KIO 2198/18 POSTANOWIENIE dnia 9 listopada 2018 roku

Sygn. akt KIO 2198/18  

POSTANOWIENIE    

z dnia 9 listopada 2018 roku   

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:      

Przewodniczący:   Katarzyna Prowadzisz  

Członkowie:   

Irmina Pawlik  

Katarzyna Poprawa  

po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2018 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym  bez 

udziału  Stron,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    26 

października 2018 roku przez wykonawcę Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą we Wrocławiu   

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. 

J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu  

postanawia:  

Umarza postępowanie odwoławcze.  

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  Urtica  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

kwoty  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej 

wniesiony wpis.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Praw

o zamówień publicznych 

na niniejsze postanowienie - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu  

Okręgowego we Wrocławiu.   

Przewodniczący:    ………………………………   

Członkowie:    

……………………………..  

…………………………….  

Sygn. akt: KIO  2198/18  

U Z A S A D N I E N I E  

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą 

we  Wrocławiu  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego w przedmiocie 

– dostawa leku octan glatirameru – 3 miesiące.    

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w dniu 16 

października 2018 roku pod numerem 2018/S 199-450668.  

Odwołujący - Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  we Wrocławiu 

– w dniu 26 października 2018 roku wniósł odwołanie wobec czynności  

Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, polegających na:   

sporządzeniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny    dla 

Wykonawców  przez  zamieszczenie  w  uwadze  do  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wymagania,  zgodnie  z  którym  „Lek  octan  glatirameru  do  kontynuacji  leczenia 

pacjentów leczonych preparatem dotychczas stosowanym, zmniejszającym produkcję 

interleukiny IB przez monocyty (kontynuacja) na 3 miesiące", w którym to wyrażeniu 

sformułowanie „do kontynuacji leczenia pacjentów leczonych preparatem dotychczas 

stosowanym"  jest  niezrozumiałe  i  niejednoznaczne,  w  szczególności  gdy  zgodnie   z 

kartą Charakterystyki Produktu Leczniczego każdy z dostępnych leków zawierających 

octan  glatirameru  zwiera  taką  samą  substancję  czynną  i  takie  same  substancje 

pomocnicze oraz działa w taki sam sposób;  

sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający Zamawiającemu na 

dowolne odrzucenie oferty któregokolwiek z wykonawców jako odpowiadającej treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem wyłącznie Zamawiającemu jest 

wiadome jakie ko

nkretnie leki stosował w dotychczasowym leczeniu pacjentów;  

sporządzeniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę  równego 

traktowania, bowiem tylko dotychczasowy Wykonawca będzie sporządzając ofertę miał 

pewność, iż oferta ta jest zgodna z wymaganiem wskazanym przez  

Zamawiającego,  który  żąda  dostawy  leku  „do  kontynuacji  leczenia  pacjentów 

leczonych preparatem dotychczas stosowanym";  

zaniechaniu podzielenia zamówienia na części w taki sposób, aby zapewnić dostęp do 

zamówienia także nowym lekom zawierającym octan glatirameru, skoro Zamawiający 

twierdzi, że jego obiektywną potrzebą jest zamówienie leku   

na  kontynuację  leczenia,  bowiem  leki  te  różnią  się  od  siebie  i  będzie  w  stanie    to 

udowodnić.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy tj. naruszenie zasady przejrzystości w opisie  

przedmiotu  zamówienia  przez  zamieszczenie  określeń  niezrozumiałych    i 

niejednoznacznych  tj.  „Lek  octan  glatirameru  do  kontynuacji  leczenia  pacjentów 

leczonych 

pre

paratem  dotychczas  stosowanym,  zmniejszającym  produkcję 

interleukiny  IB  przez  monocyty  (kontynuacja)  na  3  miesiące",  bowiem  na  terenie 

Rzeczypospolitej  Polski  są  dopuszczone  jedynie  dwa  leki  zawierające  octan 

glatirameru tj.  lek  Copaxone  i  oferowany  przez 

Odwołującego lek Remurel, które są 

identycznymi  kopiami  posiadającymi  tę  samą  substancję  czynną,  takie  same 

substancje  pomocnicze,  wytwarzanymi  w  wyniku  syntezy  chemicznej  aminokwasów 

poprzez co wytwórca ma pełną kontrolę nad procesem syntezy łańcucha białkowego, 

takie same wskazania i taką samą drogę podania, a co więcej w przypadku żadnego z 

tych  leków  karta  Charakterystyki  Produktu  Leczniczego,  będąca  podstawą 

dopuszczenia do obrotu, nie wskazuje jakoby lek ten „zmniejszał produkcję interleukiny 

IB przez monocyty";  

2)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy tj. w przedmiocie leczenia naruszenie zasady 

równego  traktowania  wykonawców,  przez  zamieszczenie  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  sformułowania  niejednoznacznego  „do  kontynuacji  leczenia  pacjentów 

leczonych  preparatem  dotychczas  stosowanym",  bowiem  tylko  dotychczasowy 

wykonawca przygotowując ofertę, jako jedyny będzie miał pewność, że oferta ta jest 

zgodna z tak sformułowanym wymaganiem Zamawiającego, również jako jedyny, poza 

Zamawiającym, będzie miał możliwość kontroli ofert innych wykonawców  w zakresie 

spełnienia tego warunku, bowiem tylko Zamawiający i dotychczasowy wykonawca mają 

możliwość stwierdzenia jakim dotychczas lekiem leczony był  

pacjent;  

3)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji  w 

opisie przedmiotu zamówienia przez zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia 

sformułowania  „Lek  octan  glatirameru  do  kontynuacji  leczenia  pacjentów  leczonych 

preparatem  dotychczas  stosowanym",  co  pozwoli  Zamawia

jącemu  dowolną  ocenę 

zgodności oferty z treścią SIWZ i uniemożliwi Wykonawcom kontrolę spełnienia tego 

warunku zarówno w przypadku swojej oferty jak i innych wykonawców, bowiem tylko 

Zamawiającemu znane jest jaki konkretnie preparat stosował u pacjentów;  

4)  art.  7  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  i  art.36aa  ustawy  tj.  w  przedmiocie  naruszenia  zasady 

uczciwej konkurencji w organizacji postępowania, przez faworyzowanie tylko jednego 

tj.  dotychczas  stosowanego  produktu,  mimo  że  wszystkie  dostępne  na  rynku 

Rzeczypospolitej 

Polskiej leki zawierające octan glatirameru zostały dopuszczone  do 

obrotu na podstawie decyzji administracyjnej wydanej przez Prezesa Urzędu  

Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych na 

podstawie  identycznych  kart  Charakterystyki  Produktu  Leczniczego,    oraz  na 

podstawie decyzji administracyjnej Ministra Zdrowia oba z tych leków  są refundowane 

w takich samych wskazaniach tj. posiadają ten sam zakres refundacji.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:  

zmiany  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  usunięcie  wyrażenia  „Lek  octan 

glatirameru  do  kontynuacji  leczenia  pacjentów  leczonych  preparatem  dotychczas 

stosowanym, zmniejszającym produkcję interleukiny 1B przez monocyty  

(kontynuacja)  na  3  miesiące"  jako  opisu  niezrozumiałego  i  niejednoznacznego; 

ewentualnie:  

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  usunięcie 

wyrażenia  „Lek  octan  glatirameru  do  kontynuacji  leczenia  pacjentów  leczonych 

preparatem dotychczas stosowanym, zmniejszającym produkcję interleukiny   

1B przez monocyty (kontynuacja) na 3 miesiące" i wskazanie nazwy handlowej leku 

wraz  z  zamieszczeniem  wyrażenia  „lub  równoważny"  i  określeniem  definicji 

równoważności w sposób zgodny z ustawową definicją odpowiednika leku określoną 

w  art  2  pkt  13  lit  a  ustawy  o  refundacji    tj.  „zamawiający  za  lek  równoważny  uzna 

odpowiednik  leku  w  rozumieniu  ustawy  o  refundacji  tj.  lek  zawierający  tę  samą 

substancję czynną oraz mający te same wskazania i tę samą drogę podania"  

ewentualnie:  

3)  nakazan

ie  Zamawiającemu  podziału  Zamówienia  na  części  i  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  taki  sposób,  aby  20  %  zamawianego  produktu  leczniczego 

zawierającego  octan  glatirameru  była  opisana  w  celu  zamówienia  leku  dotychczas 

stosowanego,  zaś  80%  zamawianego  produktu  leczniczego  zawierającego  octan 

glatirameru była opisana w celu zamówienia leku dotychczas nie stosowanego, przez  

wskazanie nazwy handlowej leku wraz z zamieszczeniem wyrażenia  „lub równoważny" 

i  określeniem  definicji  równoważności  w  sposób  zgodny    z  ustawową  definicją 

odpowiednika leku określoną w art. 2 pkt 13 lit a ustawy  o refundacji tj. „zamawiający 

za  lek  równoważny  uzna  odpowiednik  leku  w  rozumieniu  ustawy  o  refundacji  tj.  lek 

zawierający tę samą substancję czynną oraz mający  te same wskazania  i tę samą 

drogę podania"  

Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 30 października 2018 roku przesłanego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zamieścił  kopię  odwołania  na  stronie  internetowej 

szpitala w dniu 26 października 2018 roku (punkt 4 pisma).   

W dniu 6 listopada 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo 

Zamawiającego z dnia 5 listopada 2018 roku zawierające oświadczenie o treści  

„uwzględnienia w całości zarzuty  przedstawione w odwołaniu”.  Zamawiający wniósł również 

w tym p

iśmie o oddalenie odwołania w całości oraz umorzenie postępowania odwoławczego.   

Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu  

–  takie  oświadczenie  złożył  w  piśmie  –  oraz  braku  zgłoszenia  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  przystąpień  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego    na 

dzień  wydawania  postanowienia,  Izba  stwierdziła,  że  zaszły  przesłanki  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy.   

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  treścią  art.  186  ust.  2  zdanie  drugie  ustawy  w  przypadku 

umorzenia postępowania przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego  w całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Zamawiający  wykonuje,  powtarza    lub  unieważnia 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zgodnie    z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Zaznaczyć  należy,  że  Izba  na  posiedzeniu  niejawnym  dokonuje 

niezbędnych  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  oraz  w  zależności    od 

poczynionych  ustaleń  faktycznych  miedzy  innymi  wydaje  postanowienie  o  umorzeniu 

postępowania odwoławczego (§ 13 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z 

dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, 

Dz. U. 2018 poz. 1092 ).   

Zgodnie z ar

t. 186 ust. 2 ustawy w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron. Izba umarzając postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie 

dokonuje  oceny  czynności,  które  ewentualnie  w  piśmie  zawierającym  oświadczenie    o 

uwzględnieniu  odwołania  wskazywałby  Zamawiający  tj.  Izba  nie  ocenia  czynności  jakie 

wykonał,  wykonuje  bądź  jakich  zapowiada  wykonanie  Zamawiający  w  związku    z 

uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający również nie ma obowiązku przedstawiania 

takich informacji w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w 

całości.  Przepis  ustawy  uzależnia  możliwość  umorzenia  postępowania  przez  Izbę,  w 

przypadku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości  przez  Zamawiającego,  jedynie  od 

tego,  czy  w  postępowaniu  zostało  skutecznie  wniesione  zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego.  Umarzając  postępowanie  odwoławcze  Izba  nie  rozstrzyga 

merytorycznie o zarzutach odwołania, tym samym nie może oddalić odwołania. Natomiast ww. 

przepis ustawy określa katalog czynności jakich w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów 

odwołania ma dokonać Zamawiający.  

Sposób wykonania czynności przez Zamawiającego zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie 

ustawy  może  podlegać  ocenie  w  odrębnym  postępowaniu  odwoławczym.  Podkreślenia 

wymaga w tym miejscu przez Izbę, że czynności Zamawiającego, których on dokonuje zgodnie 

z żądaniami zawartymi w odwołaniu wskutek uwzględnienia w całości zarzutów odwołania nie 

mogą być dokonywane w sposób, który byłby niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa 

(porównaj: Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 roku).   

Oświadczenie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 5 listopada 2018 roku jednoznacznie 

wskazuje, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania jak również wniósł o jego 

umorzenie. Mając na uwadze powyżej zamieszczoną argumentację prawną Izba podkreśla, 

że oświadczenie o uwzględnieniami zarzutów odwołania w całości jest jednoznaczne. Wnioski 

natomiast  jakie  postawił  Zamawiający  są  wewnętrznie  sprzeczne,  bowiem  uwzględnienie 

zarzutów odwołania w całości rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania odwoławczego, 

a nie oddalenia odwołania. Izba zaznacza również, że nie jest możliwe jednoczesne oddalenie 

odwołania, które następuje po przeprowadzeniu rozprawy i  wydaniu wyroku (art. 192 ust. 1 

ustawy)  oraz 

–  jak  wnosił  Zamawiający  –  umorzenie  postępowania  odwoławczego,  które 

dokonuje  się  w  wyniku  podjętych  czynności  formalnych  i  materializuje  się  w  wydanym 

postanowieniu. Wewnętrzna sprzeczność wniosków Zamawiającego rozpatrywana musi być 

w kontekście oświadczenia jakie Zamawiający złożył  w tym postępowaniu odwoławczym, a 

skutkiem oświadczenia Zamawiającego  o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania jest 

wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania  na podstawie 

art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 1 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu 

o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. 

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu  od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu  ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).   

Przewodniczący:    ………………………………   

Członkowie:    

……………………………..  

…………………………….