenia 

i

nnych  kryteriów  oferta  z  najwyższą  ceną  musi  przegrać  nie  ma  żadnego  uzasadnienia 

empirycznego  i  winna  pozostać  nierozpoznana,  gdyż  odwołujący  nie  postawił  żadnego 

zarzutu w tym zakresie, a w szczególności nie wskazał, że inna powinna być waga kryteriów. 

Z

daniem  zamawiającego  odwołujący  nie  zrozumiał  sensu  wprowadzenia  trzech  wzorów 

wyliczenia  w  kryterium  cena.  Wzory  takie  jak  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający 

stosuje już kilka lat, przez długi czas nie podlegały one żadnemu odwołaniu, a gdy do tego 

dos

zło, KIO pozytywnie zweryfikowała przedstawiony system kryteriów oceny ofert w wyroku 

KIO 1331/17 z dnia 12 lipca 2017 r. 

Przyjęta  metoda  wyliczenia  punktów  zapewnia  porównywalność  ofert  w  szczególności  w 

kryterium  „cena”.  Pierwszy  wzór  dotyczący  sytuacji,  gdy  mamy  do  czynienia  z  ważnymi 

ofertami  do  3  włącznie,  jest  wzorem  matematycznym  uwzględniającym  proporcjonalność 

liniową porównywanych wartości jest standardowym wzorem matematycznym. 

Dwa  kolejne  wzory  zapisane  matematycznie  zostały  ustanowione  w  oparciu  o  reguły 

matematyczne bazujące na twierdzeniu Talesa z Miletu. 

Zamawiający po analizie podjął decyzję o zróżnicowaniu punktacji w przypadku wystąpienia 

różnych  ilości  ofert  w  celu  zapewnienia  profesjonalnego  powiązania  kryterium  ceny  z 

kryteriami  pozacen

owymi,  szczególnie  projakościowymi,  w  efekcie  skutkującego  wyborem 

oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w ujęciu realnym a nie tylko formalnie tj. przez ocenę 

bilansu poszczególnych ofert. Zamawiający nie ograniczył się bowiem do wprowadzenia wag 

pomiędzy  kryteriami,  ale  również  do  profesjonalnego  wypunktowania  ceny  w  kontekście 

jakości. Konieczne jest bowiem złamanie prostej proporcjonalnej punktacji ceny, jeśli mamy 

do  czynienia  z  większą  ilością  ofert  /tj.  powyżej  3/,  po  to  aby  w  punktacji  cenowej  po 

p

ierwsze uwzględnić konieczność odrzucenia potencjalnych patologii cenowych (najdroższa i 

najtańsza  oferta  odrzucana  jest  w  obliczeniu  ceny  średniej)  i  umożliwić  realne  porównanie 

ofert mieszczących się w przedziale od najtańszej do średniej wartości cenowej, a więc ofert 

w  sposób  najbardziej  korzystny  ekonomicznie  równoważących  potrzeby  zamawiającego  w 

zakresie  wysokiej  jakości  oraz  ryzyk  jaki  musi  ponieść  wykonawca  i  zasobów  jaki  musi 

zaangażować,  aby  zapewnić  realizację  zobowiązań  wskazanych  w  ofercie  oraz  w 

szczególności w kryteriach pozacenowych. To zrównoważenie jest zapewniane przez bliską 

wysoką  punktację  ofert  znajdujących  się  w  przedziale  od  najtańszej  do  średniej  cenowo. 

Oferty z przedziału od średniej do najdroższej jako niezbilansowane ekonomicznie uzyskują 

relatywnie mniej punktów  w kryterium ceny. Mechanizm działania wzorów przedstawiono w 

załączonych wykresach. 

Zamawiający wskazuje, że istotą wzorów jest założenie że najbardziej wiarygodną, realną i 

właściwą ceną jest cena oscylująca wokół średniej arytmetycznej, co zresztą potwierdza sam 

ustawodawca  w  dyspozycji  przepisu  art.  90  ust.  1a  pkt  1  pzp  i  oferty  zbliżone  cenowo  do 

średniej arytmetycznej winny mieć realną szansę ubiegania się o zamówienie. Założenie to 

funkcjonuje przy kilku kryteriach oceny ofert, tak jak ma to miejsce w przypadku niniejszego 

postępowania,  aby  właśnie  nie  doprowadzić  do  pozorności  innych  kryteriów,  tylko  aby 

kryteria jakościowe miały wpływ na wynik postępowania. 

Powyższe  znajduje  odzwierciedlenie  w  orzeczeniu  KIO  1029/16  gdzie  wskazano,  iż  „o  ile 

istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu 

preferowanemu  przez  danego  zamawiającego,  o  tyle  należy  mieć  na  uwadze,  że 

promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach 

zamawiającego  i  nie  może  naruszać  zasady  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  o 

zamówienie  publiczne.”  Takie  też  jest  rozwiązanie  w  postaci  przyjętego  w  niniejszym 

postępowaniu sposobu obliczania punktacji wg przedstawionych wzorów wraz z pozostałymi 

dwoma kryteriami wyboru. 

Celem  zamawiającego  jest  pozyskanie  ofert  realnych  cenowo,  adekwatnych  do  aktualnej 

sytuacji rynkowej wraz z realnymi propozycjami terminu wykonania oraz potrzebnego czasu 

zamknięć torowych. 

Zamawiający wskazuje, że w 2015 r. Centrum Unijnych Projektów Transportowych w ramach 

kontroli  postępowania,  zwróciło  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienia  w  zakresie 

stosowanych  wzorów.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  wskazując  na  argumentację,  jak 

wyżej  i  CUPT  nie  miał  żadnych  zastrzeżeń  co  do  przyjętego  sposobu  wyliczania  punktów. 

Zamawiający złożył do akt treść korespondencji z CUPT, w tym opinię po przeprowadzonej 

kontroli. 

Zamawiający wskazał, że żaden przepis ustawy, w szczególności przytoczone w odwołaniu, 

nie  zakazuje  za

mawiającemu  przyjęcia  określonych  wzorów.  Nie  naruszono  zatem 

dyspozycji  tych przepisów. 

Ponadto  odwołujący  nie  postawił  żadnego  zarzutu  co  do  samych  kryteriów  oceny  ofert,  a 

jedynie  do  sposobu  wyliczenia  punktów,  który  dla  wszystkich  wykonawców  jest  jednakowy 

oraz  spełnia  dyspozycję  art.  91  ust.  2  d  ustawy  pzp,  gdyż  kryteria  są  jednoznaczne  i 

zrozumiałe  oraz  umożliwiają  zweryfikowanie  informacji  przedstawionych  w  ofertach 

wykonawców,  Są  to  kryteria  obiektywne  i  niedyskryminacyjne,  pozwalające  na  dokonanie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  optymalnej  i  pozwalającej  na  uzyskanie  świadczenia 

odpowiadającego  potrzebom  zamawiającego.  Kryteria  te  nie  dotyczą  właściwości 

wykonawcy,  odpowiadają  rodzajowi  zamówienia  i  spełniają  wszelkie  wymogi  związane  z 

prowadzeni

em postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. 

Do  pisma  załączono  korektę  wyliczeń  matematycznych  odwołującego,  własne  4  wykresy, 

kopię  korespondencji  z  CUPT  i  dokumentacji  dwóch  innych  postępowań  z  zastosowaniem 

analogicznych kryte

riów oceny ofert.  

Strony postępowania odwoławczego przedstawiły do protokołu stanowiska: 

Odwołujący  podkreślił,  że  ma  interes  i  legitymację  do  wniesienia  odwołania,  zgodnie  z  art. 

179 ustawy pzp 

i nie pozbawia go tego fakt prowadzenia przez Zamawiającego podobnych, 

innych postępowań. Podkreślił, że sposób oceny w kwestionowanym kryterium, nie prowadzi 

do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  zgodnie  z  ustawową  definicją  oraz  zasadami,  w  tym 

uczciwej  konkurencji,  określonymi  w  dyrektywach  unijnych,  klasycznej  i  sektorowej. 

Podkreślił  wymóg  obiektywnych  potrzeb  Zamawiającego.  Zakwestionował  przyjęty  sposób 

oceny  w  pkt  27.1b IDW.  Stwierdz

ił, że powołany przez Zamawiającego wyrok KIO 1331/17 

dotyczył  wyłącznie  zarzutów  z  art.  91,  natomiast  stanowisko  CUPT  nie  odnosi  się  do 

zarzutów, podniesionych w niniejszym odwołaniu.  

Złożył: 

wykaz  zamówień  Zamawiającego,  w  którym  zastosowano  kwestionowane  kryterium, 

oparte o średnią miarodajną cen, z opracowaniem z maja 2016 r., w którym Zamawiający, na 

str. 8, opisuje to stosowane przez siebie kryterium; 

2/  symulacj

ę  dla  4  ofert  ze  wskazaniem,  że  oferta  najkorzystniejsza  (D)  otrzymuje 

najmniejszą liczbę punktów, w odróżnieniu od wyniku po zastosowaniu wzoru klasycznego, 

tj. relacji oferty badanej do najniższej; 

1-  zestawienie 

ofert  w  konkretnym  postępowaniu  (Strzelce  Opolskie),  na  okoliczność 

realności  tezy  o  niewielkich  różnicach  cen  pomiędzy  ofertami,  wyborem  oferty 

najtańszej  i  brakiem  realnego  znaczenia  przy  ocenie  ofert  w  pozostałych  kryteriach 

(gwarancja i termin realizacji). Wskaz

ał na realne i symulowane wyniki przetargu. 

wzór  z  analizą  zmian  średniej  miarodajnej  i  zmian  punktacji  konkretnej  oferty,  w 

zależności od liczby ofert ocenianych (nadal w oparciu o przykład przetargu Strzelce 

Opolskie).  Wskaz

ał  na  przykłady  zdarzeń  po  upływie  terminu  składania  ofert, 

wpływających na zmianę średniej (odrzucenia i wykluczenia).  

Zauważył, że wykonawca przed otwarciem ofert nie wie, w jaki sposób będzie oceniana jego 

oferta (według jakiego wzoru i czy ze średnią miarodajną) i nie wie tego również po otwarciu 

ofert  i  ich  analizie  własnej.  Stwierdził,  że  wyniki  obliczeń,  przedstawione  w  odwołaniu,  są 

poprawne, a Zamawiający, wskazując na błędy, nie kwestionuje tej okoliczności. Podkreślił, 

na  podstawie  danych  historycznych,  jak  i  symul

acji,  że  oferta,  która  powinna  być  oceniona 

jako najkorzystniejsza, a nie będąca najtańszą, nie ma możliwości być wybraną. Złożył wyrok 

ETS  z  16.09.2013  r. 

na  poparcie  stanowiska,  podkreślając  treść  motywu  73.  Wniósł  o 

powołanie  biegłego  ze  specjalnością  wielokryterialne  badania  operacyjne  i  wspomaganie 

decyzji, na okoliczność poprawności wzoru w zakresie funkcji celu lub alternatywnie biegłego 

z  zakresu  matematyki,  na  okoliczność,  czy  wzór  zapewni  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

ekonomicznie,  z  oceną prawdopodobieństwa poprawności  wzoru  zastosowanego w  SIWZ  i 

klasycznego. 

Podkreślił  brak  gwarancji  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przy  zastosowaniu 

kwestionowanych wzorów i minimalne ryzyko w tym zakresie przy użyciu wzoru klasycznego. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, z uzasadnieniem, jak w złożonym piśmie. 

Opon

ował  przeciwko  dowodowi  z  opinii  biegłego  wskazując,  że  kwestionowany  wzór 

kryterium  jest  zrozumiały  i  jasny.  Podkreślił  poprawność  i  obiektywizm  stosowanego 

kryterium  ceny  brutto,  opracowaneg

o  w  oparciu  o  wieloletnie  doświadczenie.  Stwierdził,  że 

celem  jego  jest  wyłonienie  ofert  rzeczywiście  najkorzystniejszych.  Zauważył,  że  wzory  są 

jasne  i  znane  wykonawcom.  Podkreślił  brak  możliwości  manipulacji  ofertami  i  ich  ocenami. 

Stwierdz

ił,  że  Odwołujący,  w  ramach  argumentacji,  zmiennie  ocenia  ważność 

poszczególnych  kryteriów,  w  tym  pozacenowych.  Złożone  na  rozprawie  dowody,  w  postaci 

pism, tabeli i symulacji 

uznał za potwierdzające sposób działania Zamawiającego, zgodnie z 

przyjętym  wzorem.  Ocenił,  że  wyrok  ETS  nie  jest  miarodajny  do  bieżącego  stanu 

faktycznego. Zauważył, że CUPT, wskazane w piśmie, ocenia prowadzone postępowanie w 

całości, w tym także zastosowane kryteria. Wskazany  w odpowiedzi  wyrok Izby ocenił jako 

analogiczny  do  obecnego  stanu  faktycznego.  Przypom

niał,  że  Odwołujący,  w  poprzednich 

sprawach, nie negował kryterium ceny brutto i sposobu obliczeń. Wskazał na przedstawione 

obliczenia  w  złożonym  piśmie,  zobrazowane  wykresami.  W  szczególności  wskazał  na 

wykres  „symulacje  z  zastosowaniem  3  wzorów:  A,  B  i  C”  z  uwzględnieniem  danych 

przyjętych  przez  Odwołującego.  Ocenił,  że  przyjęcie  spornego  kryterium  prowadzi  do 

bardziej  przejrzystego  i  obiektywnego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zapobiegając 

manipulacji. Podkreślił wagę wszystkich przyjętych kryteriów. 

Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o powołanie biegłego. 

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  isto

tnych  warunków  zamówienia,  w  szczególności  Instrukcji  dla  wykonawców 

(IDW)

,  oraz  dokumenty  wskazane  w  treści  uzasadnienia,  jak  również  stanowiska  stron 

postępowania  zaprezentowane  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu    ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. 

Izba  stwie

rdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Krąg podmiotów, które mogą 

skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie wobec treści SIWZ, jest szeroki. 

Uprawnie

nie  to  przysługuje  każdemu  wykonawcy,  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  

o  przedmiotowe  zamówienie.  Na  tym  etapie  wystarczająca  jest  możliwość  poniesienia 

szkody  wynikającej  z  niewłaściwego  sformułowania  treści  SIWZ,  które  może  utrudniać 

wykonawcy dostęp do zamówienia.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

podlega ono uwzględnieniu. 

Rozpoznając zarzut odnoszący się do ustanowionego przez zamawiającego sposobu 

oceny ofert w kryterium ceny, tj. do pkt 20.7.a. IDW Izb

a stwierdziła, że zarzut ten wskazuje 

na naruszenie 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 a, art. 36 ust. 1 pkt 13, a także art. 7 ust. 1 

ustawy  pzp, 

przez  ustalony  sposób  oceny  ofert  w  kryterium  oznaczonym  jako  „Całkowita 

cena brutto”  opisanym w zakresie sposobu jego stosowania w pkt 20.7.1 IDW. Sposób ten 

(metoda), niesporny w sprawie, zawiera trzy metody oceny ofert przez zastosowanie jednego 

z  trzech  wzorów  matematycznych,  mających zastosowanie przy  ocenie  konkretnej  oferty  w 

zależności  od  liczby  złożonych  skutecznie  ofert  i  ceny  brutto  badanej  oferty  w  relacji  do 

„średniej miarodajnej wartości ofert” obliczonej wg wzoru z uwzględnieniem okoliczności, czy 

cena oferty badanej jest równa lub niższa od średniej, czy wyższa od średniej.  

Niespornie przyjęta metoda oceny ofert w spornym kryterium ceny jest wykonawcom znana 

przed  terminem  składania  ofert.  Zrozumiałem  jest  przy  tym,  że  wykonawca  nie  może  mieć 

wiedzy, który ze wzorów matematycznych zostanie zastosowany wobec jego oferty, jako że 

nieznana jest licz

ba ofert, jakie zostaną złożone, nie jest także możliwe przewidywanie, czy 

wszystkie  oferty  będą  podlegać  ocenie,  jako  że  niektóre  mogą  podlegać  odrzuceniu  lub 

zostać uznane za odrzucone.  

Skład  orzekający  zauważa,  że  w  żadnym  miejscu  odwołania  odwołujący  nie  wskazał  na 

niejednoznaczność  czy  niezrozumiały  charakter  kryterium  ceny,  uniemożliwiający 

sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców.  Na  naruszenie  przez 

zamawiającego obowiązku jasnego, przejrzystego opisania kryteriów oceny ofert odwołujący 

wskazywał jedynie  w kontekście zarzutu związanego z odwołaniem się do treści  pkt 20.7.1. 

IDW

.  Co  więcej,  odwołujący  w  złożonym  odwołaniu  trafnie  zidentyfikował  sposób,  w  jaki 

zamawiający będzie dokonywał oceny ofert, co wskazuje na okoliczność, że określenie przez 

zamawiającego 

kryterium 

ceny 

było 

dla 

odwołującego 

jednoznaczne  

i zrozumiałe.  

Izba  wzięła  pod  uwagę  argumentację  zamawiającego,  iż  celem  ukształtowania  kryterium 

ceny w sposób, w jaki uczynił to w IDW, było urealnienie wpływu kryteriów jakościowych na 

wynik  postępowania.  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  zamawiającego  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zróżnicowanie punktacji w przypadku 

wystąpienia różnej liczby ofert czy uzależnienie punktacji od stosunku zaoferowanej ceny do 

średniej  miarodajnej.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  działanie  takie  ma  na  celu  odrzucenie 

potencjalnych 

manipulacji 

lub 

patologii 

cenowych 

(najdroższa  

i  najtańsza  oferta  ma  zostać  odrzucona  w  obliczaniu  ceny  średniej)  i  ma  umożliwić  realne 

porównanie ofert mieszczących się w przedziale od najtańszej do średniej wartości cenowej, 

a więc ofert najbardziej korzystnych ekonomicznie, równoważących potrzeby zamawiającego 

w zakresie wysokiej jakości oraz ryzyk, jakie musi ponieść wykonawca i zasobów, jakie musi 

zaangażować,  aby  zapewnić  realizację  zobowiązań  wskazanych  w  ofercie,  oraz  

w  szczególności  w  kryteriach  pozacenowych.  To  zrównoważenie  jest  zapewniane,  jak 

wskazał zamawiający, przez bliską wysoką punktację ofert znajdujących się w przedziale od 

najtańszej  do  średniej  cenowo.  Oferty  z  przedziału  od  średniej  do  najdroższej,  jako 

niezbilansowane  ekonomicznie,  uzyskują  relatywnie  mniej  punktów  w  kryterium  ceny  nie 

zaburzając  przy  tym  stosownej  relacji  między  wysokością  cen  ofert  a  przyznanej  im 

punktacji

.  Izba  nie  stwierdziła,  aby  przyjęte  przez  zamawiającego  wzory  sprzyjały 

niezgodnym z prawem porozumieniom wykonawców. Tego typu zachowania mogą zaistnieć 

w  każdym  stanie  faktycznym.  Przyjęcie,  jak  tego  żąda  odwołujący,  jednolitego  sposobu 

przy

znawania  ofertom  punktów  w  kryterium  ceny,  nie  stanowi  skutecznej  bariery  dla  tego 

typu  działań.  Argumentu  na  potwierdzenie  zasadności  zarzutu  podniesionego  przez 

odwołującego  nie  może  stanowić  przywołany  przez  odwołującego  przykład  oceny  ofert  w 

postępowaniu pod nazwą „Strzelce Opolskie” jako że nie ma on jednoznacznego przełożenia 

na sytuację, jaka może zaistnieć  w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego.  Ponadto,  przykład  ten  również  nie  wskazuje  na  naruszenie  przez 

zamawiającego  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Tym  samy  Izba  podziela  stanowisko  wydane  w 

wyroku  sygn. 

akt  KIO  1331/17,  które  zostało  wydane  w  analogicznym  stanie  faktycznym. 

Należy przy tym zauważyć, że wyrok w tej sprawie dotyczył zarzutu naruszenia nie tylko art. 

91  ustawy  p

zp,  jak  sugerował  odwołujący,  lecz  także  zasad  udzielania  zamówień  z  art.  7 

ustawy pzp.  

Mając na uwadze, że odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok ETS 

z  dnia  16  września  2013  r.  T-402/06  w  sprawie  Królestwa  Hiszpanii  przeciwko  Komisji 

Europejskiej, 

skład  orzekający  stwierdza,  że  rozstrzygnięcie  Trybunału  w  zakresie 

dotyczącym stosowania kryterium opartego na cenie średniej zastosowanej przez instytucje 

zamawiającą    zasługuje  na  pełną  aprobatę,  jednakże  jako  oparte  na  odmiennym  od 

niniejszego  stanie  faktycznym,  nie  może  mieć  zastosowania  w  sprawie  rozpatrywanej. 

Jedynym  podobieństwem  między  tymi  sprawami  jest  użycie  przy  opisie  kryterium  ceny 

stosowanym w toku oceny ofert nazwy średniej ceny lub metody ceny średniej miarodajnej 

sta

nowiącej  punkt  odniesienia  przy  ocenie  konkretnej  oferty  oraz  użycie  odmiennego  niż 

linearny arytmetycznego wzoru stosowanego 

przy porównywaniu ofert. Metoda zastosowana 

przez  hiszpańskich  (katalońskich)  zamawiających  mogła  i  niejednokrotnie  prowadziła  do 

faktycznej  eliminacji  ofert  uznawanych  za  nadmiernie  (nienormalnie)  wysokich  lub 

nienormalnie  niskich. 

Jak  ustalono,  wśród  uwzględnionych metod  i  parametrów  znajdowała 

się  metoda  średniej  ceny  zastosowana  w  trzech  etapach.   Najpierw  każdą  z ofert 

porównywano  z budżetem,  jakim  dysponowała  instytucja  zamawiająca  na  konkretne 

zamówienie,  określonym  w cenach  bazowych  ustalonych  uprzednio  przez  niezależną  firmę 

inżynierską po przeprowadzeniu badania rynku. Zastosowanie metody średniej ceny na tym 

etapie polegało na obliczeniu „obniżki” (Bi) jako odsetka, o który każda z ofert był niższa od 

ceny bazowej, zgodnie ze wzorem: „Bi = (cena bazowa – oferta)/cena bazowa”. Jeżeli oferta 

była niższa od ceny bazowej, uznawano, że oferent zaproponował „obniżkę dodatnią” (Bi>0). 

Natomiast  jeżeli  oferta  był  wyższa  od  ceny  bazowej  (Bi<0),  uznawano,  że  oferent 

zaproponował „podwyżkę”. Na drugim etapie obliczana była średnia obniżek proponowanych 

przez  wszystkich  oferentów,  określana  jako  „średnia  obniżka”  (Bm).  Podobnie  obliczano 

„ryzykowną  obniżkę”  (Bt),  oznaczającą  odsetek  obniżki,  od  którego  ofertę  uznawano  za 

niewiarygodną,  ponieważ  nie  można  było  rozsądnie  wyobrażać  sobie  realizacji  projektu  za 

taką  cenę  albo  dlatego,  że  z powodu  tak  niskiej  ceny  proponowane  wykonanie  nie  mogło 

osiągnąć  minimalnej  dopuszczalnej  jakości  technicznej.  Na  trzecim  etapie  poszczególnym 

ofertom przyznawano punkty z wykorzystaniem wzoru matematycznego. 

 Komisja

,  a  w  ślad  za  nią  Trybunał,  zakwestionowała  legalność  z punktu  widzenia  zasady 

równego  traktowania  zastosowania  przy  wyborze  najkorzystniejszej  ekonomicznie  oferty 

metody  średniej  ceny,  ponieważ  jej  zdaniem  metoda  ta  powoduje  mniej  korzystne 

traktowanie,  przy  równym  wyniku  z punktu  widzenia  innych  kryteriów,  ofert  proponujących 

niższą cenę w stosunku  do  ofert  bardziej  zbliżonych do  wyliczonej  średniej. W ocenie ETS 

zastosowanie  metody  średniej  ceny  i  brak  przejrzystości  w odniesieniu  do  średniej  ceny 

spowodował „irracjonalne” zachowanie najbardziej konkurencyjnych oferentów, którzy, chcąc 

zachować szansę otrzymania zamówienia, byli zmuszeni zaproponować wyższą cenę niż by 

mogli, to jest cenę odpowiadającą przewidywanej średniej cenie wszystkich ofert, a nie cenie 

najniższej.  Ponadto jest bezsporne, że zastosowanie metody średniej ceny mogło prowadzić 

do  sytuacji,  w 

której  przy  równym  wyniku  z punktu  widzenia  innych  kryteriów,  szczególnie 

technicznych,  oferta  proponująca  wyższą  cenę  mogła  otrzymać  większą  liczbę  punktów 

z 

tytułu  jakości  ekonomicznej  niż  oferta  tańsza,  zwłaszcza  jeżeli  pierwsza  z tych  ofert  była 

bliższa  średniej  cenie  lub  cenie  odpowiadającej  „ryzykownej  obniżce”. Przypomniano,  że 

dyrektywy  pozostawiają  instytucji  zamawiającej  swobodę  wyboru  kryteriów  udzielenia 

zamówienia, muszą jednak być to kryteria służące wyborowi najkorzystniejszej ekonomicznie 

oferty. 

Ofertę  najkorzystniejszą  ekonomicznie  można  zaś  określić  jako  ofertę 

przedstawiającą najlepszy stosunek jakości do ceny, przy uwzględnieniu kryteriów istotnych 

z 

punktu  widzenia  przedmiotu  zamówienia. Najkorzystniejszą  ekonomicznie  ofertą  nie 

zawsze  jest  oferta  proponująca  najniższą  cenę,  trzeba  jednak  stwierdzić,  że  w sytuacji 

doskonałej  równości  ofert  pod  względem  wszystkich  innych  istotnych  kryteriów,  w tym 

technicznych,  tańszą  ofertę  należy  zawsze  uznać  z ekonomicznego  punktu  widzenia  za 

bardziej  korzystną  od  oferty  droższej.  W takiej  sytuacji  zaś  zastosowania  metody  średniej 

ceny, prowadzącego do udzielenia zamówienia oferentowi proponującemu wyższa cenę niż 

inny oferent, nie można uznać za zgodne z kryterium najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. 

W tej kwestii stwierdzono

, że udzielenie zamówienia oferentowi, którego oferta jest droższa 

od  innej  oferty,  równoważnej  z nią  pod  względem  innych  kryteriów,  jest  samo  w sobie 

sprzeczne  z interesem  publicznym  i 

nie  przyczynia  się  do  ochrony  interesów  finansowych 

Unii. 

Przedstawione wnioski, zarówno Komisji, jak i Trybunału, są w ocenie składu orzekającego 

Izby  ze  wszech  miar  słuszne  i  oparte  na  zasadach  równości  i  obowiązku  dokonywania 

wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.  

Izb

a  zauważa,  że  zasady  te  w  sprawie  rozpatrywanej  nie  zostaną  naruszone.  W 

szczególności zastosowane przez zamawiającego metody nie doprowadzą do wyboru oferty 

nie będącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy pzp. Ryzyko takie nie 

występuje, takiej ewentualnej okoliczności nie przedstawił także i nie udowodnił odwołujący. 

W szczególności żadna z przedstawionych w odwołaniu symulacji nie wykazuje, by możliwa 

była sytuacja,  iż  oferta o wyższej  cenie mogłaby  się okazać ofertą korzystniejszą  od  oferty 

tańszej ceteris paribus tj.  przy równych ocenach w kryteriach pozacenowych. Taka właśnie 

sytuacja w sprawie rozpatrywanej przez ETS legła u podstaw rozstrzygnięcia Trybunału, co 

podkreślono w szeregu tez wyroku pokrótce wyżej omówionego.  

Mając  na  uwadze powyższe,  Izba  nie znalazła podstaw  do  stwierdzenia,  że sposób 

ukształtowania  przez  zamawiającego  kryterium  ceny  stanowi  naruszenie  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Wzory  określone  przez  zamawiającego  

w  pkt.  20.7.1.  I

DW  w  równym  stopniu  dotyczą  wszystkich  wykonawców,  nie  preferują 

określonego kręgu wykonawców, są jasne i z góry precyzują sposób oceny ofert.  

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

W tym stanie rze

czy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy 

pzp,  orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp 

oraz  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.).  

Przewodniczący: 

………………………………