KIO 2629/17 WYROK dnia 2 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2629/17 

WYROK 

 z dnia 2 stycznia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  i  27  grudnia  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  grudnia  2017  r.  przez 

wykonawcę  Fabrity  K2  Spółka  z  o.o.,  ul.  Domaniewska  44A,  02-676  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Bank  Gospodarstwa  Krajowego, 

Aleje  Jerozolimskie  7,  00-955  Warszawa 

w  trybie  przetargu  ograniczonego  pn.:  „Serwis 

Zarządczej Hurtowni Danych (2)" –  (postępowanie znak DZZK/84/DRI/2017) 

przy  udziale  wykonawcy  CA  Consulting  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  81,  02-001  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

odwołania po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie,  

2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i 

zero groszy) 

obciąża Odwołującego - Fabrity K2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 44A, 02-

676 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fabrity K2 Spółka z o.o., 

ul. Domaniewska 44A, 02-676 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 2 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2629/17  

Zamawiający  –  Bank  Gospodarstwa  Krajowego,  Aleje  Jerozolimskie  7,  00-955  Warszawa 

prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.:  „Serwis  Zarządczej  Hurtowni  Danych  (2)"  –    (postępowanie  znak 

DZZK/84/DRI/2017). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 26.08.

2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2017/S 163 - 336200.  

W  dniu  30.11.2017  r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (CA  Consulting  S.A.)  oraz  o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.  

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.12.2017 r. w 

formie pisemnej  przez  wykonawcę Fabrity  K2 Spółka z  o.o.,  ul.  Domaniewska 44A,  02-672 

Warszawa 

wobec niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego 

w  szczególności  decyzji  Zamawiającego  dotyczącej  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 81, 

001 Warszawa, zwaną dalej „CA Consulting”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

-  art.  7  ust

.  1  Ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  z  naruszeniem  zasady 

równego  traktowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

wbrew zasadom proporcjonalności i przejrzystości; 

- art. 38 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez dokonanie zm

iany zakresu opisu przedmiotu zamówienia 

po terminie składania ofert wbrew treści udzielonej odpowiedzi; 

art., 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego 

jako  podlegającej  odrzuceniu  pomimo  tego,  że  treść  oferty  złożonej  przez  Odwołującego 

odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”; 

art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego 

jako  podlegającej  odrzuceniu  pomimo  tego,  że  oferta  Odwołującego  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny; 

art.  90  ust.  3  Ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  podczas,  gdy  złożone  wyjaśnienia  potwierdzają,  że  oferta 

Odwołującego nie podlega odrzuceniu; 

-  ar

t.  91  ust.  1  Ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  zapisami 

SIWZ; 

innych przepisów wskazanych w treści przedmiotowego odwołania; 

Odwołujący wniósł o: 

1) nakazanie Zamawiaj

ącemu: 

unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej 

przez Odwołującego z dnia 30 listopada 2017r.; 

- dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z przepisami Ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ; 

dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 

2)  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  według  norm 

przepisanych  oraz  kosztami  zastępstwa  zgodnie  z  dokumentami  przedstawionymi  na 

rozprawie. 

W  zakresie  terminu  Odwołujący  oświadczył,  że  informacja  o  decyzji  Zamawiającego 

dot

yczącej  wyboru  oferty  złożonej  przez  CA  Consulting  jako  najkorzystniejszej  oraz  o 

odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  została  przekazana  Odwołującemu  przy 

użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  w  dniu  30  listopada  2017r.  Zgodnie  z  treścią 

prze

pisu  art.  182  ust.  1  pkt  1)  Ustawy  Pzp  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia 

przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  - 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 

15 dni - 

jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest 

równa  lub  przekracza kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

Ustawy  Pzp.  W  związku  z  tym,  że  ostatnim  dniem  dziesięciodniowego  terminu,  o  którym 

mowa  w  tymże  przepisie,  jest  dzień  10  grudnia  2017r.  i  jest  to  niedziela  oraz  w  związku  z 

treścią przepisu art. 14 ust. 2 Ustawy Pzp, który stanowi jeżeli koniec terminu do wykonania 

czynności  przypada  na  sobotę  lub  dzień  ustawowo  wolny  od  pracy,  termin  upływa  dnia 

następnego po  dniu lub dniach  wolnych od  pracy,  niniejsze odwołanie zostało wniesione  w 

przewidzianym w Ustawie Pzp terminie. 

Interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia 

Zgodnie  z  informacją  wynikającą  ze  zbiorczego  zestawienia  ofert  z  dnia  2  listopada  2017r. 

cena  z  uwzględnieniem  podatku  od  towarów  i  usług  zaoferowana  przez  Odwołującego  to 

1.483.380,00 zł, natomiast cena z uwzględnieniem podatku od towarów i usług zaoferowana 

przez  CA  Consulting  to  1.675.260,00  zł.  Zatem  cena  brutto  zaproponowana  przez 

Odwołującego jest niższa o 191.880 zł od ceny brutto zaproponowanej przez CA Consulting. 

Ponadto w zakresie kryteriów pozacenowych oferta złożona przez Odwołującego jest również 

korzystniejsza  od  oferty  złożonej  przez  CA  Consulting,  ponieważ  Odwołujący  zaoferował 

Zamawiającemu  rozszerzenie  dostępności  serwisu  (6:00  -  20:00),  natomiast  oferta  złożona 

przez  CA  Consulting  tego  elementu  nie  zawiera.  Zamawiający  dokonując  wyboru  oferty 

złożonej  przez  CA  Consulting  jako  najkorzystniejszej  i  odrzucając  ofertę  złożoną  przez 

Odwołującego  naruszył  przepisy  Ustawy  Pzp  i  w  rezultacie  to  naruszenie  skutkuje 

pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W związku 

z  tym,  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  ponieważ 

gdyby  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  Ustawy  Pzp  i  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zgodnie  z  przepisami  Ustawy  Pzp,  oferta  złożona  przez  Odwołującego 

zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W świetle treści przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp 

środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Wobec  tego  należy  wskazać,  że  przesłanki 

wymienione  w  tymże  przepisie  zostały  spełnione,  ponieważ  istnieje  związek  przyczynowy 

pomiędzy  naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  Ustawy  Pzp  a  szkodą  poniesioną 

przez  Odwołującego  polegającą  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Stanowisko 

Odwołującego  znajduje  potwierdzenie  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  9  maja 

2014  r.  (Sygn.  akt:  KIO  824/14),  w  którym  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że:  „Izba 

oceniła,  że  odwołujący  jest  wykonawcą  który  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, 

gdyż  złożył  ofertę  z  najniższą  ceną  i  gdyby  jego  oferta  nie  została  odrzucona  uzyskałby 

zamówienie,  Odwołanie  zmierza  do  przywrócenia  oferty  do  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  i  przywrócenia  odwołującemu  szansy  na  uzyskanie  zamówienia.  W  przypadku 

zaistnienia  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  odwołujący  może  ponieść 

szkodę  przez  utratę  zysku,  który  odwołujący  planował  osiągnąć  w  wyniku  jego  realizacji 

(lucrum  cessans).  Powyższe  stanowi  przesłankę  do  skorzystania  przez  odwołującego  ze 

środków ochrony prawnej przewidzianych w art 179 ust 1 ustawy. ” 

W ramach uzasadnie

nia Odwołujący wskazał, co następuje. 

I. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  „Serwis  Zarządczej  Hurtowni  Danych  (2)”.  W  dniu  30  listopada  2017r. 

poinformował  Odwołującego  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  o  dokonaniu 

badania i oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Z treści tego pisma wynika, że 

najwyżej  oceniono  ofertę  nr  1  złożoną  przez  CA  Consulting  i  jednocześnie  Zamawiający 

odrzucił  ofertę  złożoną  przez  Odwołującego.  Odwołujący  nie  zgadza  się  z  tą  decyzją  w 

całości, ponieważ stanowi ona naruszenie przepisów Ustawy Pzp, co szczegółowo zostanie 

wykazane poniżej. 

II. 

Nieprawidłowe uzasadnienie prawne 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający jako uzasadnienie prawne odrzucenia oferty złożonej 

przez  Odwołującego  wskazał  w  pkt  III  pisma  z  dnia  30  listopada  2017r.,  że:  „Zamawiający 

odrzucił ofertę Wykonawcy Fabrity K2 sp. z o. o„ ul Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa na 

podstawie: 

art  89  ust  1  pkt  4  ustawy  Pzp:  „  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia”,  w  związku  z  art.  89  ust  1  pkt  2: 

„Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. 

Z tak postawionym zarzutem

, zdaniem Odwołującego, nie można się zgodzić, ponieważ jest 

on nie tylko bezzasadny lecz także stanowi przejaw rażącego naruszenia przepisów Ustawy 

Pzp  w  zakresie  określania  podstaw  prawnych  odrzucenia  oferty.  Jeżeli  Zamawiający 

dochodzi  do  wniosku,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  to  nie  może  równocześnie  w 

oparciu  o  tożsame  okoliczności  faktyczne  stawiać  zarzutu,  że  treść  oferty  nie  odpowiada 

treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi zostać ustalona bezsprzecznie i 

jednoznacznie,  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  w  treści  decyzji  o  odrzuceniu  powinien 

dokładnie  wskazać,  z  którymi  konkretnie  zapisami  SIWZ  oferta  jest  niezgodna  i  jakim  w 

zakresie. Podobny pogląd został wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 

22  lutego  2017  r.  (Sygn.  akt  KIO  234/17),  w  którym  Izba  stwierdziła,  że:  „Izba  podzieliła 

stanowisko  przedstawione  w  orzecznictwie  w  tym  zakresie,  w  szczególności  -  w  wyroku  z 

dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 50/17: „(...) biorąc pod uwagę powyższe okoliczności 

oraz  treść  art.  89  ust  1  pkt  2,  interpretowanego  w  świetle  orzecznictwa  sądów  i  KIO 

stwierdzić  należy,  iż  dla  dokonania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  musi  zaistnieć  sytuacja 

ustalenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta  wykonawcy  nie  zapewni  realizacji 

zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a  oferowane  świadczenie  nie  odpowiada 

wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi 

wówczas,  gdy  przedmiot  zaoferowany  w  ofercie  nie  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia  i 

rozbieżności  te  dotyczą  istotnych  elementów.  (...)  Wszelkie  niezgodności  powinny  być 

oceniane  z  uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66  Kodeksu  cywilnego,  tj. 

niezgodności  oświadczenia woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami zamawiającego,  odnoszącymi 

się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. (...) interpretacja art 89 ust 1 pkt 2 

Pzp ukształtowana w orzecznictwie oraz znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, 

nakazuje  odniesienie  normy  art  89  ust  1  pkt  2  Pzp  do  merytorycznego  aspektu 

zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia  oraz  merytorycznych  wymagań 

zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia.  Zatem  de  lege  lata  o  niezgodności  treści 

oferty  z  treścią  siwz  można  mówić  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie  odpowiada  przedmiotowi 

zamówienia  w  ten  sposób,  że  nie  zapewnia  jego  realizacji  w  sposób  opisany  przez 

Zamawiającego w siwz. ” oraz w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 192/17, co do 

charakteru oświadczenia wykonawcy o podwykonawstwie. " W świetle treści tego wyroku nie 

można  uznać,  że  Zamawiający  wykazał  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  zakres 

świadczenia  Odwołującego,  wynikający  z  treści  oferty,  jest  sprzeczny  z  merytorycznymi  i 

konkretnie wskazanymi wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający nie odniósł się do 

konkretnych  zapisów  treści  oferty  i  nie  wskazał  szczegółowych  zapisów  SIWZ,  a  jedynie 

oparł swoją decyzję o treść wyjaśnień, do których wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 

ust.  la  pkt  1  Ustawy  Pzp.  Takie  działanie  Zamawiającego  niedopuszczalne,  ponieważ 

wyjaśnienia  przekazane  Zamawiającemu  w  tym  trybie  nie  stanowią  treści  oferty.  Takie 

stanowisko  jest  uzasadnione  w  szczególności  w  świetle  treści  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 13 marca 2017r. (Sygn. akt: KIO 340/17), w którym Izba stwierdziła, że: 

„Izba  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego,  że  w  niniejszej  sprawie  zaktualizowały  się 

przesłanki  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  stracił  bowiem  z  pola  widzenia  okoliczność,  ze  wyjaśnienia  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  nie  stanowią  treści  oferty.  Rzeczonymi  wyjaśnieniami 

Odwołujący nie zmienił ani nie odwołał określonych postanowień (warunków) oferty, a zatem 

nie można przyjąć, że dla oceny oferty Odwołującego w zakresie zgodności jej treści z treścią 

SIWZ  pierwszoplanowe  znaczenie  ma  treść  przedmiotowych  wyjaśnień.  ”  Ponadto 

Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w trybie przepisu art. 87 ust. 1 

Ustawy Pzp. 

Zatem nie można stwierdzić, że  decyzja o odrzuceniu oferty w zakresie art. 89 

ust.  1  pkt  2  Ustawy  Pzp  została  poprzedzona  odpowiednią  procedurą  wyjaśniającą 

przewidzianą w przepisie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Wykonawca, którego ofertę Zamawiający 

odrzucił,  powinien  zostać  przez  Zamawiającego  dokładnie  poinformowany,  na  jakiej 

podstawie  prawnej  i  faktycznej  jego  oferta  została  odrzucona.  Zamawiający  nie  może  w 

sposób bezrefleksyjny i dowolny określać podstaw odrzucenia oferty stosując odniesienia do 

przepisów, które nie mają ze sobą związku logicznego i semantycznego. Warto wskazać na 

treść  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  z  dnia  13  czerwca  2017  r.  (Sygn.  akt  KIO 

1088/17),  z  którego  wynika,  że:  „  W  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  nie  została 

bowiem  wyłączona  ogólna,  charakterystyczna  dla  prawa  cywilnego  zasada  ustalania  treści 

złożonego  oświadczenia  woli  w  sposób  odzwierciedlający  zamiar  strony  i  cel  złożenia 

oświadczenia.  W  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  zamawiający  podejmie  decyzję  o 

odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać 

bacząc,  by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art  87  ust  1  PZP  stwierdzone  nieprawidłowości  i 

dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z  dyrektywami  wyrażonymi  w  art  87  ust  2  pkt  1-3  PZP1 

Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, ze treść oferty nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  a  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art  89  ust  pkt  2 

Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KI02743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 

2011 r. (sygn. akt 1514/11)}’’ 

III. 

Nieprawidłowe uzasadnienie faktyczne 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  zgadza  się  nie  tylko  z  uzasadnieniem  prawnym  odrzucenia 

złożonej  przez  niego  w  przedmiotowym  postępowaniu  oferty  lecz  także  z  uzasadnieniem 

faktycznym. 

W piśmie z dnia 30 listopada 2017r. Zamawiający stwierdził, że: „W toku badania złożonych 

ofert Zamawiający stwierdził, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę Fabrity K2 sp. z o.o. 

jest  o  30%  n

iższa  od  określonej  przez  Zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania 

wartości przedmiotowego zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. ” 

Należy  wskazać,  że  to  stwierdzenie  jest  dowodem  na  to,  że  Zamawiający  oparł  swoją 

decyzję o nieprawdziwe ustalenia faktyczne. Cena brutto zaoferowana przez Odwołującego 

to  kwota  w  wysokości  1.483.380,00  zł  natomiast  wysokość  kwoty,  którą  Zamawiający 

przeznacza na realizację zamówienia to kwota w wysokości 1.930.000,00 zł (słownie: jeden 

milion dziewięćset trzydzieści tysięcy złotych). Z treści art. 86 ust. 3 Ustawy Pzp wynika, że 

bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia.  Jest  to  kwota  brutto,  a  więc  w  odróżnieniu  od  szacunkowej 

wa

rtości  zamówienia,  zawiera  ona  podatek  od  towarów  i  usług.  W  związku  z  tym,  jeżeli 

Zamawiający  prawidłowo  dokonałby  porównania  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego  z 

wysokością kwoty, którą  Zamawiający  zamierza przeznaczyć  na  realizację przedmiotowego 

zamówienia,  to  doszedłby  do  wniosku,  że  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  stanowi 

76,86 % kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zatem 

różnica  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez  Odwołującego  a  kwotą,  którą  Zamawiający 

przeznacza 

na realizacją przedmiotowego zamówienia wynosi 23,14%. Należy  wskazać, że 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

ra

żąco  niskiej  ceny  na  podstawie  art.  91  ust.  1a  pkt  1  Ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  w 

przypadku g

dy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o których  mowa  w  ust.  1, 

chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia. 

Zatem należy uznać, że nawet samo ustalenie, że cena oferty jest niższa o co najmniej 30% 

nie s

kutkuje automatycznym odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Takie 

ustalenie  daje  Zamawiającemu  możliwość  wezwania  do  wyjaśnień.  W  związku  z  tym 

Zamawiający  oparł  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  nie  tylko  w  oparciu  o 

nieprawdzie  u

stalenia  faktyczne  lecz  także  na  kryterium  arytmetycznym  o  charakterze 

arbitralnym. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne w szczególności w świetle 

treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2017r. (Sygn. akt: KIO 1066/17), 

w kt

órym Izba stwierdziła, że: „Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w chwili oceny 

ofert jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską 

jest  wartość  zamówienia  z  podatkiem  VAT.  W  świetle  orzecznictwa  i  doktryny  nie  budzi 

wątpliwości fakt, te stosowanie wskaźników arytmetycznych przy badaniu ceny oferty nie jest 

wystarczające do stwierdzenia, czy cena oferty jest rażąco niska, Konieczne jest dokonanie 

szczegółowej  oceny  kalkulacji  ceny  danej  oferty  w  świetle  warunków  realizacji  zamówienia 

dostępnych danemu wykonawcy. Wystąpienie przesłanek arytmetycznych określonych w ark 

90  ust  la  Pzp  w  odniesieniu  do  danej  oferty  stanowi  jedynie  uzasadnienie  do  wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a nie do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. ” 

W pozostałym zakresie Odwołujący zastrzegł treść uzasadnienia jako zawierającą tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  oraz 

koresponde

ncją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu 

najkorzystniejszą  ekonomicznie  ofertę,  która  została  odrzucona  przez  Zamawiającego.  We 

wniesionym odwołaniu zakwestionował powyższą czynność. W przypadku zaś uwzględniania 

odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Odwołującego, jak również 

korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie Zamówienia publicznego. 

Izba  uwzględniła  zgłoszone  przez  Strony  i  uczestnika  postępowania  wnioski 

dowodowe. Tym samym Izba przeprowadziła następujące dowody: 

1.  Zgłoszony  i  przeprowadzony  przez  Zamawiającego  dowód  z  dokumentu  w  postaci 

wydruku informacji odnoszącej się do aplikacji Comarch Data Warehouse Manager w wersji 

5.0 z 2013 r. (PL-2013.01); 

2.  Zgłoszony  i  przeprowadzony  przez  Przystępującego  dowód  z  dokumentu  w  postaci 

wydruku informacji odnoszącej się do aplikacji Comarch Data Warehouse Manager w wersji 

6.0 z 2016 r. (Comarch DWM v.6 0-19.12.2016 r.); 

3.  Zgłoszony  i  przeprowadzony  przez  Przystępującego  dowód  z  dokumentu  w  postaci 

wydruku informacji odnoszącej się do aplikacji Comarch Data Warehouse Manager w wersji 

6.2 z 2017 r. (Comarch DWM v.6.2-5.06.2017 r.); 

4.  Zgłoszony  i  przeprowadzony  przez  Zamawiającego  dowód  z  dokumentu  w  postaci 

wydruku korespondencji mailowej Banku Gospodarstwa Krajowego (zaproszenie do złożenia 

oferty  w  postępowaniu  znak  DZZK/84/DRI/2017)  z  dnia  10.10.2017  r.  godz.  17:02 

skierowanej  na  adres  [email protected]  wraz  ze  zwrotnym  potwierdzeniem  jej  otrzymania  w 

dniu 10.10.2017 r. godz. 17:11; 

Zgłoszony  i  przeprowadzony  przez  Zamawiającego  dowód  z  dokumentu  w  postaci 

wydruku korespondencji mailowej Banku Gospodarstwa Krajowego z Comarch S.A. z dnia 20 

i  25  lipca  2017  r.  (pytanie  i  odpowiedź)  odnoszącego  się  do  oferty  sprzedaży  wsparcia 

serwisowego  do  oprogramowania  Comarch  Data  Warehouse  Manager  oraz  Comarch  Data 

Editor  skierowanego  na  adres  [email protected]  wraz  z  pismem  z  dnia  20.07.2017  r. 

zawierającym treść zapytania skierowanego przez Centrum Kompetencji Raportowania Bank 

Gospodarstwa Krajowego; 

6. Zgłoszony i przeprowadzony przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci pisma 

Comarch  S.A.  z  dnia 06.11.2017  r.  zawierającego  informację,  że jedynym  podmiotem który 

wystąpił  do  Comarch  z  zapytaniem  o  ofertę  na  zapewnienie  wsparcia/subskrypcji  do 

oprogramowania  Comarch  Data  Warehouse  i  Comarch  Data  Editor  w  związku  z 

postępowaniem znak DZZK/84/DRI/2017 był autoryzowany parter Comarch – CA Consulting 

S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 81.     

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest serwis zarządczej hurtowni danych.    

W zakresie opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) Iza ustaliła, że Zamawiający 

zawarł  m.in.  wymagania  ujęte  w  treści  tabeli  stanowiącej  załącznik  nr  1  do  SIWZ,  gdzie  w 

wierszach  nr  7 

–  10  oraz  16  wskazano  następujące  czynności:  usuwanie  wad  systemu  i 

oprogramowania, informowanie Zamawiającego o udostępnionych nowych  lub ulepszonych 

wersjach Systemu i Oprogramowania wykorzystywanych przez rozwiązanie Zamawiającego 

w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych), dostarczanie nowych i 

ulepszonych  wersji  Systemu  i  Oprogramowania 

–  na  pisemne  żądanie  Zamawiającego 

zgłoszone po informacji Wykonawcy o dostępności nowej wersji lub aktualizacji Systemu lub 

Oprogramowania  (  w  tym  tych  dla  których  Zamawiający  nie  posiada  kodów  źródłowych); 

wsparcie  przy  instalacji  nowych  wersji  Systemu  lub  Oprogramowania,  tylko  w  przypadku 

żądania  Zamawiającego  oraz  wdrażanie  nowych  i  ulepszonych  wersji  Systemu  i 

Oprogramowan

ia (w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych). 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  pismach  z  dnia  01.09.2017  r.  oraz  25.10.2017  r.  udzielił 

odpowiedzi na pytania wykonawców.   

Pismo z dnia 01.09.2017 r. 

W związku z pytaniami uczestników postępowania, działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

1579)  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp",  Zamawiający  wyjaśnia  treść  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (SIWZ). 

Pytanie 

Zgodnie z  zapisem  w  treści  ogłoszenia o zamówieniu  w  pkt  111.1.3)  Zdolność  techniczna  i 

kwalifikacje  zawodowe  w  ppkt  3.  Warunek  zdolności  zawodowej,  „Zamawiający  uzna 

warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada status Autoryzowanego Partnera 

Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum, 

niezbędny  do  zapewnienia  serwisu  ze  strony  producenta  firmy  Comarch  S.A.  odnoszącego 

się do oprogramowania wykorzystywanego przez Zamawiającego, dla którego Zamawiający 

nie posiada kodów źródłowych: 

a) Comarch Data Warehouse Manager 

b) Data Editor.” 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  uzasadnił,  w  jaki  sposób  warunek  ten  jest  związany  z 

przedmiotem  zamówienia,  adekwatny  i  proporcjonalny  do  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Post

awienie tego rodzaju warunku ogranicza ilość wykonawców, którzy są zdolni do złożenia 

oferty  w  tym  postępowaniu  pomimo  tego,  że  dają  rękojmię  należytego  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia.  Zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  19 

maja  2017  r

.  (Sygn.  akt:  KIO  901/17)  „warunki  udziału  w  postępowaniu  winny  mieć 

zakotwiczenie  w  przedmiocie  zamówienia  w  taki  sposób,  aby  z  jednej  strony  pozwalały  na 

weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, 

aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji.” 

Wobec  powyższego,  wnioskujemy  o  modyfikację  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  poprzez  wykreślenie  tego  warunku,  ponieważ  narusza  zasadę  zachowania 

uczciwej konkurencji i jest nadmierny w stosunku do pr

zedmiotu zamówienia. 

Odpowiedź na pytanie 

Zamawiający  wyjaśnia,  że  oczekuje  kompletnego  serwisu  oprogramowania,  obejmującego 

również  oprogramowanie  do  którego  Zamawiający  nie  posiada  kodów  źródłowych:  Data 

Editor oraz Data Warehouse Manager. Producent ww. oprogramowania, firma Comarch S.A. 

wymaga,  aby  wytworzone  przez  nią  oprogramowanie  było  serwisowane  przez 

autoryzowanych  przez  nią  partnerów.  Informację  o  autoryzacji  i  ścieżce,  Comarch  S.A. 

udostępnia  na  swojej  stronie  internetowej.  Ww.  warunek  zdaniem  Zamawiającego  nie 

ogranicza  uczciwej  konkurencji  a  zapewnia  możliwość  ewentualnych  modyfikacji  do 

oprogramowania  poprzez  dostęp  autoryzowanego  partnera  do  kodów  źródłowych 

wytworzonego oprogramowania. 

Pismo z  dnia 25.10.2017 r.  

Pytanie nr 1 

W  kontekście  outsourcingu  bankowego  prosimy  o  wyjaśnienie,  czy  Zamawiający  stoi  na 

stanowisku,  że  przekazanie  serwisu  nawet  fragmentu  Systemu  do  dowolnego  podmiotu 

trzeciego  należy  traktować  jako  outsourcing  w  rozumieniu  prawa  bankowego,  czy  też 

podzlecenie czynności naprawy oprogramowania do podmiotu trzeciego nie jest traktowane 

przez Zamawiającego w kategorii outsourcing bankowy? 

Odpowiedź nr 1 

Jeżeli wybrana zostanie oferta Wykonawcy, który dla wykazania spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  polegał  na  zasobach  innego  podmiotu  (strony  trzeciej),  to  ten  podmiot 

będzie  realizował  tylko  zadania  o  charakterze  technicznym  (naprawa  aplikacji  na  poziomie 

kodów  źródłowych)  i  nie  będzie  zachodził  przypadek  dostępu  łub  wglądu  do  danych 

wrażliwych  osobowych  lub  bankowych.  Zamawiający  nie  traktuje  tego  podmiotu  (nie 

„dowolnego  podmiotu  trzeciego")  jako  podlegającego  regulacjom  dotyczącym  outsourcingu 

bankowego. 

Pytanie nr 2 

W  kontekście  outsourcingu  bankowego  prosimy  o  potwierdzenie,  że  zapewnienie  przez 

Wykonawcę Zamawiającemu praw do uaktualnień oprogramowania firm trzecich nie stanowi 

outsourcingu w rozumieniu prawa bankowego i jest traktowana jako odsprzedaż praw? 

Odpowiedź nr 2 

Pytanie zostało sformułowane bardzo niejednoznacznie — o jakiej „odsprzedaży praw” może 

być  mowa?  Zgodnie  z  zapisami  OPZ  oraz  IPU  (załącznik  nr  1  i  2  do  SIWZ),  Zamawiający 

zakwalifikował  zamówienie,  jako  podlegające  regulacjom  dotyczącym  outsourcingu 

bankowego  i  wymaga  od  Wykonawcy  przeprowadzającego  uaktualnienia  oprogramowania 

spełnienia  określonych  obowiązków,  ze  względu  na  pełnione  czynności  z  możliwym 

dostępem lub wglądem do danych osobowych lub bankowych. 

Pytanie nr3 

Zamawiający  oczekuje  kompletnej  usługi  serwisu  obejmującej  również  prawa  do  nowych 

wersji oprogramowania firmy Coma

rch SA. Zgodnie z zasadami księgowości prawa i wartości 

niematerialne winny być rozdzielnie fakturowane od usług. Prosimy o stosowne rozdzielenie 

tych pozycji w IPU oraz formularzu oferty, tak aby jednoznacznie rozdzielić wartość serwisu 

świadczonego jako usługi od wartości wynagrodzenia za prawa niematerialne. 

Odpowiedź nr 3 

Wymagany  na  etapie  składania  ofert  stopień  szczegółowości  formularza  cenowego  oraz 

zapisów w IPU (w Rozdziale 6) Zamawiający uznaje za wystarczający. Szczegóły dotyczące 

fakturowania z

ostaną uzgodnione z wybranym Wykonawcą. 

 Pytanie nr 4 

Czy  w  kontekście  tego,  że  oprogramowanie  autorstwa  Comarch  DWM  i  Data  Editor  są  w 

świetle  definicji  częścią  Systemu,  a  naprawa  tego  oprogramowania  wymaga  kompetencji 

potwierdzonych  certyfikatem,  czy  Zam

awiający  dopuszcza  aby  tego  typu  usługi  serwisowe 

mogły  być  podzlecone  do  innego  podwykonawcy  posiadającego  wymagany  certyfikat, 

pomimo, iż Wykonawca we wniosku o dopuszczenie do składania ofert oświadczył, że będzie 

składał  ofertę  bez  udziału  podwykonawców?  Czy  też  zlecenie  podwykonawstwa  nie  będzie 

możliwe  gdy  Wykonawca  we  wniosku  oświadczył,  że  nie  będzie  korzystał  z 

podwykonawców? 

Odpowiedź nr 4 

W jednolitym  europejskim  dokumencie  zamówienia  (JEDZ)  każdy  wykonawca  zobowiązany 

jest  wypełnić  dwie  sekcje  dotyczące  „podwykonawstwa”  w  potocznym  rozumieniu  tego 

określenia —  „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów" oraz cz. Il lit. 

D  „Informacje  dotyczące  podwykonawców,  na  których  zdolności  wykonawca  nie  polega”. 

Jeżeli  w  lit.  C  zaznaczona  została  odpowiedź  „TAK”,  to  do  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału w  postępowaniu Wykonawca zobowiązany  był  załączyć  zobowiązanie podmiotu,  na 

którego zdolności polega, do oddania do dyspozycji wskazanych zasobów na czas realizacji 

zamówienia; w tym sensie (oddania do dyspozycji określonych zasobów) ów podmiot trzeci 

stanie się podwykonawcą w realizacji zamówienia, jeśli zamówienia to otrzyma. W opisanej 

sytuacji Wykonawca nie może w lit. D odpowiedzieć „TAK”  

Inną sprawą jest sytuacja przewidziana w Rozdziale 14 IPU, to znaczy skorzystanie z innego 

podwykonawcy w trakcie realizacji umowy, kiedy nie było to przewidziane przez Wykonawcę 

na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  —  wymaga  to  pisemnej  zgody 

Zamawiającego i spełnienia określonych wymagań, pod kontrolą Zamawiającego. 

Pytanie nr 5   

Czy  czas  obsługi  problemu  obsługiwanego  przez  firmę  trzecią  odliczany  od  czasu 

Wykonawcy? 

Odpowiedź nr 5 

Nie. W trakcie realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do zachowania terminów 

świadczenia usług serwisowych określonych w OPZ oraz Umowie. 

Pytanie nr 6 

Czy  Wykonawca  będzie  uprawniony  do  wypowiedzenia  umowy  z  Zamawiającym  w 

przypadku  braku  możliwości  wywiązania  się  z  Umowy  np.:  z  uwagi  na  wygaśnięcie  umów 

partnerskich? Jeśli tak, na jakich warunkach? 

 Od po

wiedź nr 6 

To  Zamawiający  będzie  w  takiej  sytuacji  uprawniony  do  wypowiedzenia  umowy  z 

Wykonawcą, który utracił zdolność do świadczenia usług. 

Dla uniknięcia wątpliwości w toku realizacji umowy, Zamawiający modyfikuje IPU (załącznik 

nr 2 do SIWZ), dodając w 5 111 pkt 4 w brzmieniu: 

4) Wykonawca nie będzie zdolny do świadczenia usługi Serwisowej w części lub w całości, a 

w  szczególności,  jeżeli  nie  będzie  utrzymywał  ciągłości  w  zakresie  posiadania 

statusu/dysponowania  potencjałem  w  postaci  statusu  Autoryzowanego  Partnera  Comarch 

S.A w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum. 

Zmodyfikowany załącznik nr 2 do SIWZ stanowi załącznik do niniejszego pisma. 

Pytanie nr 7 

Zważywszy,  że  w  ramach  przedmiotu  umowy,  Wykonawca  będzie  świadczył  usługi  oraz 

dostarczał prawa niematerialne, a podstawą do naliczania kar umownych jest niedotrzymanie 

parametrów  usługi  naprawy  oprogramowania.  Wykonawca  zwraca  się  z  wnioskiem  o  taką 

zmianę  naliczania  kar,  aby  kary  za  niedotrzymanie  czasu  naprawy  o  naliczane  były  od 

podstawy wartości usług, nie zaś wartość stanowiąca sumę usług i praw. 

Odpowiedź nr 7 

Zgodnie  z  zapisami  w  IPU  (Rozdział  10),  kary  umowne  w  zakresie  niedotrzymania 

parametrów  usługi  naprawy  oprogramowania  określone  są  kwotowo,  nie  procentowo  od 

w

artości usług. 

Pytanie nr 8 

Zważywszy,  że  System  nie  jest  objęty  serwisem  od  1.02.2017  i  w  oparciu  o  wiedzę 

Wykonawcy istnieje poważne ryzyko wystąpienia kumulacji zgłoszeń w początkowym okresie 

serwisu,  Wykonawca  wnioskuje  o  dopuszczenie  możliwości  stosowania  kar  dopiero  po  90 

dniowym okresie przejęcia serwisu. 

Odpowiedź nr 8 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  ma  ryzyka  wystąpienia  kumulacji  zgłoszeń  w  początkowym 

okresie  serwisu.  Jeśli  wystąpi  równocześnie  kilka  problemów,  Zamawiający  będzie  je 

odpowiednio „kolejkować”. 

Pytanie nr 9 

Zważywszy,  że  System  nie  jest  objęty  serwisem  od  1.02.2017  i  w  oparciu  o  wiedzę 

Wykonawcy  istnieją  nowe  wersje  oprogramowania,  zachodzi  poważne  ryzyko  wystąpienia 

kumulacji prac związanych z aktualizacją oprogramowania w początkowym okresie serwisu, 

Wykonawca  wnioskuje  o  dopuszczenie  możliwości  stosowania  kar  dopiero  po 

zaktualizowaniu  wszystkich  elementów  systemu  do  najnowszych  wersji  wspieranych  przez 

producentów oprogramowania. Odpowiedź nr 9 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  ma  ryzyka  wystąpienia  kumulacji  prac  związanych  z 

aktualizacją Systemu, zwłaszcza że, zgodnie z OPZ, Zamawiający może wydłużyć termin 10 

dni  roboczych,  określony  dla  wykonania  takiej  instalacji.  O  wydłużenie  terminu Wykonawca 

może wystąpić do Zamawiającego, zgłaszając pojawienie się takiej nowej wersji.   

Izba  ustaliła,  ze  w  ramach  postępowania  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców  (zbiorcze 

zestawienie ofert z dnia 02.11.2017 r.). Wykonawca Fabrity K2 Spółka z o.o. z cena ofertową 

wynoszącą  1.483.380,00  zł  brutto  oraz  wykonawca  CA  Consulting  S.A.  z  cena  ofertowa 

wynoszącą 1.675.260,00 zł brutto. 

Zamawiający  w  dwóch  kolejnych  pismach  (z  dnia  .07.11.2017  r.  oraz    z  14.11.2017  r.) 

wezwał  Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny.  Wezwania  te  zostały  przez  Zamawiającego  zastrzeżone  jako 

zawierające tajemnice przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  udzielił  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  w  pismach  z  dnia  10  i  16 

listopada 2017 r. zastrzegając ich treść jako zawierającą tajemnice przedsiębiorstwa.   

Zamawiający  pismem  z  dnia  30.11.2017  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  za  którą  została  uznana  oferta  CA  Consulting  S.A.  z  ceną  ofertową 

wynoszącą  1.675.260,00  zł  brutto.  Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  odrzucił 

ofertę wykonawcy Fabrity 2K Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.  

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że: 

W  złożonych  wyjaśnieniach  wykonawca  Fabrity  2K  Spółka  z  o.o.  oświadczył,  że  przy 

obliczaniu  poszczególnych  elementów  zawartych  w  kalkulacji  cenowej  wziął  pod  uwagę 

wszelkie okoliczności, które prowadzą do wykonania zamówienia z zyskiem przy zachowaniu 

oszczędnych  metod  jego  wykonania  (…),  a  także  uwzględnił  wszelkie  ryzyka  związane  z 

możliwością naliczenia przez Zamawiającego kar umownych oraz wszelkie koszty związane 

z  wykonaniem  przedmiotowego  zamówienia,  jednakże,  zdaniem  Zamawiającego,  nie 

przedstawił  elementów  składowych  ceny:  całą  kwotę  w  obydwu  przypadkach  wykazał  w 

pozycji  „cena  własna  Fabrity  2K”,  natomiast  opłatę  za  zapewnienie  wsparcia/subskrypcji 

producenta  dla  oprogramowania  Data  Warehouse  i  Data  Editor  określił  jako  „0,00  zł”. 

Przedstawioną  wycenę  Wykonawca  umotywował  stwierdzeniem,  iż  z  uzyskanych  informacji 

publicznych  (historia  wersji  na  stronie  producenta 

–  ComArch  S.A.),  przekazywanych 

partnerom, wymienione moduły nie są rozwijane. 

Jak  wskazał  następnie  Zamawiający  na  stronie  internetowej  Comarch  S.A.  brak  jest 

jakichkolwiek informacji o zakończeniu rozwoju i wsparcia dla Data Warehouse i Data Editor. 

Dla ww. modułów systemu Zarządczej Hurtowni Danych (ZHD) Zamawiający nie dysponuje 

kodami  źródłowymi  (co  zostało  wyraźnie  wskazane  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia),  a 

jednocześnie  w  miarę  rozwoju  ZHD  konieczne  jest  dostosowywanie/pozyskanie  nowych 

wer

sji  również  tych  modułów,  czego  w  tej  sytuacji  nie  można  przeprowadzić  bez  zgody  i 

wsparcia  producenta.  Zatem,  jak  wskazał,  Zamawiający,  sprawa  prawidłowej  wyceny 

związanych  z  tym  kosztów  jest  w  ocenie  Zamawiającego  kluczowa  dla  stwierdzenia,  czy 

możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez 

Zamawiającego.  Dotyczy  to  w  szczególności  możliwości  uzyskiwania  nowych, 

licencjonowanych  przez  producenta,  wersji  ww.  modułów,  a  nie  wdrażania  rozwiązań 

równoważnych  dla  tych  modułów  na  adekwatnych  warunkach,  co  byłoby  sprzeczne  z 

wymaganiami Zamawiającego określonymi w postępowaniu.   

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  pierwszej  k

olejności  Izba,  odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego 

podniesionej  w  toku  rozprawy,  mającej  miejsce  w  dniu  22.12.2017  r.,  wskazuje,  że  analiza 

uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego (w pełnej jej treści) nie pozostawia 

wątpliwości,  jakie  były  podstawy  faktyczne  oraz  prawne  tej  czynności.  Należy  bowiem 

zwrócić  uwagę  na  fakt,  iż  czynność  ta  została  przez  Zamawiającego  poprzedzona 

dwukrotnym  zwróceniem  się  do  Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  wynagrodzenia.  W  procedurze  tej 

Zamawiający  kierował  do  wykonawcy  szczegółowe  pytania  i  wyrażał  swoje  wątpliwości. 

Zatem czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie była czynnością pozostającą w próżni, 

lecz  czynnością  wynikową  –  czego  wyraz  znajdujemy  w  uzasadnieniu.  Zamawiający 

przywołał  w  uzasadnieniu  z  dnia  30.11.2017  r.  te  informacje  uzyskane  od  Odwołującego, 

które  legły  u  podstaw  odrzucenia  oferty  i  w  ocenie  Izby  nie  był  on  zobligowany  do 

przytaczania  pełnej  treści  odpowiedzi  udzielonej  przez  Odwołującego.  Takie  działanie 

stanowiłoby  bowiem  niepotrzebny  formalizm.  Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  uzasadnienie  tej 

czynności było jasne i wyczerpujące – zaś jego podsumowanie znalazło się na str. 4 pisma z 

dnia  30.11.2017  r.  (objętej  zastrzeżeniem  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa).  Nie  sposób 

również zgodzić się z Odwołującym, że nie istnieje możliwość zbiegu przesłanek odrzucenia 

oferty  ujętych  w  treści  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp.  Taka  możliwość  istnieje,  czego 

przykładem  jest  nie  uwzględnienie  w  ofercie  Odwołującego  konieczności  zapewnienia 

wsparcia  producenta  oprogramowania  objętego  usługami  serwisowymi  i  w  konsekwencji, 

brak wyceny tego wsparcia.   

W  drugiej  kolejności  Izba,  mając  na  względzie  dokonane  przez  Odwołującego 

zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zarówno  wyjaśnień  z  dnia  10  i  16  listopada 

2017  r.,  jak  również  części  uzasadnienia  odwołania  wskazuje,  że  okoliczność  nie 

uwzględnienia  w  ramach  oferty  oraz  w  zaoferowanym  wynagrodzeniu  wsparcia/subskrypcji 

producenta oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager oraz Comarch Data Editor 

była  okolicznością  w  sposób  jawny  prezentowaną  przez  Odwołującego  w  trakcie  rozprawy 

mającej  miejsce  w  dniu  22  i  27  grudnia  2017  r.  Na  rozprawie  w  dniu  22.12.2017  r. 

Odwołujący wskazał, że: Odnosi się do pkt 2 str. 11 odpowiedzi na odwołanie wskazując, że 

jego  zdaniem  wsparcie  subskrypcji  nie  było  elementem  OPZ  i  trudno  żeby  wycenił  taką 

pozycję.  Cechą  charakterystyczną  wyceny  usług  jest  ujęcie  stawek  godzinowych.  Tym 

samym  kwestia  braku  w

yceny  tego  elementu  świadczenia  nie  spełnia  ustawowych 

przesłanek objęcie ich zastrzeżeniem – a więc stanowi informację jawną.   

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego  Izba  wskazuje,  że  nie  zgadza  się  ze 

stanowiskiem  Odwołującego  wyrażony  w  toku rozprawy  mającej  miejsce dnia 22.12.2017  r. 

Odwołujący  wskazał  wówczas,  że:  Zamawiający  nie  może  narzucać  sposobu  realizacji 

świadczenia  przez  nabycie  licencji  bądź  usług  od  Comarch  zaś  Odwołujący  dysponuje 

wszystkimi koniecznymi elementami do wykonania usługi opierając się na potencjale swojego 

podwykonawcy, który jest autoryzowanym partnerem i to on wykona te czynności.  W ocenie 

Izby  kwestia  sposobu  realizacji  świadczenia  była  w  tym  wypadku  zdeterminowana 

istniejącym  stanem  faktycznym  –  nie  zaś  zależną  od  woli  Zamawiającego.  Realizacja 

przedmiotu  zamówienia  nie  polegała  bowiem  na  budowie  systemu  od  podstaw,  lecz  na 

utrzymaniu  istniejącego  systemu,  i  to  system  wytworzonego  przez  podmiot  niezależny 

zarówno od Odwołującego, jak również Zamawiającego. Tym samym zakres przewidzianych 

do  realizacji  czynności  był  determinowany,  po  pierwsze  wymaganiami  Zamawiającego,  po 

drugie zaś istniejącym stanem faktycznym i prawnym. Niesporną kwestią było bowiem, że w 

skład  objętej  zamówieniem  hurtowni  danych  wchodziło  oprogramowanie    Comarch  Data 

Warehouse  Manager  oraz  Comarch  Data  Editor, 

do  którego  wyłączne  prawa  autorskie 

posiada 

Comarch  S.A.,  jak  również  to,  że  Zamawiający  nie  posiada  kodów  źródłowych  do 

tego oprogramowania, zaś jego producent celem realizacji usługi związanej z utrzymaniem i 

modyfikacjami  tego  oprogramowania  wymaga  uzyskania  statusu  autoryzowanego  partnera. 

Zatem, w ocenie Izby, te niesporne okoliczności determinowały sposób skonstruowania przez 

Zamawiającego,  zarówno  warunków  podmiotowych,  jak  również  sposób  dokonania  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  w  następstwie  determinowały  sposób  wyceny  i  sposób  realizacji 

świadczenia przez wykonawców. 

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wyrażonego, w trakcie rozprawy mającej 

miejsce w dniu 22.12.2017 r., co do odpowiedzi 

na pytanie 6 z dn. 25.10.2017 r. gdzie doszło 

do  modyfikacji  §  111  pkt  1  wzoru  umowy,  jak  również  stanowiska  wyrażonego  w  piśmie  z 

dnia 16.11.2017 r. (odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 14.11.2017 r.), gdzie na str. 5 

w pkt 3 (zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa) Odwołujący wyraził swój pogląd, co 

do faktycznego zakresu zamówienia,  w  tym  konsekwencji  wynikających z  treści modyfikacji 

IPU (załącznik nr 2 do SIWZ) dokonanej pismem z dnia 25.10.2017 r. (dodanie § 111 pk 4) 

Izba wskazuje, że z przywołanej przez Odwołującego modyfikacji IPU (utrzymywanie statusu 

Autoryzowanego  Partnera  Comarch  S.A.  w  segmencie  produktów  z  rodziny  Comarch  ERP 

XL lub Comarch ERP Altum) w połączeniu z innymi postanowieniami SIWZ (załącznik nr 1 do 

SIWZ  OPZ 

–  Ad.  1  pkt  2a,  2b,  2c  oraz  2d)  wynika,  czego  Zamawiający  oczekuje  od 

wykonawcy.  Co  istotne  z  pytania  nr  3  zawartego  w  piśmie  z  dnia  25.10.2017  r.,  na  które 

odpowiedź  była  cytowana  na  rozprawie  przez  Odwołującego,  wynika  wprost,  że 

„Zamawiający  oczekuje  kompletnej  usługi  serwisu  obejmującej  również  prawa  do  nowych 

wersji  oprogramowania  firmy  Comarch  S.A.”  –  co  wprost  pokazuje,  że  wykonawcy  byli 

świadomi  swoich  obowiązków  związanych  z  rozwojem  systemu  i  sposobem  jego  realizacji. 

Na powyższe wskazują także pozostałe pytania zadawane przez wykonawców, stąd też Izba 

przytoczyła je w całości w uzasadnieniu w ramach ustaleń faktycznych.   

Jeżeli  bowiem  mamy  do  czynienia  z  istniejącą  aplikacją  (opartą  w  zasadniczym 

module  na gotowych  produktach  Comarch  S.A. w  postaci  Data Warehouse  Manager  i  Data 

Editor),  dla  której  Zamawiający  nie  posiada  kodów  źródłowych  to  jej  utrzymanie 

(serwisowanie)  przy  takim  brzmieniu  postanowień  SIWZ  wymagało  nabycia  wsparcia  od 

producenta tego oprogramowania. W ocenie Izby okoliczności prawne i faktyczne związane z 

przedmiotem zamówienia nie pozwalały na prawidłowe świadczenie usługi serwisowych bez 

uzyskania  od  jego  producenta  oferty  obejmującej  wsparcie/subskrypcję  dla  tej  usługi.  Jak 

wynika  zaś  jednoznacznie  z  treści  oświadczenia  Comarch  S.A.,  zawartego  w  skierowanym 

do  Zamawiającego  piśmie  z  dnia  06.11.2017  r.,  jedynym  podmiotem,  który  wystąpił  do 

producenta oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager oraz Comarch Data Editor 

z  zapytaniem  o  ofertę  na  zapewnienie  wsparcia/subskrypcji  był  CA  Consulting  S.A.  Choć 

Odwołujący  kwestionował  na  rozprawie  wiarygodność  tego  oświadczenia jego  prawdziwość 

nie  została  podważona  żadnym  dowodem,  jak  również  Odwołujący  nie  udowodnił  tezy 

przeciwnej, tj. że były inne podmioty, które o taką ofertę wystąpiły.     

Iz

ba  wskazuje,  że  Odwołujący  skupił  się  w  swojej  argumentacji  (zarówno  w  trakcie 

rozprawy,  jak  również  w  pismach  z  dnia  10.11.2017  r.  i  16.11.2017  r.)  na  podmiotowym 

znaczeniu  wymogu  związanego  ze  statusem  autoryzowanego  partnera  Comarch  S.A. 

pomijając  kwestię  znaczenia  tego  wymogu  dla  przedmiotowej  części  wymagań  ujętych  w 

SIWZ.  Postawienie  takiego  wymogu  (tj.  warunku  podmiotowego) 

przez  Zamawiającego 

byłoby bezprzedmiotowe i niezgodne z przepisami ustawy Pzp, gdyby nie przekładało się na 

realizację  przedmiotu  zamówienia,  tj.  nie  służyło  realizacji  czynności  w  ramach  usługi,  do 

których niezbędny jest taki status i bez jego uzyskania lub bez współpracy w podmiotem go 

posiadającym  nie  byłoby  możliwe  należyte  zrealizowanie  usługi.  Jednakże  Odwołujący  ani 

żaden  z  wykonawców  nie kwestionował  tego  warunku na  etapie  postępowania,  co pozwala 

przyjąć,  że  został  on  uznany  za  związany  z  przedmiotem  zamówienia  i  do  niego 

proporcjonalny. 

Izba  zawraca  również  uwagę  na  brak  konsekwencji  Odwołującego  przy  prezentacji 

argument

ów na poparcie swojego stanowiska. Otóż z jednej strony Odwołujący kwestionuje 

postanowienia SIWZ (dotyczące OPZ) pod względem wymogu w ramach którego wykonawcy 

mieli  dokonać  modyfikacji  istniejącego  oprogramowania,  w  tym  usuwać  jego  błędy, 

dostarczać kolejne wersje, wdrażać je i serwisować, zaś z drugiej strony w swoim stanowisku 

na etapie postępowania przetargowego (wyjaśnienia z dnia 10 i 16 listopada 2017 r.) oraz na 

rozprawie  wskazuje  na  prawidłowość  wyliczonego  wynagrodzenia,  w  tym,  co  wskazał  na 

rozp

rawie w dniu 27.12.2017 r., że bez znaczenia jest który podmiot zrealizuje te usługi (sam 

wykonawca, czy też jego partner). Odwołujący wskazywał również w pismach z dnia 10 i 16 

listopada  2017  r.,  że  ani  sposób  rozliczenia  między  partnerami,  ani  sposób  „wyceny”  tego 

elementu  usługi  nie  musi  być  przez  wykonawcę  szczegółowo  wskazywany  –  jednocześnie 

podnosząc argument, w ocenie Izby nie korespondujący z pozostałymi twierdzeniami, że opis 

przedmiotu  zamówienia  wprost  nie  wskazywał,  że  usługa  miała  obejmować  nabycie 

subskrypcji 

–  a  zatem  ten  element  wykracza  poza  zakres  przedmiotowy  zamówienia.  Tego 

rodzaju argumentacja, w ocenie Izby, nawet gdyby była podniesiona z ostrożności, nie może 

przemawiać  za  uwzględnieniem  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Jest  ona  bowiem 

niespójna,  wewnętrznie  sprzeczna  i  nie  została  poparta  przez  Odwołującego  żadnymi 

dowodami. 

W ocenie Izby, zarówno opis przedmiotu zamówienia, w tym istniejący stan faktyczny, 

jak również informacje kierowane dodatkowo do wykonawcy przez Zamawiającego (dowód w 

postaci  korespondencji  mailowej  z  dnia  10.10.2017  r.    w  postaci  „zaproszenia  do  złożenia 

oferty”  w  postepowaniu  znak  DZZK/84/DRI/2017)  nie  budziły  wątpliwości,  co  do  zakresu 

przedmiotowego  usługi.  O  ile,  jak  twierdził  Odwołujący,  nie  doszukał  się  on  takich 

obowiązków  analizując  opis  przedmiotu  zamówienia  –  nie  mógł  już  mieć  jakichkolwiek 

wątpliwości  analizując  informację  z  dnia  10.10.2017  r.  (zaproszenie  do  złożenia  oferty). 

Dowód ten, przedstawiony przez Zamawiającego (i znajdujący się w aktach  postępowania), 

nie  pozostawiał,  w  ocenie  Izby,  żadnych  wątpliwości  i  jest  najistotniejszym  dowodem 

podważającym  argumentację  Odwołującego.  Zamawiający  bowiem  w  zaproszeniu  do 

złożenia  oferty  wprost  wskazał,  że:  „Dodatkowo  Zamawiający  przekazuje,  że  zgodnie  z 

uzyskaną  od  Comarch  S.A.  informacją,  Wykonawcy  powinni  się  zwrócić  do  firmy  Comarch 

S.A.  w  celu  uzyskania  stosownej  oferty  na  niezbędne  w  przedmiotowym  postępowaniu 

‘wsparcie/subskrypcje’  w  zakresie  poniższych  aplikacji:  Data  Editor  i  Comarch  Data 

Wareh

ouse  Manager”.    Otrzymanie  tej  informacji  zostało  potwierdzone  w  tym  samym  dniu 

przez  p.  R.  K.  z  adresu  mailowego  R..K.

@fabrity.pl.  Dowód  ten  przesądza,  że  Odwołujący 

został  przez  Zamawiającego  poinformowany,  zarówno  o  objętej  przedmiotem  zamówienia 

konieczności  dostarczania  pełnego  wsparcia  dla  określonych  aplikacji,  jak  również  o 

podmiocie,  który  takiego  wsparcia  może  udzielić.  Powyższe  koresponduje  z  pozostałymi 

wymaganiami ujętymi w treści SIWZ, tj. ujętymi w załączniku nr 1 do SIWZ OPZ – Ad. 1 pkt 

2a,  2b,  2c  oraz  2d  czynnościami  w  postaci:  usuwanie  wad  systemu  i  oprogramowania, 

informowanie Zamawiającego o udostępnionych nowych  lub ulepszonych wersjach Systemu 

i  Oprogramowania  wykorzystywanych  przez  rozwiązanie  Zamawiającego  (w  tym  tych  dla 

których  Zamawiający  nie  posiada  kodów  źródłowych),  dostarczanie  nowych  i  ulepszonych 

wersji  Systemu  i  Oprogramowania 

–  na  pisemne  żądanie  Zamawiającego  zgłoszone  po 

informacji  Wykonawcy  o  dostępności  nowej  wersji  lub  aktualizacji  Systemu  lub 

Oprogramowania  (w  tym  tych  dla  których  Zamawiający  nie  posiada  kodów  źródłowych); 

wsparcie  przy  instalacji  nowych  wersji  Systemu  lub  Oprogramowania,  tylko  w  przypadku 

żądania  Zamawiającego  oraz  wdrażanie  nowych  i  ulepszonych  wersji  Systemu  i 

Oprogramowani

a  (w  tym  tych  dla  których  Zamawiający  nie  posiada  kodów  źródłowych). 

Tabela ta,  w  ocenie Izby,  dookreśla opis  przedmiotu  zamówienia wskazując na  wymagania 

Zamawiającego  wchodzące  w  skład  czynności  serwisowych  dla  Zarządczej  Hurtowni 

Danych. 

Jak  zaś  wynika  z  zaproszenia  do  złożenia  oferty  z  dnia  10.10.2017  r.  te  elementy 

przedmiotu  zamówienia  wymuszały  konieczność  uzyskania  wsparcia/subskrypcji  od 

producenta  oprogramowania,  które  jak  wskazał  Zamawiający,  jest  „niezbędne  w 

przedmiotowym  postępowaniu”  (vide:  treść  maila  z  dnia  10.10.2017  r.  –  zaproszenie  do 

złożenia oferty). 

Dowód  ten  nie  został  przez  Odwołującego  w  żaden  sposób  zakwestionowany,  nie 

zaprzeczył  On  również  faktom  wykazanym  przy  jego  użyciu  –  co  Izba,  oceniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  uznała  za  przyznanie  tego  faktu  przez  Odwołującego. 

Jednakże  nawet  gdyby  Odwołujący  zaprzeczył  tym  faktom  takie  zaprzeczenie  byłoby 

bezskuteczne,  gdyż  wraz  z  tą  informacją  Odwołujący  otrzymał  zaproszenie  do  złożenia 

oferty,  wzór  umowy  o  poufności,  SIWZ,  IPU  (załączniki  do  korespondencji  mailowej  z  dnia  

10.10.2017  r.).  Tym  samym  w  ocenie  Izby  Odwołujący  został  w  tym  dniu  poinformowany 

przez Zamawiającego wprost o ciążących na nim obowiązkach i wymaganiach związanych z 

aplikacjami  Data  Editor  oraz  Comarch  Data  Warehouse  Manager.  Zatem  twierdzenia 

Odwołującego,  że  przedmiot  zamówienia  nie  obejmował  konieczności  nabycia  subskrypcji, 

czy też wsparcia od wytwórcy oprogramowania pozostają w sprzeczności z ustalonym przez 

Izbę stanem faktycznym. 

Co  niezwykle  istotne  inf

ormacja  skierowana  do  wykonawców  (w  tym  Odwołującego) 

wraz z zaproszeniem do składania ofert (korespondencja mailowa z dnia 10.10.2017 r.) była 

konsekwencją  korespondencji  Zamawiającego  z  producentem  oprogramowania  –  Comarch 

S.A.  z  dnia  25.07.2017  r.  (odpo

wiedź  na  pismo  BGK  z  dnia  20.07.2017  r.).  Zamawiający 

próbował  bowiem  ustalić  zasady  korzystania  i  warunki  cenowe  dla  innych  potencjalnych 

wykonawców  w  celu  zapewnienia  świadczenia  serwisu  (umożliwienie  innym  wykonawcom 

prowadzenia  prac  serwisowych  oraz  ro

zwojowych).  Oznacza  to,  że  Zamawiający  podjął 

działania  zmierzające  do  „otwarcia”  postępowania  na  konkurencję,  zaś  po  uzyskaniu  od 

Comarch S.A. informacji, że producent oprogramowania nie może złożyć takiej oferty BGK z 

możliwością jej przeniesienia na dowolnego wskazanego przez BGK wykonawcę. Jednakże 

Comarch  S.A.  w  ww.  korespondencji  mailowej  wska

zał  jednocześnie,  że  Comarch  S.A.  nie 

będzie  brał  udziału  w  postępowaniu  oraz,  że  Autoryzowanym  Partnerom,  którzy  wezmą  w 

nim udział, zostaną zapewnione równe warunki handlowe ubiegania się o ww. zamówienie i 

że  producent  oprogramowania  przygotuje  i  przekaże  stosowną  ofertę  Autoryzowanym 

Partnerom Comarch, którzy się o to zwrócą, po uruchomieniu postępowania przetargowego. 

Powyższe  poskutkowało  przekazaniem  przez  Zamawiającego  informacji  o  konieczności 

uwz

ględnienia  w  ofercie  (a  zatem  w  konsekwencji  i  w  cenie  ofertowej)  konieczności 

uzyskania  takiej  oferty  na,  niezbędne  w  przedmiotowym  postępowaniu  –  jak  wskazał 

Zamawiający,  wsparcie/subskrypcję  w  zakresie  aplikacji  Data  Editor  i  Comarch  Data 

Warehouse Manager.  

Powyższe  oznacza,  że  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  pełen  zakres 

informacji  koniecznych  do  prawidłowej  identyfikacji,  i  co  za  tym  idzie,  prawidłowej  wyceny 

przedmiotu  zamówienia.  Nie  potwierdził  się  zatem,  w  ocenie  Izby,  zarzut  naruszenia  art.  7 

ust.  1  i  38  ust.  4  ustawy  Pzp  polegający  na,  zdaniem  Odwołującego,  zmianie  opisu 

przedmiotu zamówienia po terminie otwarcia ofert. 

Jednakże  o  oddaleniu  zarzutów  zawartych  w  treści  odwołania  zdecydowały  przede 

w

szystkim kwestie dowodowe i proceduralne. Otóż Izba ocenia zawarte w odwołaniu zarzuty 

w  oparciu  o  okoliczności  faktyczne,  które  stosownie  do  treści  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp, 

winny  zostać  udowodnione  stosownymi  środkami  dowodowymi.  Zawarty  w  powyższym 

pr

zepisie  obowiązek  dowody  wymusza  oparcie  rozstrzygnięcia  na  faktach,  które  zostały 

wykazane  w  przeprowadzonym  postępowaniu  dowodowym.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie 

wykazał  (nie  udowodnił)  faktów,  na  których  oparł  swoją  argumentację.  Jeżeli  partner 

Odwołującego  nie  uzyskał  od  Comarch  S.A.  oferty  związanej  z  modyfikacjami  programów 

Data  Warehouse  Manager  i  Data  Editor  w  wyniku  toczony  rozmów  z  przedstawicielami 

Comarch  S.A.,  fakt  ich  prowadzenia  powinien  być  przez  Odwołującego  udowodniony. 

Odwołujący  wskazywał,  że  jego  partner  otrzymał  informacje,  że  producent  nie  subskrybuje 

modułów DWM Comarch oraz Data Editor i na rozprawie wskazał, że taka informacja została 

potwierdzona przez producenta również po wniesieniu odwołania (protokół z rozprawy z dnia 

r.).  Jednakże  fakty  te  nie  zostały  przez  Odwołującego  w  żaden  sposób 

wykazane. Przeciwne tezy zostały zaś wykazane dowodami złożonymi przez Zamawiającego 

i  Przystępującego  (vide:  zaproszenia  do  złożenia  oferty  z  dnia  10.10.2017  r.  oraz 

oświadczenie Comarch S.A. z dnia 06.11.2017 r.). Oznacza to, że ujęta przez Odwołującego 

w  wyjaśnieniach  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego,  które  oparte  było  o  treść  art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp  (wyjaśnienia  z  dnia  10.11.2017  r.  i  16.11.2017  r.  -  objęte  zastrzeżeniem 

jako  taj

emnica  przedsiębiorstwa)  argumentacja  potwierdza,  że  Odwołujący  nie  tylko  nie 

wycenił istotnego elementy zamówienia, ale również uznał, wbrew postanowieniom SIWZ, że 

nie wchodzi on w zakres przedmiotowy zamówienia.  

Powyższe,  w  ocenie Izby,  wskazuje,  że Zamawiający  w  sposób  uprawniony  odrzucił 

ofertę złożoną przez  Odwołującego  na  podstawie art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  oraz  art.  90  ust.  3 

ustawy Pzp. Łączna ocena stanowiska Odwołującego prezentowanego w ramach wyjaśnień 

(pisma  z  dnia  10.11.2017  r.  i  16.11.2017  r

.)  oraz  prezentowanego  przez  Odwołującego  na 

rozprawie  (w  dniu  22  i  27  grudnia  2017  r.)  pozwala  uznać  za  przyznany  fakt  nie 

uwzględnienia  w  ofercie  czynności  wsparcia,  rozwoju,  modyfikacji  (w  tym  obowiązku 

informowania o nowych wersjach systemu i dostarcza

niu ich na żądanie Zamawiającego) dla 

aplikacji Comarch Data Warehouse Maganer i Comarch Data Editor. 

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Mając  na  uwadze 

powyższe  nie  doszło  również  do  naruszenia  art.  91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż 

czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty CA Consulting S.A. znalazła potwierdzenie w 

ustalonym przez Izbę stanie faktycznym i prawnym.          

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wy

nik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………