KIO 2188/18 POSTANOWIENIE dnia 7 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2188/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na 

posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 7 listopada 

r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 

2018r. przez wykonawc

ę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zachodniopomorski  Uniwersytet 

Techniczn

y w Szczecinie, Al. Piastów 17 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie, 

Nakazuje zwrot z rachun

ku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 

10 000 zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.1986)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący: ………………….. 

Sygn. akt KIO 2188/18 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

wykonanie systemu sieci bezprzewodowej WiFi w domach studenckich ZUT w Szczecinie jako 

„zaprojektuj i wybuduj” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień 

Publicznych z dnia 26 

września 2018r. za numerem 622179-N-2018.  

W  dniu  19  października  2018r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy T. J. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

TENET T. J. 

z siedzibą w Szczecinie, ul. Wawelska 1/8 i o odrzuceniu oferty wykonawcy Netia 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Poleczki  13  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6 

ustawy z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki 

podatku VAT.  

W dniu 24 października 2018r. odwołanie wniósł wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą 

w  Warszawie 

–  dalej  odwołujący.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika 

działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  2  stycznia  2017r.  udzielonego  przez 

urzędujących  wówczas  członka  zarządu  i  prokurenta,  zgodnie  z  zasadami  reprezentacji 

ujawnionymi  w  odpisie  pełnym  z  KRS  załączonym  do  odwołania.  Kopia  odwołania  została 

przekazana zamawiającemu w dniu 24 października 2018r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust.1 pkt. 6 ustawy przez bezzasadne odrzucenie 

oferty 

odwołującego, mimo, iż złożona oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, co naruszyło 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  w 

postępowaniu; 

2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez niedokonanie wyboru oferty 

odwołującego,  mimo,  iż  złożona  przez  odwołującego  oferta  w  świetle  kryteriów  wyboru 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniona i wybrana 

jako oferta najkorzystniejsza, co naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę 

uczciwej konkurencji w postępowaniu; 

3. naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez T. J. działającego pod firmą TENET T. J. z siedzibą w Szczecinie (dalej 

jako „TENET"), jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny (błędna stawka podatku VAT), 

a tym samym udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  i  czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez TENET 

powtórzenia czynności oceny oferty odwołującego i TENET; 

3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

odwołującego; 

4. odrzucenie oferty TENET. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  interes  prawny  w  podejmowaniu  środków  ochrony  prawnej 

przewidzianych  w  ustawy 

przejawia  się  w  tym,  że  czynności  zamawiającego  naruszające 

przepisy  ustawy 

pozbawiały odwołującego możliwości realizacji zamówienia. Uwzględniając 

wszystkie kryteria oceny ofert, o

dwołujący złożył w postępowaniu ofertę najkorzystniejszą. 

Tym  samym  o

dwołujący  poniesie  szkodę  polegającą  na  utracie  korzyści  związanych  z 

wykonaniem z

amówienia. 

Zamawiający złożył w dniu 5 listopada 2018r. odpowiedź na odwołanie i uwzględnił wynikający 

zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy    przez  bezzasadne 

odrzucenie  oferty  od

wołującego  i  naruszenie  tym  samym  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu.  Podzielając 

argumentację  odwołującego  przedstawioną  w  części  E  uzasadnienia  Odwołania  (w 

szczególności  przywołane  tam  orzecznictwo  KIO)  zamawiający  uznał,  iż  zastosowanie 

podstawowej stawki podatku VAT jest uprawnieniem wykonawcy i w związku z tym jako takie, 

ani nie wyczerpuje znamion błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, 

ani tym bardziej (na co również wskazywało uzasadnienie odrzucenia) nie stanowi czynności 

nieważnej na podstawie przepisów prawa podatkowego, jako przepisów odrębnych, o których 

mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  . 

Zamawiający  zobowiązał  się  unieważnić  (anulować) 

dokonaną przez siebie i zakomunikowaną:  

) Zawiadomieniem z dnia 19.10.2018 r. - 

czynność odrzucenia oferty odwołującego 

2)  Zawiadomieniem  z  dnia  19.10.2018  r.  - 

czynność  wyboru  oferty  złożonej  przez  T.  J. 

działającego pod firmą TENET T. J. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „TENET”), jako oferty 

najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oraz wrócić do etapu badania i oceny ofert w 

niniejszym postępowaniu. 

W konsekwencji uwzględnienia wyżej wskazanego zarzutu odwołania, i tym samym cofnięcia 

anulowania)  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  cofnięcia  (anulowania) 

czynności  wyboru  za  ofertę  najkorzystniejszą  oferty  TENET,  i  powrotu  do  etapu  badania  i 

oceny  ofert  celem  ponownego  ich  wykonania  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego  - 

zamawi

ający nie uwzględnił pozostałych dwóch zarzutów odwołania, tj.: 

1)  Zarzutu  rzekomego  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy    oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  przez 

niedokonanie wyboru oferty 

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej 

2) Zarzutu rzekomego naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy  oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez 

zaniechanie odrzucenia oferty TENET. 

ponieważ ich uwzględnienie (a tym samym uczynienie zadość wyartykułowanym w odwołaniu 

żądaniom sformułowanym na podstawie tych zarzutów, tj. żądaniu nakazania zamawiającemu 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

odwołującego oraz żądaniu nakazania zamawiającemu 

odrzucenia oferty TENET) stanowiłoby działanie: 

co najmniej przedwczesne w kontekście cofnięcia się do etapu ponownego badania i oceny 

ofert,  a tym samym  naruszające  przez  to  ustawę ,  w  szczególności  przepis  jej  art.  7  ust.  3  

(choćby w kontekście niewykonania w odniesieniu do odwołującego wezwania z art. 26 ust. 2 

ustawy  w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy ) oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy  (automatyczne odrzucenie 

oferty TENET bez badania czy w okolicznościach niniejszej sprawy skalkulowana w jej cenie 

preferencyjna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny) 

godzące w uprawnienia zamawiającego wynikające konieczności oceny jego zdolności do 

sfinansowania zamówienia za cenę podaną w ofercie odwołującego w kontekście art. 93 ust. 

1 pkt 4 ustawy . 

Niewątpliwie, wskutek cofnięcia (anulowania) czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz 

cofnięcia (anulowania)  czynności  wyboru za ofertę najkorzystniejszą oferty  TENET  zmianie 

ulega ranking punktowy ofert w postępowaniu. Oferta firmy TENET uzyskała 60 pkt (wyłącznie 

za  najniższą  oferowaną  cenę,  ponieważ  w  ofercie  tej  brak  jest  deklaracji  umożliwiających 

przyznanie  jej  punktów  w  kryteriach  „poza  cenowych”).  Oferta  odwołującego  oferuje 

wprawdzie cenę wyższą za wykonanie zamówienia (w stosunku do oferty TENET), niemniej 

przez 

deklarowane  w  niej  skrócenie  terminu  wykonania  zamówienia  o  15  dni,  udzielenie 

gwarancji na okres 48 mies

ięcy oraz zobowiązanie się do zapłaty kar umownych, o których 

mowa  w  5  11  ust  1  pkt  a)  wzoru  umowy  w  wysokości  0,3%  oferta  odwołującego  uzyskuje 

łącznie  82,60  pkt  (62,60  pkt  —  w  ramach  kryterium  „cena”,  15  pkt  —  w  ramach  kryterium 

„skrócenie terminu wykonania zamówienia", 10 pkt — w ramach kryterium „okres gwarancji”, 

15  pkt 

—  w  ramach  kryterium  „Wysokość  kary  umownej”)  —  tym  samym  staje  się  ofertą 

najwyżej ocenioną w świetle kryteriów oceny ofert podanych w dziale XIII SIWZ. 

W dniu 6 listopada 2018r. odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa pozostałe, 

nieuwzględnione zarzuty odwołania tj.: 

1)  Art.  7  ust.  1  ustawy  oraz  art.  91  ust.  Ustawy  przez  niedokonanie  wyboru  oferty 

odwołującego  mimo,  że  złożona  przez  niego  oferta  w  świetle  kryteriów  wyboru 

ok

reślonych  w  siwz  powinna  być  oceniona  i  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  co 

naruszyło zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu, oraz  

2)  Naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  firmę  TENET,  jako  oferty  zawierającej  błąd  w 

obliczeniu ceny (błędna stawka podatku VAT), a tym samym udzielenie zamówienia 

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy 

I wniósł o umorzenie postepowania odwoławczego oraz zwrot uiszczonego wpisu od 

odwołania.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba nie dopatrzyła się wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, 

które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z możliwym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 

ust. 1 ustawy.  

Przepis art. 186 ust. 3a ustawy stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności 

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W 

takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie 

uw

zględnionych zarzutów. 

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny podpadający pod wyżej wskazaną 

normę prawną, to jest zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 

1 pkt 6 ustawy przez bezzasadne odrzucenie 

oferty odwołującego i tym samym naruszenie 

zasady  równego traktowania wykonawców  i  zasadę uczciwej konkurencji  w  postępowaniu., 

odwołujący cofnął pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.  

W tej sytuacji Izba umorzyła postępowania, a zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  przywrócenia  do  postępowania  odrzuconej  oferty 

odwołującego i  powtórzenia czynności badania i oceny ofert zgodnie z żądaniem zawartym w 

odwołaniu w zakresie uwzględnionego zarzutu. 

Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast 

zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r. 

pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej 

tytułem wpisu. 

Przewodniczący: ………………………