KIO 2293/18 WYROK dnia 26 listopada 2018 roku

Sygn. akt: KIO 2293/18 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Agnieszka 

Trojanowska

Renata Tubisz 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  listopada  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  listopada  2018  roku  przez 

Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

konsorcjum:  (1)  Trakcja  PRKil  S.A.  z  sie

dzibą  w  Warszawie  (Lider)  oraz  

(2)  AKCINE  BENDROVE  „KAUNO  TILTAI”  z  siedzibą  w  Kownie,  Litwa  (Partner 

konsorcjum),  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Niepołomice  z  siedzibą  

w 

Niepołomicach 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  z  uwagi  na  wycofanie  przez  Odwołującego 

zarzutów w zakresie naruszenia: 

a) 

art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 3 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 

1  ustawy  Pzp  i  art.  95  do  109  Kodeksu  cywilnego  co  do  zabezpieczenia  oferty 

wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej; 

b)  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zakresie  potwierdzenia 

spełnienia  warunku 

udziału w  postępowaniu  przez  uznanie,  że „kontynuacja”  projektowania  odnosiła 

się do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej; 

c)  art.  24  ust.  1  pkt  12  usta

wy  Pzp  w  zakresie  potwierdzenia  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  przez  wykazanie  zakresu  podziału  prac  wykonywanych  

w ramach zadania referencyjnego przez poszczególnych członków konsorcjum 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp  - 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonania 

wielobranżowej 

budowlanej 

dokumentacji 

projektowej 

budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi klasy G o długości co najmniej 1 km 

i  nakazuje 

unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wezwanie  konsorcjum 

Eurovia  w  trybie  art.  26 ust.  3  i  ust.  4  ustawy  P

zp do  uzupełnienia dokumentów  lub 

złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie do złożonego wykazu i referencji; 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione. 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Gminę  Niepołomice  z  siedzibą  

w Niepołomicach i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum:  (1)  Trakcja 

PRKil  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider)  oraz  (2)  AKCINE  BENDROVE 

„KAUNO  TILTAI”  z  siedzibą  w  Kownie,  Litwa  (Partner  konsorcjum),  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego - Gminy Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach na 

rzecz 

Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum:  (1)  Trakcja  PRKil  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(Lider)  oraz  (2)  AKCINE  BENDROVE  „KAUNO  TILTAI”  z  siedzibą  w  Kownie, 

Litwa  (Partner  konsorcjum), 

kwotę  w  wysokości  23  600  zł  00  gr  (słownie: 

dwudziestu trzech 

tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów 

wpisu oraz zastępstwa procesowego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Prz

ewodniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

…………………………… 

………………………………. 

sygn. akt KIO 2293/18 

UZASADNIENIE 

W dniu 5 listopada 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (dalej  jako  „p.z.p”),  odwołanie  złożyli  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum:  (1)  Trakcja  PRKil  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider)  oraz  (2)  AKCINE  BENDROVE  „KAUNO  TILTAI”  

z 

siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum) dalej jako „Odwołujący”.   

Postępowanie,  którego  przedmiotem  jest.  „Budowa  obwodnic  Podłęża  i  Niepołomic  

w  nowym  przebiegu  drogi  wojewódzkiej  964  wraz  z  połączeniem  Niepołomickiej  Strefy 

Inwestycyjnej z sieci

ą dróg międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża)” prowadzi przez 

Gminę Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach (dalej jako „Zamawiający”).  

O

dwołanie złożono wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: 

I. 

dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  w  składzie:  (1)  Eurovia  Polska 

SA.  (Lider)  oraz  (2)  Nowak  -  Mosty  Sp.  z  o.o.  (Partner) 

(dalej  jako  „Konsorcjum  Eurovia”) 

jako najkorzystniejszej w p

ostępowaniu; 

II. 

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia pomimo niewniesienia przez tego 

wykonawcę  wadium,  względnie  wniesienia  wadliwego  wadium  w  postaci  gwarancji 

ubezpieczeniowej  udzielonej  przez  podmiot  (Maxima  Trade  Sp.  z  o.o.  Sp. 

k.)  niebędący 

zakładem ubezpieczeń; 

III. 

zaniechania  badania  i  oceny  dokumentów  złożonych  przez  Konsorcjum  Eurovia  

w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

IV. 

zaniechania  wykluczenia  Konsorcjum  Eurovia  Polska  z  p

ostępowania  z  uwagi  na 

niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganych  zdolności 

technicznych  tj.  wykonania 

w  ciągu  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert 

wielobranżowej 

budowlanej 

dokumentacji 

projektowej 

budowy/rozbudowy/ 

przebudowy/odbudowy  drogi  (klasy  G  lub  wyższej)  o  długości  co najmniej  1 km  i  obiektów 

mostowych  (o  klasie  obciążenia  A  oraz  zrealizowania  w  ciągu  ostatnich  pięciu  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na 

budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie  drogi  (klasy  G  lub  wyższej)  o  długości  co 

najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A); 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

I. 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  p.z.p.  w  zw.  z  art.  45  ust.  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  45  ust.  6  p.z.p.  

w  zw.  z  art.  14  ust.  1  p.z.p.  oraz  art.  95-109  k.c.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum 

Eurovia  pomimo  wniesienia  przez  tego  wykonawcę  wadliwego  wadium 

obejmującej połowę kwoty wadium w postaci gwarancji sporządzonej na papierze firmowym 

Ergo  Hestia,  ale  wystawionej  przez  Maxima  Trade  Sp.  z  o.o.  Sp. 

k.  we  własnym  imieniu, 

która to spółka nie jest zakładem ubezpieczeń a w konsekwencji wystawiona gwarancja nie 

jest gwarancją ubezpieczeniową. 

II. 

art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.  poprzez  niewykluczenie  wykonawcy,  który  nie  wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  przez  uznanie,  że  Konsorcjum  Eurovia 

wykazało spełnienie warunków określonych w: 

i. 

pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako 

„SIWZ”), zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert  wykonał  wielobranżową  budowlaną  dokumentację 

projektową  budowy/rozbudowy/  przebudowy/odbudowy  drogi  (klasy  G  lub  wyższej)  

o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A), w ramach którego 

to  wymogu  konsorcjum  Eurovia 

wskazało  na  zadanie  pn.:  „Kontynuacja  projektowania  

i budowa drogi ekspresowej S-

19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów 

Południe (Kielanówka) z węzłem”: 

(a) 

tymczasem  zadanie  to  obejmowało  jedynie  „kontynuację”  projektowania  i  budowy  

a  zatem  nie  obejmowało  całej,  kompletnej  wielobranżowej  budowlanej  dokumentacji 

projektowej) oraz dokumentacja ta została wykonana w okresie wcześniejszym niż 3 lata od 

daty  upływu  terminu  składania  ofert,  to  jest  przed  3.10.2015  r.,  gdyż  dla  tego  projektu 

decyzja  ZRID  (decyzja  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej)  została  uzyskana  

w dniu 15.05.2015 r., a realizacje projektów wykonawczych zakończono w czerwcu 2015 r., 

a  co  za  tym  idzie,  to  wówczas  zakończono  proces  projektowania  i  rozpoczęto  proces 

realizacji robót (pierwsze wpisy z dziennika budowy dot. realizacji robót pochodzą z czerwca 

2015 r.); 

(b) 

a  jednocześnie  Konsorcjum  Eurovia  nie  wykazała  jaki  zakres  prac  był  przypisany 

spółce Eurovia Polska S.A. w ramach konsorcjum składającego się ze spółek Eurovia Polska 

S.A.  oraz  Warbud  S.A.,  które  realizowało  to  zadanie,  a  tym  samym  czy  posiada 

doświadczenie wymagane przez Zamawiającego; 

ii. 

pkt  6.2  tabela  pkt  2  ppkt  1b)  SIWZ,  zgodnie  z którym  wykonawca miał  wykazać,  że  

w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował co najmniej 

jedne  roboty  budowlane  polegające  na  budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie  drogi 

(klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia 

A),  gdy  tymczas

em  załączone  do  oferty  dokumenty  dotyczące  realizacji  zadania  

pn.:  „Przebudowa  drogi  wojewódzkiej  DW  783  na  odcinku  Olkusz  -  Wolbrom”  nie 

potwierdzają realizacji obiektów mostowych o klasie obciążenia A. 

III. 

art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

p

ostępowania,  gdy  tymczasem  Konsorcjum  Eurovia  przedstawiło  Zamawiającemu 

nieprawdziwe,  wprowadzające  w  błąd  informacje  odnośnie  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia; 

IV. 

art.  7  ust.  1  p.z.p.  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący wnosił o: 

i. 

uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

(a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia; 

(b) 

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 

(c) 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Eurovia  z  p

ostępowania  względnie  wykluczenie 

wykonawcy Konsorcjum Eurovia; 

(d) 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

ii. 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  odwołania  lub 

przedstawionych  na  rozprawie  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  pisemnym  bądź 

ustnym, 

iii. 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem 

p

ostępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  prawa.  Gdyby  Zamawiający  przeprowadził  czynności  zgodnie  z  wymogami 

określonymi  w  p.z.p.,  odrzuciłby  ofertę  Konsorcjum  Eurovia  w  konsekwencji,  oferta 

Odwołującego, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.  

Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  została  przekazana  Odwołującemu  

w  dniu  26  października  2018  r.,  co  oznacza,  że  odwołanie  zostało  złożone  w  ustawowym 

terminie. 

Do  odwołania  dołączono  dowód  uiszczenia  wpisu  w  wymaganej  wysokości  oraz 

dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że przedmiotem postępowania jest 

budowa  obwodnic  Podłęża  w  ramach  zadania  budowy  obwodnicy  Niepołomic  i  Podłęża  

w  nowym  przebiegu  drogi  wojewódzkiej  964  wraz  z  połączeniem  Niepołomickiej  Strefy 

Inwestycyjnej z siecią dróg międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża). Postępowanie 

prowadzone  było  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

z dnia 31 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 145-333155. 

Wśród  warunków  udziału  w  postępowaniu  (pkt  6.2  SIWZ)  Zamawiający  postawił 

wymogi  odnoszące  się do  doświadczenia  wykonawcy  (pkt  6.2 tabela pkt  2 ppkt  1 a)  i  1 b) 

SIWZ): 

„6.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące 

warunki: 

(…) 2  Zdolność techniczna lub zawodowa 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają 

warunki,  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zamawiający  uzna  warunek  za 

spełniony poprzez wykazanie, iż: 

1) Wykonawca, w okresie ostatnich: 

a) 

trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie  wykonał  co  najmniej  1  (jedną)  wielobranżową 

budowlaną dokumentację projektową budowy rozbudowy przebudowy odbudowy drogi (klasy 

G lu

b wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A). 

b) 

pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował, co najmniej 

(jedną)  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  rozbudowie  przebudowie 

odbudowie  drogi  (klasy G  lub  wyższej)  o  długości  co  najmniej  1  km  i  obiektów  mostowych  

(o klasie obciążenia A)”. 

Warunkiem  udziału  w  postępowaniu  było  również  wniesienie  przez  wykonawców 

wadium, zgodnie z pkt 13 SIWZ. 

W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wpłynęły trzy oferty: 

(a) 

Konsorcjum Eurovia - 

53 447 722,59 zł brutto; 

(b) 

Konsorcjum Trakcja - 

69 600 000,00 zł brutto; 

(c) 

Konsorcjum  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Inżynieryjnego  ENERGOPOL  sp.  z  o.o.  

i INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o. - 

85 291 077,00 zł brutto. 

W dniu 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, w formie 

wiadomości e-mail, o wyborze oferty Konsorcjum Eurovia jako najkorzystniejszej. 

ZANIECHANIE  ODRZUCENIA  OFERTY  KONSORCJUM  EUROVIA  W  OPARCIU  

O ART. 89 UST. 1 PKT 7B P.Z.P. 

Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  Eurovia  przedstawiło  wadliwie  sporządzony 

dokument  gwarancji  ubezpieczeniowej  stanowiącej  połowę  wymaganego  wadium,  a  co  za 

tym  idzie  oferta  wykonawcy  nie  została  prawidłowo  zabezpieczona  i  winna  zostać 

odrzucona. 

Zamawiający w pkt 13 SIWZ wskazał, iż oferta wykonawcy musi być zabezpieczona 

wadium  w  wysokości  600.000,00  zł  oraz  określił  dopuszczalne  formy  wnoszenia  wadium  - 

gwarancja  ubezpieczeniowa,  gwarancja  bankowa,  poręczenie  bankowe,  poręczenie 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  kredytowej,  w  pieniądzu  lub  w  poręczeniach 

udzielanych przez podmioty o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 

2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 

Do oferty Konsorcjum Eurovia załączono dwa dokumenty gwarancji mające stanowić 

wadium, były to 1) gwarancja ubezpieczeniowa nr 903012784861 z dnia 27 września 2018 r. 

(dalej  jako  „Gwarancja”)  oraz  2)  gwarancja  wadialną  nr  871/2018/FIN  udzieloną  przez 

Societe Generale S.A. 

Oddział w Polsce, obie na kwotę po 300.000 PLN. 

Zdaniem  Odwołującego,  pierwsza  ze  wskazanych  gwarancji  została  sporządzona 

wadliwie,  a  w  konsekwencji  nie  stanowi  ona  skutecznie  udzielonej  gwarancji 

ubezpieczeniowej, o której mowa w pkt. 13 SIWZ. 

Z

godnie z art. 4 ust. 2 pkt. 7 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i asekuracyjnej 

do czynności ubezpieczeniowych zastrzeżonych wyłącznie dla zakładów ubezpieczeń należy 

m.in.  zwieranie  umów  gwarancji  ubezpieczeniowych.  Innymi  słowy  gwarancji 

ubezpieczeniowej  może  udzielić  jedynie  podmiot  będący  zakładem  ubezpieczeń.  

W  przypadku,  gdy  jakikolwiek  podmiot  prawa  cywilnego  działa  w  imieniu  i  na  rzecz  (jako 

pełnomocnik)  zakładu  ubezpieczeń,  to  dla  skuteczności  składanego  oświadczenia  woli 

konieczn

e jest ujawnienie pełnomocnictwa, czyli wyraźne wskazanie, iż działa on w imieniu  

i  na  rzecz  oznaczonego  zakładu  ubezpieczeń.  W  przypadku,  gdy  dany  podmiot  nie  ujawni 

działania  jako  pełnomocnik  mamy  do  czynienia  z  tzw.  pełnomocnictwem  tajnym,  które  nie 

wy

wołuje skutku prawnego dla mocodawcy (tu zakładu ubezpieczeń). Rozstrzygająca jest tu 

okoliczność, czy dany broker dopełnił obowiązku ujawnienia, iż działa jako pełnomocnik, nie 

zaś to, czy w chwili składania oświadczenia posiadał stosowne umocowanie. 

Kwestionowana  przez  O

dwołującego  gwarancja  ubezpieczeniowa  nr  903012784861 

z dnia 27 września 2018 r. została sporządzona na papierze firmowym opatrzonym logo oraz 

danymi  rejestrowymi  Sopockiego  Towarzystwa  Ubezpieczeń  Ergo  Hestia  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Sopocie  (dalej  jako  „Hestia”).  Pod  treścią  gwarancji  jako  pieczęć  gwaranta 

odciśnięto pieczęć Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. i podpis złożył Prezes Zarządu Maxima 

Trade  Sp.  z  o.o.  G.N.

.  Należy  zaakcentować,  iż  w  treści  gwarancji  nr  903012784861  z  nie 

wskaz

ano, iż podpisując ten dokument G.N. lub Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. działają w 

imieniu 

i 

na 

rzecz 

Ergo 

Hestia 

Spółka 

Akcyjna 

z 

siedzibą  

w Sopocie. Oznacza to, iż Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. wystawiając gwarancję działała we 

własnym  imieniu  lub  jako  tzw.  pełnomocnik  tajny  (wówczas  także  złożone  oświadczenie  

o udzieleniu gwarancji nie mają skutku wobec Hestia S.A.). 

Ten  błąd  formalny  zbiega  się  z  niejasną  treścią  gwarancji,  bowiem  podpisujący  nie 

tylko nie ujawnił, iż działa w imieniu i na rzecz Hestia S.A., lecz niektóre fragmenty wskazują, 

iż  to  podpisujący  zobowiązuje  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  do  wypłacenia 

Zmawiającemu kwoty gwarancji. Pod treścią Gwarancji w miejscu oznaczonym jako „pieczęć 

Gwaranta”  odciśnięto  nie  pieczęć  Hestia  lecz  pieczęć  Maxima  Trade  sp.  z  o.o.  sp.  k.  

i  złożono  podpis  Prezesa  Zarządu  Grzegorza  Nachmana.  Nad  tym  podpisem  widnieje 

stwierdzenie: 

„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu 

kwoty  [...]”  oraz  „Niniejsza  gwarancja  jest  ważna  od  [...]”  i  wskazanie  daty  wystawienia 

gwarancji.  Skoro  podpisujący  składa  oświadczenie  w  pierwszej  osobie  i  nie  wskazuje  na 

działanie  w  imieniu  i  na  rzecz  jakiegokolwiek  podmiotu,  to  tym  bardziej  brak  podstaw  do 

uznania, iż ich złożone oświadczenie wywołało skutek wobec Hestii S.A. 

Jak wskazuje się w doktrynie „Pełnomocnictwo tajne to pełnomocnictwo nieujawnione 

wobec osoby, której pełnomocnik składa oświadczenie woli. Chodzi tu więc o przypadek, gdy 

pełnomocnik  zataja  przed  osobą  trzecią  fakt  działania  w  cudzym  mieniu  (i  osobę 

mocodawcy). 

Takie  działanie  pełnomocnika  nie  wywoła  skutków  prawnych  dla  mocodawcy 

(tak  też  A.  Szpunar,  Stanowisko,  s.  21;  J.  Fabian,  Pełnomocnictwo,  s.  85;  A.  Piekarski,  

w:  Komentarz  KC,  t.  I,  1972,  s.  238;  A.  Szpunar,  Udzielenie  pełnomocnictwa,  s.  29;  S. 

Rudnicki, w: Komentarz do KC, Ks. I, 2006, s. 400). W jego wyniku skutki prawne nastąpią 

po  stronie  osoby  działającej.  Wystąpi  ona  wówczas  w  roli  zastępcy  pośredniego”  (tak też  . 

Fabian,  Pełnomocnictwo,  s.  88;  M.  Piekarski,  w:  Komentarz  KC,  t.  I,  1972,  s.  239;  S. 

Grzybowski, w: System prawa cywilnego, t. I, wyd. I, s. 618; M. Bączyk, Skutki, s. 103 i 105; 

B. Gawlik, w: 

System, t. I, wyd. II, s. 760)” 

Zgodnie  z  zasadą  jawności  przedstawicielstwa,  przedstawiciel  powinien  ujawnić  

w  czyim  im

ieniu  działa,  aby  czynność  prawna  przez  niego  dokonana  wywołała  skutki  dla 

reprezentowanego.  Skuteczność  działania  pełnomocnika  uzależniona  jest  zatem  od 

poinformowania osoby, której  pełnomocnik  składa oświadczenie woli,  że czyni  to w  imieniu 

określonego mocodawcy. 

P

owyższe  stanowisko  jest  również  w  pełni  podzielane  w  judykaturze  (tak  wyrok  SN  

z  dnia  8  maja  2001  roku,  IV  CKN  359/00;  wyroki

:  Sądu Apelacyjnego w Warszawie  z  dnia 

13.06.2014  r.,  I  ACa  1554/13  oraz  Sądu  Apelacyjnego  w  Szczecinie  z  dnia  14.06.2017  r.,  

I ACa 205/17). 

Tym  samym  konieczną  przesłanką  skuteczności  działania  przedstawiciela  dla  jego 

mocodawcy  jest  wyraźne  ujawnienie,  że  działa  on  w  imieniu  reprezentowanego.  Skoro 

Maxima Trade sp. z o.o. sp. k nie ujawnił, że działa jako pełnomocnik Hestia, to tym samym 

należy przyjąć, że skutki prawne gwarancji dotyczyć mogą tylko Maxima Trade sp. z o.o. sp. 

k.  Innymi  słowy,  fakt  nieujawnienia  działania  w  cudzym  imieniu  powoduje,  że  Gwarancja 

została wystawiona nie w imieniu Hestia, lecz w imieniu Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. 

O wadliwości gwarancji wystawionej przez Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. świadczy 

ponadto już proste porównanie z treścią gwarancji wystawionej przez Societe Generale. 

Reasumując,  Odwołujący  podkreślił,  że  w  świetle  treści  gwarancji  oraz  poglądów 

doktryny i orzecznictwa należy przyjąć, że gwarancja została wystawiona w imieniu Maxima 

Trade  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  a  taki  dokument  w  istocie  nie  jest  gwarancją  ubezpieczeniową. 

Z

godnie  z  art.  4  ustawy  z  dnia  11  września  2015  r.  o  działalności  ubezpieczeniowej  

i  asekuracyjnej,  do  czynności  ubezpieczeniowych  należy  między  innymi  zawieranie  umów 

gwarancji ubezpieczeniowych. Tego typu czynności (tzw. czynności ubezpieczeniowe sensu 

stricto) mogą być wykonywane jedynie bezpośrednio przez zakłady ubezpieczeń lub zakłady 

reasekuracji.  Z  kolei  stosownie  do  art.  6  tej  ustawy  zakład  ubezpieczeń  może  wykonywać 

działalność  ubezpieczeniową  wyłącznie  w  formie  spółki  akcyjnej,  towarzystwa  ubezpieczeń 

wzajemnych albo spółki europejskiej. 

Uwzględniając  powyższe,  Maxima  Trade  sp.  z  o.o.  sp.  k.  nie  jest  podmiotem 

uprawnionym  do  wystawiania  gwarancji  ubezpieczeniowych  (nie  jest  to  gwarancja 

ubezpieczeniowa,  a  wystawca  gwarancji  nie  gwarantuje,  że  będzie  ona  miała  taką  samą 

płynność  jak  gwarancja  ubezpieczeniowa),  a  co  za  tym  idzie  przedstawiona  przez 

Konsorcjum  Eurovia  g

warancja  w  istocie  nie  jest  gwarancją  ubezpieczeniową  i  nie  może 

stanowić wadium. W konsekwencji należy przyjąć, że oferta Konsorcjum Eurovia nie została 

zabezpieczona  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawi

ającego  i  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli 

wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy.  Co  warte 

podkreślenia,  przepis  ten  ma  charakter  bezwzględnie  obowiązujący,  co  oznacza,  że 

zaistnienie  określonych  w  nim  przesłanek  obliguje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  

(tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 grudnia 2016 roku, KIO 2370/16). 

Na  marginesie  Odw

ołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  odróżnieniu  od  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  dokument  wadium  nie 

podlega  uzupełnianiu.  Jego  niezłożenie  (bądź  złożenie  dokumentu  obarczonego  błędem) 

definitywnie skutkuje odrzuceniem ofe

rty wykonawcy w postępowaniu (tak wyrok KIO z dnia 

22 grudnia  2017 r.,  KIO 2593/17,  wyrok  KIO  z  dnia  5  lutego  2015  roku, KIO  144/15,  wyrok 

KIO z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16). 

NIESPEŁNIENIE 

PRZEZ 

KONSORCJUM 

EUROVIA 

WARUNKÓW 

POSTĘPOWANIA  OKREŚLONYCH  W  PKT  6.2  TABELA  PKT  2  PPKT  1  A)  SIWZ  - 

DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY 

Odwołujący  wskazał,  że  w  sprawie  zaistniały  również  przesłanki  uzasadniające 

wykluczenie  Konsorcjum  Eurovia  z  p

ostępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p. 

wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  Eurovia  nie  spełnia  powyższego  warunku 

opisanego  w  petitum  odwołania,  wobec  czego  Zamawiający  winien  wykluczyć  tego 

wykonawcę z postępowania. 

W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  braków  oferty)  wskazano,  że  w  ciągu  ostatnich  trzech  lat 

wykonawca  wykonał  wielobranżową  budowlaną  dokumentację  projektową  budowy  drogi 

klasy  S  o  długości  ponad  1  km  i  obiektów  mostowych  o  klasie  obciążenia  A  w  ramach 

zamówienia  „Kontynuacja  projektowania  i  budowa  drogi  ekspresowej  S-19,  odcinek  Węzeł 

Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”, którego termin 

realizacji przypadał w okresie 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017 roku. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zauważył,  że  powyższy  projekt  obejmuje 

kontynuację projektowania i budowy, a co za tym idzie Eurovia kończyła prace projektowe po 

innym  podmiocie  (wcześniejszym  wykonawcy  projektu).  Jak  wynika  ze  strony  internetowej 

GDDKiA

, proces projektowania dla przedmiotowej inwestycji rozpoczął się już przed 2008 r., 

a w 2010 r. inny wykonawca (Krakowskie Biuro Projektowe Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. 

z  o.o.)  przygotowało  Projekt  Budowlany,  Projekt  Wykonawczy  oraz  Dokumentację 

Przetargową.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  umowę  z  Eurovia  Polska  podpisano  w  dniu  

9  kwietnia  2014  r.,  oczywistym  jest,  że  Eurovia  nie  wykonała  w  ciągu:  „trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym 

okresie  co  najmniej  1  (jedną)  wielobranżową  budowlaną  dokumentację  projektową 

budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy  drogi  (klasy  G  lub  wyższej)  o  długości  co 

najmniej  1  km  i  obiektów  mostowych  (o  klasie  obciążenia  A)”  (jak  wymaga  SIWZ)  lecz 

jedynie  ewentualnie  część  tej  dokumentacji.  Powyższe  potwierdza  treść  ogłoszenia  

o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE, z którego wynika, że przedmiot 

zamówienia  obejmował  nie  sporządzenie  nowej  dokumentacji,  lecz  kontynuację 

projektowania i optymalizację istniejącej dokumentacji projektowej.  

Należy  zauważyć  również,  że  Konsorcjum  Eurovia  Polska  S.A.  i  Nowak  -  Mosty  

sp.  z  o.o.  ten  wskazał  cały  okres  realizacji  inwestycji  2014  -  2017.  Tymczasem  z  treści 

decyzji  o  zezwoleniu  n

a  realizację  inwestycji  drogowej  (ZRID)  oraz  dziennika  budowy 

przedmiotowej inwestycji wprost wynika, że decyzja ZRID została wydana w dniu 15.05.2015 

r., a zatem dokumentacja projektowa musiała zostać wykonana przed tą datą.  

Co  istotne,  zgodnie  z  art.  11d  ust.  1  pkt  5)  Ustawy  z  dnia  10  kwietnia  2003  r.  

o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, 

do wniosku o wydanie decyzji ZRID dołącza się cztery egzemplarze projektu budowlanego, 

co  prowadzi  do  oczywistego 

wniosku,  że  etap  projektowania  został  zakończony  dużo 

wcześniej przed 15 maja 2015 r., kiedy to wydano decyzję ZRID.  

Z  treści  dziennika  budowy  wynika  ponadto,  że  w  czerwcu  2015  r.  przejęto  teren 

budowy i rozpoczęto prace budowlane, co oznacza, że najpóźniej wówczas wszystkie prace 

związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej musiały być zakończone.  

Jak  wynika  z  kalendarium  inwestycji  (http://www.s  19swiIcza-rzeszow-pld.pl/  

w  zakładce  Kalendarium),  złożenie  Inżynierowi  projektów  wykonawczych,  szczegółowych 

specyfikacji  technicznych  i  przedmiarów  robót,  a  co  za  tym  idzie  zakończenie  okresu 

projektowania,  nastąpiło  w  dniu  09.06.2015  r.,  a  więc  ponad  trzy  lata  wcześniej  niż  termin 

składania ofert w tym postępowaniu.  

Biorąc pod uwagę, że zgodnie z SIWZ dokumentacja projektowa miała być wykonana 

w  okresie  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  termin  ten  upływał  3 

października  2018  roku,  to  wykonanie  przez  wykonawcę  dokumentacji  projektowej  przed 

15.05.2015  r.,  a najpóźniej  do  czerwca 2015  r.  nastąpiło wcześniej  niż  maksymalnie 3 lata 

przed 3 października 2018 r. W konsekwencji, bezspornym jest zdaniem Odwołującego, że 

Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Jak  wynika  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  

W nauce prawa podkreśla się, iż przepis ten stanowi obowiązkową przesłankę wykluczenia. 

Innymi  słowy,  jej  zaistnienie  powoduje,  że  wykonawca  musi  zostać  wyeliminowany  

z  postępowania.  Co  warte  podkreślenia,  ciężar  udowodnienia  spełnienia  wymogów  udziału  

w postępowaniu spoczywa na wykonawcy.  

Ponadto,  jak  wynika  z  dokumentacji,  zadanie  wskazane  przez  Konsorcjum  Eurovia 

realizowane było ramach konsorcjum, w którego skład wchodziły spółki Eurovia Polska S.A. 

oraz WARBUD S.A. 

Z  dokumentów  przedstawionych  przez  Konsorcjum  Eurovia  nie  wynika,  jaki  zakres 

prac  przypadał  na  rzecz  spółki  Eurovia  Polska  S.A.  w  ramach  realizacji  wspomnianego 

zadania,  a 

tym  samym  czy  spełnia  warunki  w  zakresie  doświadczenia  polegającego  na 

projektowaniu zarówno: 

(a) 

budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co 

najmniej 1 km jak i 

(b) 

obiektów mostowych (o klasie obciążenia A). 

W  kontekście  powyższej  części  zarzutu  istotny  jest  bowiem  wyrok  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  4  maja  2017  r.(sygn.  C-387/14).  W  tej  sprawie, 

TSUE  stanęło  przed  oceną,  czy  wykonawca,  który  bierze  samodzielnie  udział  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  może  polegać  na  doświadczeniu 

grupy  wykonawców  (konsorcjum), której  był  członkiem  przy  innym  zamówieniu publicznym, 

niezależnie  od  tego,  jaki  był  jego  udział  w  realizacji  tego  zamówienia.  TSUE  w  pkt  62  i  63 

wyroku  stwierdziło,  że  „[...]  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców, 

której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu 

udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były 

wymagane  od  tej  g

rupy  w  ramach  danego  zamówienia  publicznego.  Jak  bowiem  słusznie 

podniósł  rząd  polski  w  uwagach  na  piśmie,  wykonawca  nabywa  realne  doświadczenie  nie 

przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę 

wkład,  lecz  wyłącznie  poprzez  bezpośredni  udział  w  realizacji  przynajmniej  jednej  z  części 

zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. 

Ostatecznie TSUE stanęło na stanowisko, że „[...] art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 

48 u

st. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 

2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  by  wykonawca 

biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał 

na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem  przy  innym  zamówieniu 

publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. 

Powyższe  stanowisko  TSUE  znalazło  odzwierciedlenie  w  wyrokach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (tak KIO w: wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2571/17; wyroku KIO 

z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. KIO 82/18, wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 

Podsumowując  Odwołujący  jednoznacznie  stwierdził,  że  Konsorcjum  Eurovia  nie 

wykaz

ało  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt.  6.2  tabela  pkt  2 

ppkt  1  a)  SIWZ.  Obiektywnie  świadczą  o  tym  moment  zakończenia  projektowania  robót 

budowlanych  na  3  lata  przed  terminem  składania  ofert  w  postępowaniu,  jak  i  zakres  prac 

obejm

ujący tylko część, a nie całość dokumentacji oraz nie wskazał jaki zakres prac został 

mu  przypisany  w  ramach  konsorcjum  realizującego  to  zadanie,  a  tym  samym  jakie  nabył 

realne d

oświadczenie dot. projektowania. 

Dodatkowo zaznaczono, że z informacji widniejących na stronie GDDKiA dot. zadania 

referencyjnego 

wynika,  że  prace  projektowe  wykonywały  firmy  takie  jak:  Pracownia 

Inżynierska  Klotoida  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  Wolmost  sp.  z  o.o.  oraz  Mosty  Gdańsk  sp.  z  o.o. 

Powyższe  potwierdza  informacja  wynikająca  z  decyzji  ZRID,  zgodnie  z  którą  projekt 

budowlany  został  opracowany  przez  mgr.  inż.  H.P.,  który  jest  pracownikiem  Pracowni 

Inżynierskiej Klotoida sp. z o.o. sp. k. 

NIESPEŁNIENIE 

PRZEZ 

KONSORCJUM 

EUROVIA 

WARUNKÓW 

POSTĘPOWANIA  OKREŚLONYCH  W  PKT  6.2  TABELA  PKT  2  PPKT  1  B)  SIWZ  - 

DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY 

Z  kolei  zgodnie  z  6.2  tabela  pkt  2  ppkt  1b)  SIWZ 

ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  wykonawca  winien  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem 

składania  ofert  zrealizował  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na 

budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie  drogi  (klasy  G  lub  wyższej)  o  długości  co 

najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A). 

Również  w  tym  przypadku  zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  Eurovia  nie  spełnia 

powyższego warunku udziału w postępowaniu. 

W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  braków  oferty)  wskazano,  że  w  ciągu  ostatnich  pięciu  lat 

wykonawca,  wykonał  w  ramach  zamówienia  pn.  „Przebudowa  drogi  wojewódzkiej  DW  783 

na  odcinku Olkusz 

– Wolbrom” przebudowę drogi klasy G o długości ponad 1 km i obiektu 

mostowego o klasie obciążenia A.  

Wykonawca  przedstawił  również  poświadczenie  wydane  przez  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich  w  Krakowie  z  dnia  4  lutego  2015  roku,  rzekomo  potwierdzające  zakres 

realizowanych przez Eurovia Polska S.A. robót na przedmiotowej inwestycji. 

Podkreślić należy, iż z żadnego z powyższych dokumentów nie wynika, aby Eurovia 

Polska  S.A.  zrealizowała  roboty  związane  z  obiektem  mostowym  o  klasie  obciążenia  A. 

Przedstawione dokumenty wskazują, że przedmiotowe zamówienie dotyczyło w dużej mierze 

robót drogowych, natomiast roboty mostowe miały charakter raczej poboczny, dotyczyły one 

mostu  na  cieku  Biała  Przemsza  (o  rozpiętości  L=12,0m)  i  polegały  one  na  wymianie  jego 

pomostu.  

Jak wynika z dokumentacji projektowej załączonej do dokumentacji przetargowej dla 

niniejszego  zamówienia  mamy  do  czynienia  z  obiektem  mostowym  o  rozpiętości  L=143.68 

m,  czyli  ponad  dziesięciokrotnie  dłuższym  niż  referencyjny  obiekt  na  doświadczenie  

w wykonaniu, 

którego powołało się Konsorcjum.  

Nadmienić  należy  również,  że  w  ofercie  nie  przedstawiono  doświadczenia 

konsorcjanta - Nowak - Mosty sp. z o.o. w zakresie przedmiotowej inwestycji. 

Uwzględniając  powyższe,  nie  sposób  przyjąć,  że  Konsorcjum  Eurovia  wykazało 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia  

w realizacji obiektów mostowych. 

Reasumując,  Konsorcjum  Eurovia  nie  wykazało  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu w zakresie doświadczenia technicznego, a co za tym idzie powinno zostać 

wykluczone przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu. 

ZANIECHANIE  WYKLUCZENIA  KONSORCJUM  EUROVIA  POLSKA  Z  UWAGI  NA 

WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD 

Nie  ulega 

zdaniem  Odwołującego  wątpliwości,  że  przedstawiając  Zamawiającemu 

informacje nieprawdziwe, mające znaczenie z punktu widzenia spełnienia warunków udziału 

w p

ostępowaniu, Konsorcjum Eurovia doprowadziło do ziszczenia się przesłanek, o których 

mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.  i  tym  samym,  co  najmniej  w  sposób  niedbały  lub 

lekkomyślny, przekazało Zamawiającemu informacje wprowadzającą w błąd. Zachowanie to 

wypełniło  przesłanki  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  pkt  17  Pzp  i  stanowiło  podstawę  do 

wykluczenia Konsorcjum Eurovia. 

Aby możliwe było zastosowanie względem wykonawcy sankcji, o której mowa w art. 

24 ust. 1 pkt 16 lub 17 

Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: 

(a) 

przedstawione 

przez 

wykonawcę 

informacje 

muszą 

być 

informacjami 

wprowadzającymi zamawiającego w błąd; 

(b) 

są to informacje, które dotyczą oceny podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków 

(art

.  24  ust.  1 pkt  16  Pzp)  lub  mogące mieć istotny  wpływ  na  decyzje podejmowane przez 

zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp); 

(c) 

przedstawienie  informacji  nastąpiło  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  (art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp),  wzgl

ędnie  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). 

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza sferą jakichkolwiek wątpliwości 

pozostaje  ziszczenie  się  przesłanki,  o  której  mowa  w  lit.  b  powyżej  (informacje,  o  których 

mowa 

dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu). 

Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na 

„wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd”  jako  skutek  działania  wykonawcy.  Jak  wynika  

z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między 

obiektywną  rzeczywistością  a  wyobrażeniem  o  niej  lub  jej  odbiciem  w  świadomości 

gospodarza postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

Pzp  wymaga,  aby 

„wykonawca  poprzez  przedstawienie  informacji  wywołał  w  świadomości 

zamawiającego  fałszywe  wyobrażenie  o  rzeczywistości”.  Istotą  „błędu”,  jest  więc 

wykreowanie  u  zamawiającego  przekonania,  iż  dana  okoliczność/  zdarzenie  miały  miejsce, 

podczas,  gdy  w  rzeczywistości  tak  nie  było.  Do  takiego  stanu  doprowadzić  musi  swoim 

działaniem  wykonawca  poprzez  przedstawienie  nieprawdziwej  informacji,  która  stała  się 

źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu. 

Podkreślenia  wymaga,  że  z  taką  właśnie  klasyczną  konstrukcją  błędu  mamy  do 

czynienia  w  tej 

sprawie.  Konsorcjum  Eurovia  oświadczyło  w  treści  JEDZ,  że  posiada 

wymagane  przez  Zamawiającego  doświadczenie  i  tym  samym  spełnia  warunki  udziału  

w p

ostępowaniu. Informacja ta, w ocenie Odwołującego, okazała się nieprawdziwa. 

Ostatnia  z  przesłanek  omawianych  przepisów  odnosi  się  do  strony  podmiotowej 

wykonawcy.  W  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  ustawodawca  wskazał  na  lekkomyślność  lub 

niedbalstwo,  z  kolei  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  na  zamierzone  działanie  lub  rażące 

niedbalstwo, 

będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na wyższy 

stopień  nieprawidłowości  działań  wykonawcy.  Wykazanie,  że  Konsorcjum  Eurovia  działało  

w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa czyni zbędnym odnoszenie się do pojęć z art. 

24 ust. 

1 pkt 16 Pzp (jako pojęć zawierających się w lekkomyślności i niedbalstwie): „Analiza 

norm  prawnych  uregulowanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.  pozwala  na  przyjęcie,  iż 

przesłanka  wykluczenia  ujęta  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.  jest  bardziej  pojemna  i  zawiera  

w  sobie  przesłanki  wskazane  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.,  które  można  uznać  za 

kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17”. 

Jak  wynika  z  orzecznictwa, 

zarówno  Izby,  jak  i  sądów  powszechnych,  obowiązek 

starannego  działania  dotyczy  zarówno  zamawiających,  jak  i  wykonawców.  Jednym  

z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych 

na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku 

możliwe  jest  bowiem  zadośćuczynienie  podstawowemu  celowi,  jaki  przyświeca  regulacjom 

Pzp,  jakim  jest  wybór  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  gwarantującego  prawidłowe 

wykonanie  zamówienia  finansowanego  ze  środków  publicznych.  Jak  wskazuje  Izba:  „Nie 

może  jednak  umknąć,  że  przepis  art.  24  ustawy  Pzp  ma  stanowić  przede  wszystkim 

zabezpieczenie  dla  zamawiającego,  że  ma  do  czynienia  z  wykonawcą  rzetelnym,  który 

prawidłowo  zrealizuje  jego  zamówienie.  Niewątpliwie  wykonawca  rzetelny  to  wykonawca 

przedstawiający  zamawiającemu  prawdziwe,  zgodne  ze  stanem  faktycznym  informacje. 

Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie 

może podlegać dyskusji”. 

W  wyroku  z  dnia  12  maja  2017  r.15  Izba  stwierdza: 

„Ponieważ  do  czynności 

zamawiającego  i  wykonawców  podjętych  w  postępowaniu stosuje  się  z  mocy  art.  14  p.z.p. 

przepisy  kodeksu  cywilnego,  zachowanie  wykonawcy  polegające  na  przedstawieniu 

informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  i  mogących  mieć  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  należy  oceniać  cywilistycznie,  czyli  pod  kątem 

dochowania  przez  wykonawcę  należytej  staranności  wymaganej  od  uczestnika 

postępowania o udzielenie zamówienia”. 

Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 r.16:  „Wzorzec 

należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny.  Jego  zastosowanie  w  praktyce  polega 

najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób 

postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na 

porównaniu  zachowania  się  dłużnika  z  takim  wzorcem  postępowania.  O  tym,  czy  na  tle 

konkretnych  okoliczności  można  osobie  zobowiązanej  postawić  zarzut  braku  należytej 

staranności  w  dopełnieniu obowiązków,  decyduje nie tylko  niezgodność jego postępowania  

z  modelem,  lecz  także  uwarunkowana  doświadczeniem  życiowym  możliwość  i  powinność 

przewidywania  odpowiednich  następstw  zachowania.  Miernik  postępowania  dłużnika, 

którego  istota  tkwi  w  zaniechaniu  dołożenia  staranności,  nie  może  być  formułowany  na 

poziomie  obowiązków  nie  dających  się  wyegzekwować,  oderwanych  od  doświadczeń  

i konkretnych okoliczności”. 

Na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp  jednym  z  fundamentalnych  obowiązków 

wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To właśnie na tej 

podstawie  zamawiający  podejmuje  decyzję  o  możliwości  dopuszczenia  wykonawcy  do 

realizacji  zamówienia.  Nie  ulega  więc  wątpliwości,  że  wywiązanie  się  przez  wykonawcę  z 

obowiązków  w  tym  zakresie  musi  być  rozpatrywane  przez  pryzmat  przywołanej  powyżej 

należytej  staranności.  Do  analogicznych  wniosków  doszła  w  swoich  orzeczeniach  Izba:  

w wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18, Sygn. KIO 782/17, wyrok z dnia 4 maja 

2017 r., sygn. KIO 734/17).  

Powyższe  pozwala  jednoznacznie  stwierdzić,  że  Konsorcjum  Eurovia  nie  wywiązało 

się  z  obowiązku  działania  z  należytą  starannością  na  etapie  przygotowywania  oferty.  

W  opinii  Odwołującego,  działania  Konsorcjum  Eurovia  zdają  się  nosić  znamiona  nie  tylko 

lekkomyślności  czy  niedbalstwa,  ale  i  kwalifikowanych  form  wprowadzenia  zamawiającego  

w błąd, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Tytułem przykładu, trudno przypuszczać, 

że  Konsorcjum  Eurovia  nie  miało  wiedzy,  iż  etap  projektowania  w  zakresie  zadania 

„Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) 

bez 

węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem” został zakończony wcześniej 

niż  3  lata  liczone  wstecz  od  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu,  skoro  projekt 

budowlany stanowi element konieczny wniosku składanego w celu uzyskania decyzji ZRID. 

Niem

niej,  dla  ustalenia  obowiązku  w  postaci  wykluczenia  Konsorcjum  Eurovia  

z  p

ostępowania  wystarczające  jest  zmaterializowanie  się  przesłanek  w  postaci 

lekkomyślności lub niedbalstwa.  

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie odwołania. 

Po  przeprowa

dzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym 

materiale  dowodowym,  a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierow

ała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  zaniechanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum  Eurovia  i  uznanie  jej  za 

najkorzystniejszą,  oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie 

przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego (który  zajmuje  kolejne  miejsce  w  rankingu) 

możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

oraz  wykonywania  zamówienia. Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do 

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, że Odwołujący 

nie posiada interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej i nie jest w stanie uzyskać 

przedmiotow

ego zamówienia,  ponieważ  Zamawiający  na  realizację przedmiotu zamówienia 

przeznaczył  kwotę  53 447 722,59  zł  podczas,  gdy  oferta  Odwołującego  opiewa  na  kwotę 

000,00  zł.  Zamawiający  oświadczył  także,  że  podana  na  sfinansowanie  kwota  ma 

wartość maksymalną i nie może ulec zwiększeniu.  

Po pierwsze Izba wskazuje, że interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia 

w  odniesieniu  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  jest  badany  z  uwzględnieniem 

terminu  złożenia  odwołania.  Wszelkie  inne  okoliczności  podnoszone  przez  Zamawiającego 

dotyczą  natomiast  przesłanek  unieważnienia  postępowania  w  przyszłości,  pozostają  bez 

wpływu  na  ziszczenie  się  przesłanek  w  zakresie  badania  interesu  wykonawcy  do 

skorzystania ze środka ochrony prawnej. Ponadto twierdzenia Zamawiającego, że nie będzie 

on  zwiększał  kwoty,  którą  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  są  jedynie 

jego  oświadczeniem,  które  może  podlegać  weryfikacji,  z  uwagi  chociażby  na  zmianę 

okoliczności,  związanych  z  możliwością  uzyskania  dodatkowych  środków.  Tym  samym  na 

obecnym  etapie  nie  można  kategorycznie  wykluczyć,  że  niemożliwym  jest  rozstrzygnięcie 

postępowania na korzyść Odwołującego, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy.  

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

Eurovia Polska SA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich.  

Izba  nie  potwierdziła  skuteczności  przystąpienia  i  nie  dopuściła  wykonawcy  jako 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego,  uwzględniając  w  tym  zakresie  opozycję 

zgłoszoną  przez  Odwołującego.  Powodem  niedopuszczenia  wykonawcy  do  postępowania 

odwoławczego  był  brak  zgodności  podmiotowej  między  wykonawcą,  który  składał  ofertę  

w  postępowaniu  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

konsorcjum  w  składzie:  (1)  Eurovia  Polska  SA.  (Lider)  oraz  (2)  Nowak  -  Mosty  Sp.  z  o.o. 

(Partner) 

(dalej  jako  „Konsorcjum  Eurovia”)  siedzibą  dla  Lidera  w  Bielanach Wrocławskich,  

a  wykonawcą,  który  złożył  przystąpienie  –  Eurovia  Polska  SA  jako  podmiot  działający  we 

własnym imieniu. . 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości, jako bezzasadnego. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił brak 

interesu  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  Odwołującego.  Jak  podkreślał 

Zamawiający  cena  oferty  Odwołującego  znacząco  przekracza  kwotę,  którą  Zamawiający 

zamierza przeznaczyć  na  sfinansowanie zamówienia i kwota  ta  nie  zostanie podwyższona,  

o czym Odwołujący był kilkukrotnie informowany. Co do pozostałych zarzutów wskazywał, że 

są one bezpodstawne. 

Na  rozprawie 

Odwołujący  wycofał  część  zarzutów  związanych  z  kwestionowaniem 

zabezpieczenia  oferty  konsorcjum  Eurovia  wadium  w  postaci  gwarancji  ubezpieczeniowej. 

Wycofano 

również  zarzut  związany  z  potwierdzeniem  spełniania  warunku  wykonania 

dokumentacji 

projektowej  w  tym  zakresie,  że  zadanie  referencyjne  miało  jedynie  charakter 

kontynuacji projektowania 

dokumentacji, podczas gdy warunek dotyczył wykonania w całości 

wielobranżowej dokumentacji budowlanej. Odwołujący uznał, iż wyjaśniono że dokumentacja 

w 

ramach  tego  zadania  mogła  być  wykonywana  od  początku.  Wycofano  także  zarzut,  że  

z  treści  złożonych  dokumentów  dla  zadania  referencyjnego  nie  wynikał  podział  zadań 

pomiędzy członków konsorcjum firmy Eurovia i Warbud. W tym zakresie Izba nie orzekała co 

do 

zarzutów i postępowanie umorzyła.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  treści  odwołania  prawidłowo  przywołał  zapisy  SIWZ 

odnoszące  się  do  ustalonych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  także  okoliczności 

wynikające  z  treści  oferty  konsorcjum  Eurovia,  mające  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia 

przedmiotu sporu. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że 

odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w części, 

gdzi

e  wskazywano  na  brak  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

posiadania doświadczenia zawodowego przez konsorcjum Eurovia w zakresie projektowania 

dokumentacji.  

Zamawiający  ustalił,  że  wykonawca  musiał  posiadać  doświadczenie  zawodowe  

w  p

ostaci  wykonania  co  najmniej  jednej  wielobranżowej  budowlanej  dokumentacji 

projektowej  budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy  drogi  klasy  G  o  długości  1  km  

i obiektów mostowych o klasie obciążenia A. 

Konsorcjum  Eurovia  posiadanie  niezbędnego  doświadczenia  wykazywało  przez 

powołanie  się  na  zadanie  „Kontynuacja  projektowania  i  budowa  drogi  ekspresowej  S-19, 

odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”, 

którego termin realizacji w Wykazie prac określono na 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017 

roku. 

W  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  iż  żadna  ze  Stron  postępowania 

odwoławczego  nie  kwestionowała,  że  zadanie  referencyjne  realizowane  było  w  trybie 

„zaprojektuj  i  wybuduj”. Taka formuła ma to  do siebie,  że wyróżnić  można  z  łatwością dwa 

etapy:  pierwszy  odnoszący  się  do  zaprojektowania  danej  inwestycji  (czyli  stworzenia 

dokumentacji)  i  etap  drugi,  w  którym  następuje realizacja  prac  budowlanych.  Ze  złożonych 

przez  konsorcjum  Eurovia  dokumentów  w  postaci  poświadczeń  należytego  wykonania 

zadania nie wynika w jakim okresie realizowany był etap projektowania. Referencje odnoszą 

się  do  całokształtu  prac  na  zadaniu.  Także  daty  wskazane  w  referencjach  odnoszą  się  do 

wszystkich  etapów  inwestycji,  a  więc  etapu  projektowania  i  etapu  robót  budowlanych,  bez 

szczegółowego  ich  rozróżnienia.  Zamawiający  nie  uzyskał  od  wykonawcy  –  konsorcjum 

Eurovia 

–  żadnych  dokumentów,  które  potwierdzałyby  czasookres  wykonywania  prac 

projektowania. 

Odwołujący poprzez przedstawiony materiał dowodowy związany z realizacją 

zadania  referencyjnego  uprawdopodobnił,  że  prace  projektowe  wykonywane  były  w  innych 

niż  wskazane  w  Wykazie  prac  datach,  a  Zamawiający  nie  ustalił  rzeczywistego  czasu 

wykonywania dokumentacji projektowej, co 

potwierdzać miało spełnianie warunku udziału w 

postępowaniu.  Zamawiający  nie  zbadał,  czy  prace  projektowe  w  rozumieniu  ustalonego 

warunku  udziału  zakończyły  się  w  przeciągu  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert.  

Jednocześnie  Izba  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego,  że  formuła  „zaprojektuj  

i  wybuduj”  oznacza,  że  prac  projektowych  nie  zakończył  moment  wydania  decyzji  ZRID, 

bowiem projektant w dalszym ciągu uczestniczy w realizacji zadania oraz podejmuje szereg 

czynności  związanych  z  projektowaniem  i  sprawuje  nadzór  autorski.  Warunkiem 

Zamawiający  wymagał  doświadczenia  w  realizacji  co  najmniej  jednej  wielobranżowej 

budowlanej  dokumentacji  projektowej  budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy  drogi  

o określonej długości i klasie. Pojęcie „wielobranżowa budowlana dokumentacja projektowa” 

jest  pojęciem  zakresowo  zrozumiałym  dla  profesjonalisty.  Istnieją  przepisy  prawa,  które 

szczegółowo zakreślają formę i zakres projektu budowlanego. Jako przykład można wskazać 

art. 34 ust. 6 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. 2010, Nr 243, poz. 1623 ze zmianami), gdzie 

zaznaczono,  że  szczegółowy  zakres  i  formę  projektu  budowlanego  określa  w  drodze 

rozporządzenia  wykonawczego  do  ustawy  minister  właściwy  do  spraw  budownictwa, 

gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej. 

Rozporządzenie  Ministra  Transportu,  Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  25 

kwietnia  2012  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  projektu  budowlanego  

(t.j.  Dz.U.  z  2018,  poz.  1935

),  określa  szczegółowy  zakres  i  formę  projektu  budowlanego, 

stanowiącego  podstawę  do  wydania  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę,  nie  ograniczając 

zakresu  opracowań  projektowych  w  stadiach  poprzedzających  opracowanie  projektu 

budowlanego,  wykonywanych  równocześnie,  w  szczególności  projektu  technologicznego 

oraz na potrzeby związane z wykonywaniem robót budowlanych. 

Projekt budowlany powinien zawierać: 

projekt  zagospodarowania  działki  lub  terenu,  sporządzony  na  aktualnej  mapie, 

obejmujący;  określenie  granic  działki  lub  terenu,  usytuowanie,  obrys  i  układy  istniejących  

i  projektowanych  obiektów  budowlach,  sieci  uzbrojenia  terenu,  sposób  odprowadzania  lub 

oczyszczania  ścieków,  układ  komunikacyjny  i  układ  zieleni,  ze  wskazaniem 

charakterystycznych  elementów,  wymiarów,  rzędnych  i  wzajemnych  odległości  obiektów,  

w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich; 

2)  projekt  architektoniczno 

–  budowlany,  określający  funkcję,  formę  i  konstrukcję 

obiektu  budowlanego,  jego  charakterystykę  energetyczną  i  ekologiczną  oraz  proponowane 

niezbędne  rozwiązania  techniczne,  a  także  materiałowe,  ukazujące  zasady  nawiązania  do 

otoczenia, a w stosunku do określonych ustawą obiektów budowlanych opis dostępności dla 

osób niepełnosprawnych; 

stosownie  do  potrzeb:  oświadczenia  właściwych  jednostek  organizacyjnych  

o  zapewnieniu  dostaw  energii,  wody,  ciepła  i  gazu,  odbioru  ścieków  oraz  o  warunkach 

przyłączenia  obiektu  do  sieci  wodociągowych,  kanalizacyjnych,  cieplnych,  gazowych, 

elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych oraz stosownie do potrzeb 

oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną 

zgodnie z przepisami o drogach publicznych, 

w  zależności  od  potrzeb,  wyniki  badań  geologiczno  –  inżynierskich  oraz 

geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. 

Jak wskazywał Odwołujący na zadaniu referencyjnym kamień milowy nr 2 odnosił się 

do dostarczenia kompletnej dokumentacji budowlanej, projektów wykonawczych, specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odbioru  robót,  przedmiarów  dla  całego  odcinka  drogi.  A  więc 

wszelkie  inne  czynności  projektowe,  wykonywane  w  trakcie  robót  budowlanych,  czy  po 

uzyskaniu decyzji zezwalających na podjęcie robót budowlanych nie mieszczą się w definicji 

wykonania  „dokumentacji  projektowej”  przyjętej  w  SIWZ  przez  Zamawiającego  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Podobnie  jak  sprawowanie  nadzoru  autorskiego,  są  to 

nowe,  odrębne  czynności  w  zakresie  projektowania.  W  przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający  nie  określił  warunku  jako  udział  w  procesie  projektowania,  ale  jako 

dostarczenie wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej. Sam więc Zamawiający 

niejako zawęził zakres przedmiotowym, który potwierdzał będzie posiadanie odpowiedniego 

doświadczenia  zawodowego.  Konsorcjum  Eurovia  z  kolei  powoływało  się  na  wykonanie 

dokumentacji  projektowej  na  zlecenie  ówczesnego  zamawiającego  na  nowo,  choć  nazwa 

zadania  wskazywała  na  kontynuację  zamówienia.  Jednakże  z  dokumentów  złożonych 

zamawiającemu  taka  okoliczność  w  żaden  sposób  nie  wynika.  Tym  samym,  Izba  uznała 

zarzut  za  potwierdzony,  co  skutkowało  uwzględnieniem  odwołania  w  części.  Zauważyć 

jed

nak należy, że sam fakt częściowego potwierdzenia się zarzutu nie oznacza, że zaistniały 

przesłanki  do  wykluczenia  Konsorcjum  Eurovia  z  postępowania.  Złożone  dotychczas 

dokumenty, ani nie zaprzeczają możliwości wykonania kompletnej dokumentacji projektowej 

w wymaganym przez Zamawiającego okresie, ani tej tezy nie potwierdzają. Sam Odwołujący 

uprawdopodobnił  jedynie  okoliczność,  że  zaprojektowanie  dokumentacji  nie  odbywało  się  

w okresie wskazanym w Wykazie, nie udowodnił jednak ponad wszelką wątpliwość, że miało 

miejsce  w  okresie,  na który  wskazywały  złożone  pod odwołaniem  dokumenty. Tym samym 

zaniechanie  Zamawiającego  polega  na  tym,  że  pomimo  tego,  że  powinien  powziąć 

wątpliwości,  co  do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zaniechał 

wezwania Konsorcjum Eurovia 

do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych dokumentów 

lub też zaniechał wyjaśnienia tych okoliczności samodzielnie u ówczesnego zamawiającego. 

W konsekwencji Z

amawiający dopuścił do oceny ofert wykonawcę niezweryfikowanego pod 

kątem  spełniania  warunków  udziału.  Zamawiający  miał  tez  możliwość  skonfrontować 

dokumenty  konsorcjum  Eurovia  z  informacjami  posiadanymi  przez  inwestora  zadania 

referencyjnego, z której to możliwości Zamawiający również nie skorzystał. Na obecny etapie 

postępowania  nie  można  jednoznacznie  ustalić  czy  wybrany  wykonawca  podlega 

wykluczeniu i ocenić czy złożył nieprawdziwe informację. Z tego względu nie można w pełni 

zadość uczynić żądaniu Odwołującego i konieczne jest nakazanie Zamawiającemu zbadania 

rzeczywistego st

anu faktycznego, który wystąpił w toku realizacji zadania referencyjnego. 

Następnie,  Odwołujący  zarzucał  brak  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  co 

najmniej 

jednej 

roboty 

budowlanej 

polegającej 

na 

budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie  drogi  klasy  G  l

ub  wyższej  o  długości  co 

najmniej 1 km i obiektów mostowych o klasie obciążenia A. 

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż odwołanie nie zawierało zarzutu, że 

pracą  referencyjną  miało  być  zadanie,  na  którym  realizowano  więcej  niż  jeden  obiekt 

mostow

y. Argumentacja taka ze strony Odwołującego pojawiła się dopiero na rozprawie, co 

w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  stanowi  niedozwolone  rozszerzenie  zarzutu,  a  tym 

samym  pozostaje  poza  kognicją  Izby  związaną  zakresem  odwołania.  Ale  nawet  gdyby 

przyjąć, że z odwołania można wyczytać takie stanowisko Strony Odwołującej, to w ocenie 

Izby  użycie  liczby  mnogiej  w  sformułowaniu  „obiekty  mostowe”  związane  jest  jedynie  ze 

składnią  zdania.  Innymi  słowy,  zdaniem  Izby,  wystarczającym  do  potwierdzenia  spełnienia 

warun

ku  wystarczające  było  wskazanie  zadania,  na  którym  wykonany  został  przynajmniej 

jeden obiekt mostowy o klasie obciążenia A.  

Przechodząc  do  rozważenia,  czy  zadaniem  referencyjnym  „Przebudowa  drogi 

wojewódzkiej  DW  783  na  odcinku  Olkusz  –  Wolbrom”  konsorcjum  Eurovia  potwierdziło 

spełnienie  warunku,  należy  udzielić  odpowiedzi  twierdzącej.  Konsorcjum  Eurovia  w  JEDZ 

oraz  przez  złożenie Wykazu  prac  potwierdziło,  że  prace  o  zakresie  zakwalifikowanym  jako 

przebudowa 

obiektu  mostowego  na  cieku  Biała  Przemsza  wykonywane  były  na  obiekcie  

o klasie obciążenia A. Dodatkowo informację tę Zamawiający potwierdził u zarządcy drogi – 

Zarządu Dróg  w  Krakowie.  Złożone potwierdzenie należytego wykonania zadania określało 

zakres  wykonanych  prac.  Jak  powszechnie  wiadomym,  zarówno  na  podstawie  opinii 

doktryny  i  orzecznictwa,  referencje  służą  jedynie  potwierdzeniu  należytego  wykonania 

zamówienia. Ich rolą nie jest potwierdzanie zakresu rodzajowego prac, czy też klasy obiektu. 

Dane wymagane warunkiem potwierdzone zostały przez złożenie dodatkowych oświadczeń. 

Natomiast  nie  jest  rolą  Odwołującego  kwestionowanie  na  podstawie  wyszczególnionego 

zakresu  wykonanych  prac  w  referencjach, 

charakteru i rodzaju elementów składających się 

na  zadanie  inwestycyjne.  To  sam  z

arządca  drogi  określił,  że  prace  przyjęły  zakres 

odpowiadający  przebudowie  obiektu  mostowego  i  tak  je  zakwalifikował.  Bez  znaczenia  dla 

wykazania  spełnienia  warunku  pozostaje,  czy  wykonywane  na  obiekcie  roboty  miały 

marginalny  zakres  przedmiotowy,  chociażby  z  tego  powodu,  że  Zamawiający  minimalnego 

zakresu nie wskazał.  

Za  chybione  Izba  uznała  zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  konsorcjum  Eurovia,  które  przedstawiło  Zamawiającemu 

nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie spełniania warunków udziału. 

W  tym  zakresie 

Odwołujący  przedstawionymi  w  odwołaniu  dowodami  nie  wykazał 

odmienność  rzeczywistego  stanu  rzeczy  od  zaprezentowanego  w  oświadczeniu  złożonym  

w  ofercie 

konsorcjum  Eurovia,  dlatego  też  trudno  w  przedmiotowym  postępowaniu 

odwoławczym dopatrywać się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. 

Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,  że  konsorcjum  Eurovia, 

działając  co  najmniej  nieumyślnie,  próbowało  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  

i  dopro

wadzić  do  uznania  jego  oferty  za  najkorzystniejszą.  Nawet  jeżeli  ze  złożonych 

dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału nie wynikała klasa obiektu 

mostowego,  czy  też  nie  określono  wprost  dat  wykonywania  usługi  projektowania 

dokumentacji  budowlanej,  to  przed  ostatecznym  wykluczeniem  danego  wykonawcy 

Zamawiający  winien  umożliwić  mu  wytłumaczenie  się  z  zaistniałej  sytuacji,  wyjaśnienie 

wątpliwości,  przedstawienie  dodatkowych  dokumentów.  Zamawiający  może  także 

samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych dokumentów, zwracając się wystawcy referencji 

o  potwierdzenie  zawartych  w  dokumentach  informacji.  W  postępowaniu  będącym 

przedmiotem  kontroli  ze  strony  Izby  Zamawiający  skorzystał  z  takiej  możliwości  po 

wniesieniu  odwołania.  Choć  czynność  ta  ma  charakter  następczy,  po  dokonaniu  czynności 

wyboru oferty  najkorzystniejszej,  nie można  pominąć  uzyskanych informacji  i  poczynionych 

w  toku  tej  czynności  ustaleń.  Z  danych  przedstawionych  Zamawiającemu  jasno  i  niezbicie 

wynika  potwierdzenie  klasy  obciążenia  obiektu  mostowego.  Natomiast  w  przypadku  usługi 

wykonania dokumentacji projektowej, w ofercie i złożonych dokumentach nie przedstawiono 

informacji,  których  stan  obiegałby  od  rzeczywistości.  Daty  wykonywania  zadania 

referencyjnego 

w poświadczeniu należytego wykonania zamówienia pokrywają się z datami 

wskazanymi przez konsorcjum Eurovia w Wykazie

. Przy czym wyjaśnienia wymaga, w jakich 

datach  dla  zadania  z  Wykazu 

miał  miejsce  etap  projektowania  dokumentacji  budowlanej. 

Natomiast  zaakceptowanie  przez  Zamawiaj

ącego  informacji  przedstawionych  przez 

konsorcjum  Eurovia  wynikało  z  przyjętej  interpretacji  zapisów  SIWZ,  gdzie  zaakceptowano 

szerokie  spojrzenie  na  proces  projektowania  dokumentacji  budowlanej.  Z  takim  ujęciem  

i  rozumieniem  warunku  nie  sposób  się  jednak  zgodzić,  co  wywodzono  w  niniejszym 

orzeczeniu, bowiem zapisy 

SIWZ zakładały rozumienie tego pojęcia sensu stricto. 

Reasumując,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  powinien  unieważnić  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  i  ponowić  czynność  badania  i  oceny  ofert,  w  ramach  której  należy 

wezwać  Wykonawcę  konsorcjum  Eurovia  do  uzupełnienia  dokumentów  lub  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  przy  zastosowaniu  art.  26  ust.  3  i  ust.  4  ustawy  Pzp  co  do 

jednoznacznego  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia zawodowego.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  w  związku  z  §  3  pkt  1,  2  i  §  5  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972  ze  zmianami)  – 

obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się koszty wpisu oraz zastępstwa 

procesowego na podstawie rachunków przedstawionych do zamknięcia rozprawy.  

Przewodniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

…………………………… 

……………………………….