KIO 2555/18 POSTANOWIENIE dnia 21 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2555/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Chudzik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  21  grudnia  2018  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10 

grudnia 2018 r. przez 

M&D s.r.l. z siedzibą w Rzymie (Włochy), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wrocławskie  Przedsiębiorstwo  Hala  Ludowa 

Sp. z 

o. o. z siedzibą we Wrocławiu, 

orzeka: 

odrzuca odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  M&D  s.r.l.  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. 

Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Sygn. akt: KIO 2555/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Wrocławskie  Przedsiębiorstwo  Hala  Ludowa  Sp. z o.  o.    –  prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

Wykonanie  prac  budowlanych  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Rozwój  kompleksu 

Hali Stulecia: przebudowa wnętrza – Etap II”. 

W dniu 

10 grudnia 2018 r. wykonawca M&D s.r.l. wniósł odwołanie wobec czynności 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie  przepisów  art.  93  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący,  którego 

oferta  uznana  została  za  najkorzystniejszą,  stwierdził,  że  nie  dopuścił  się  bezczynności 

objętej  dyspozycją  przepisu  art.  94  ust.  3  ustawy,  która  uprawniałaby  Zamawiającego  do 

wyboru kolejnej oferty jako najkorzystniejsza, zawierającej cenę przekraczającą kwotę, którą 

Zamawiający  może  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  co  stało  się  podstawą  do 

unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy z Odwołującym. 

Uzasadniając  dopuszczalność  wniesienia  odwołania  na  czynność  unieważnienia 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi  unijne,  

Odwołujący  stwierdził,  że  odwołanie  jest  dopuszczalne  na  podstawie  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  podniósł,  że  przepisy  określające  podstawy  unieważnienia 

postępowania zostały zamieszczone w dziale II ustawy w rozdziale 4 zatytułowanym Wybór 

najkorzystniejszej  oferty, 

co  zdaniem  Odwołującego  oznacza,  że  w  zakresie  pojęcia  wybór 

najkorzystniejszej  oferty 

mieści  się  również  unieważnienie  postępowania.  W  ocenie 

Odwołującego  ma  to  uzasadnienie  funkcjonale,  gdyż  wybór  oferty  najkorzystniejszej  nie 

stanowi jedynie pustej czynności, lecz wiąże się z określonymi, istotnymi konsekwencjami – 

stanowi  dla  stron  zobowiązanie  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

które  jest  dodatkowo  wzmocnione  zabezpieczeniem  w  postaci  wadium,  a  unieważnienie 

postępowania  kładzie  temu  kres,  dlatego  zasadne  jest  zaskarżenie  tej  czynności  na 

podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6, który od strony funkcjonalnej obejmuje również stosowanie 

przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Według  informacji  przekazanej  przez  Zamawiającego  (w  aktach  sprawy)  całkowita 

wartość  zamówienia  wraz  z  przewidywanymi  zamówieniami  uzupełniającymi  wyniosła 

7.176.756,19  zł,  co  stanowi  równowartość  1.664.484,12  euro.  Okolicznością  bezsporną, 

przyznaną  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania  jest  to,  że  wartość  zamówienia  jest 

mniejsza  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp.  

Izba  z  urzędu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  dokonała  czynności 

formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  przedmiotowe 

odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem 

czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. 

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest 

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  tzw.  postępowaniach  podprogowych 

przysługuje  prawo  wniesienia  odwołania  uległ  rozszerzeniu  w  wyniku  nowelizacji  z  22 

czerwca  2016  r.,  która weszła  w  życie  w  dniu  28  lipca  2016  r.  (między  innymi  o  czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  przedmiotowe 

odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec  których  ustawodawca  również  po 

nowelizacji  nie  przewidział  możliwości  zaskarżenia.  Zaskarżoną  czynnością  jest  bowiem 

czynność unieważnienia postępowania, która – nawet przy uwzględnieniu szerokiej wykładni 

określenia  wybór  najkorzystniejszej  oferty  –  nie  mieści  się  w katalogu  określonym  art.  180 

ust. 2 ustawy Pzp.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  w  sposób  nieuprawniony  próbuje  wywodzić 

dopuszczalność  odwołania  na  czynność  unieważnienia  postępowania  z  uchwały  Sądu 

Najwyższego  z  17  listopada  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  III  CZP  58/17.  Przedmiotowa 

uchwała  została  wydana  na  skutek  pytania  prawnego  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku, 

rozpatrującego skargę na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej odrzucające odwołanie 

wniesione  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  i  zaniechania 

wykluczenia go z postępowania.  

Wskazać należy, że po wejściu w życie wspomnianej wyżej nowelizacji Krajowa Izba 

Odwoławcza zajmowała jednolite stanowisko,  zgodnie z którym  w  użytym  w  art.  186  ust.  2 

pkt  6  ustawy  Pzp  w 

określeniu  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  mieści  się 

zaniechanie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  czy  zaniechanie  odrzucenia  oferty, 

a jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w SIWZ. Taka linia orzecznicza była rozbieżnie oceniana przez sądy okręgowe, 

skutkiem  czego 

było  skierowane  do  Sądu  Najwyższego  pytanie  prawne.  Sąd  Okręgowy 

w 

Gdańsku  zwrócił  się  do  Sądu  Najwyższego  o  rozstrzygnięcie,  czy  w  pojęciu  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  z  art.  180  ust.  2  pkt  2  ustawy  P

zp  mieści  się  prawo  wniesienia 

odwołania  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  którego  wadliwość  polega  na  zaniechaniu 

wykluczenia  wykonawcy,  który  złożył  taką  ofertę,  lub  zaniechaniu  odrzucenia  oferty,  która 

powinna być odrzucona. 

Podkreślenia  wymaga,  że  niedopuszczalność  zaskarżania  w  tzw.  postępowaniach 

podprogowych  czynności  unieważnienia  postępowania  nie  była  kwestią  sporną  ani 

w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  ani  sądów  okręgowych.  Do  kwestii  tej  nie 

odnosi  się  również  stanowisko  Sądu  Najwyższego  wyrażone  w  sprawie  III  CZP  58/17, 

w 

której  –  jak  wskazano  powyżej  –  istotą  rozstrzygnięcia  była  dopuszczalność  zaskarżenia 

zaniechania odrzucenia oferty lub zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. To 

tych  właśnie  zaniechań,  których  skutkiem  był  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  dotyczy 

stanowisko  Sądu  Najwyższego,  dopuszczające  możliwość  wniesienia  odwołania.  Ze 

stanowiska tego nie sposób natomiast wyprowadzić wniosku o dopuszczalności zaskarżenia 

czynności unieważnienia postępowania.  

Podobnie

,  do  dopuszczalności  zaskarżenia  zaniechań  poprzedzających  wybór 

najkorzystniejszej oferty, odnosi się stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 23 

maja  2018  r.  (sygn.  akt  IV  CSK  448/17). 

Uzasadnienie  tego  wyroku  nie  daje  żadnych 

podstaw,  aby  wybór  najkorzystniejszej  oferty  rozumieć  aż  tak  szeroko,  jak  tego  chce 

Odwołujący, tj. w sposób obejmujący również unieważnienie postępowania. 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  jakkolwiek  w  wyniku  rozstrzygnięć 

dokonanych  przez  Sąd  Najwyższy  określenie  wybór  najkorzystniejszej  oferty  należy 

rozumieć  szerzej  niż  to  początkowo  przyjęto  w  orzecznictwie  Izby,  to  szersze  rozumienie 

odnosi  się  do  zaniechania  odrzucenia  oferty  czy  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy 

i w konsekwencji  dokonania  wyboru  takiej  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wnioski 

wypływające  z  kontroli  instancyjnej  orzeczeń  Izby  nie  dają  natomiast  podstaw  do 

dopuszczenia możliwości zaskarżenia czynności unieważnienia postępowania. 

Powyższej  oceny  nie  zmienia  okoliczność,  że  Odwołujący,  zaskarżając  czynność 

unieważnienia  postępowania,  podejmuje  polemikę  ze  zdarzeniami  poprzedzającymi  tę 

czynność, tj. z ustaleniami Zamawiającego w zakresie uchylenia się przez Odwołującego od 

zawarcia  umowy.  Polemika  ta  stanowi  jedynie  kwestionowanie 

okoliczności,  które 

dop

rowadziły  Zamawiającego  do  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  nie  odnosi  się 

natomiast  do 

czynności  lub  zaniechań  poprzedzających  wybór  oferty  najkorzystniejszej  – 

a 

tylko  w  takiej  sytuacji  możliwe  byłoby  stwierdzenie  dopuszczalności  odwołania. 

W rozpoz

nawanej  sprawie  ustalenia  Zamawiającego  nie  doprowadziły  bowiem  do  wyboru 

innej  oferty,  ale  do  unieważnienia  postępowania.  Zauważyć  również  należy,  że  każde 

unieważnienie  postępowania  poprzedzone  jest  stwierdzeniem  przez  Zamawiającego 

zaistnienia  okoliczno

ści  określonych  w  art.  93  ust.  1  ustawy  Pzp.  Kwestionowanie 

wystąpienia  takich  okoliczności  nie  zmienia  faktu,  że  finalnie  zaskarżoną  czynnością  jest 

czynność  unieważnienia  postępowania,  która  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia 

poniżej progów unijnych zaskarżeniu nie podlega. 

Zauważenia  wymaga  również,  że  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było 

ograniczenie dopuszczalności odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej 

niż  tzw.  progi  unijne,  zbędne  byłoby  określanie  katalogu  czynności  podlegających 

zaskarżeniu  w takich  postępowaniach.  Gdyby  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach 

wyboru oferty najkorzystniejszej 

podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające 

nie  tylko  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  ale  również  unieważnienie  postępowania,  to 

zaskarżeniu  podlegałyby  de  facto  wszystkie  czynności  i  zaniechania  zamawiającego 

w 

postępowaniu. W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby katalogu czynności 

podlegających zaskarżeniu i nie zobowiązywałby Izby do odrzucenia odwołania wniesionego 

na czynności spoza tego katalogu. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      …………….………