KIO 2186/18 POSTANOWIENIE dnia 7 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2186/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Dominik Haczykowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania w Warszawie w 

dniu  7  listopada  2018  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

dniu  24  października  2018r.  przez  wykonawcę  ESRI  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Bonifraterska  17  w  postępowaniu 

pro

wadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Wrocław  –  Zarząd  Geodezji,  Kartografii  i 

Katastru Miejskiego we Wrocławiu, ul. Marcina Kromera 44 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  B.B., 

M.K., 

J.Ł.,  G.M.,  J.R.prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Geomatyka  – 

Kraków  spółka  cywilna  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  Mała  Góra  30  zgłaszających  swoje 

przystąpienie w sprawie sygn.. akt KIO 2186/18 po stronie zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie , 

nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

13  500zł.  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  na 

rzecz 

wykonawcy ESRI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Bonifraterska  17  tytułem  zwrotu  90% 

uiszczo

nego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: ………………….. 

Sygn. akt KIO 2186/18 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

„Dostawę  i  wdrożenie  kompleksowego  systemu  do  obsługi  państwowego  zasobu 

geodezyjnego  i  kartograficznego  we Wrocławiu  oraz  oprogramowania  do  prowadzenia  baz 

danych,  udostępniania  danych  i  opracowań  wraz  z  migracją  i  konwersją  danych, 

dostosowaniem  baz  danych  do  obowiązujących  przepisów  prawa  oraz  rozwój  systemu  i 

uruchomienie  e-

usług  zapewniających  udostępnianie  danych  "  realizowanego  w  ramach 

zadania  nr  1  pod  nazwą  „Doprowadzenie  do  interoperacyjności  powiatowych  rejestrów 

publicznych  PZGIK  i  wdrożenia  szeregu  e-usług“  w  ramach  projektu:  „Podniesienie 

dostępności  e-  usług  danych  przestrzennych  państwowego  zasobu  geodezyjnego  i 

kartograficznego  we  Wrocławiu",  dofinansowanego  w  ramach  Regionalnego  Programu 

operacyjnego  Województwa  Dolnośląskiego  2014  -2020  współfinansowanego  ze  środków 

U

nii  Europejskiej,  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  Znak  postępowania: 

ZGKiKM.EA.260.2.17.2018,  które  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  o  zamówieniu 

opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2018 r. pod 

numerem 2018/S 198- 447282.  

Zamawiający  zamieścił  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  na  swojej  stronie 

internetowej w dniu 13 października 2018r. godz. 18:00. 

W dniu 24 października 2018r. odwołanie wobec treści siwz wniósł wykonawca ESRI Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Bonifraterska  17  – 

dalej  odwołujący.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na 

podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  22  października  2018r.  udzielonego  przez  prezesa 

zarządu i prokurenta, zgodnie z załączonym do odwołania odpisem z KRS. Kopia odwołania 

została  przekazana  zamawiającemu  w  dniu  23  października  2018r.  Odwołujący  zarzucił 

zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy mające istotny wpływ na wynik postępowania, 

tj.:  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  oraz  art.  29  ust.  2  ustawy  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 

tj.  wprowadzenie  wymagania  PODROZDZIAŁ  V:  Wymagania  dotyczące  integracji  i 

komunikacji, pkt 7.3. opisu 

przedmiotu zamówienia, aby oferowany przez wykonawcę system 

posiadał  własne  środowisko  graficzne  na  nieograniczoną  liczbę  użytkowników  oraz 

niewymagające  dodatkowego  licencjonowania,  mimo  że  nie  jest  to  uzasadnione 

obiektywnymi potrzebami zamawiającego i eliminuje wykonawców, który mogą zapewnić taki 

system w oparciu o komponenty licencjonowane. 

Wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia poprzez doprowadzenie jej postanowień do zgodności z ustawą przez usunięcie 

zapisu  PODROZDZIAŁ  V:  Wymagania  dotyczące  integracji  i  komunikacji,  pkt  7.3.  opisu 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  bowiem  jest  podmiotem 

uprawnionym  i  zdolnym  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia.  Uchybienia 

zamawiającego  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  naruszają  przepisy  ustawy  oraz 

uniemożliwiają  odwołującemu  się  złożenie  oferty.  W  konsekwencji,  odwołujący  się  może 

ponieść szkodę  w  wyniku naruszenia przez  zamawiającego  powołanych przepisów  ustawy, 

wynikającą z braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  twierdził,  że  specyfikacja  została  opublikowana  w  dniu  15  października  2018r., 

ale faktu tego nie wykazał. 

Dzień 23 października 2018r to był wtorek, który nie był dniem ustawowo wolnym od pracy.  

W  dniu  25  października  2018r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu 

odwołania.  

W  dniu  29  października 2018r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B.B., M.K., 

J.Ł., G.M., J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Geomatyka – Kraków spółka 

cywilna  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  Mała  Góra  30,  którzy  wskazali,  że  ponoszą  nakłady 

niezbędne dla utrzymania własnego silnika graficznego, co jest najlepszą rękojmią szybkiego 

i  skutecznego  reagowania  na  potrzeby  kontrahentów.  Wymaganie  zamawiającego  jest 

niezbędne dla właściwego wykonania przedmiotu oferty i zapobiega udziałowi wykonawców 

niezdolnych  do  wykonania  zamówienia,  którzy  jednocześnie  nie  ponosząc  kosztów 

utrzymania  własnego  silnika  nie  muszą  ich  uwzględniać  w  cenie,  co  powoduje  nierówne 

traktowanie  wykonawców.  Wnieśli  o  oddalenie  odwołania  wskazując,  że  gdy  dostawca 

używa zewnętrznego silnika graficznego, to prawdopodobnie silnik ten jest udostępniany na 

analogicznych  zasadach  innym  dostawcom  oprogramowania,  także  o  zupełnie  innych 

zastosowaniach  i  innych  oczekiwaniach  co  do  funkcjonalności  silnika.  Dostawca 

dysponujący  dedykowanym  silnikiem  graficznym,  którego  rozwój  nie  jest  ograniczany 

kompromisami  z  oczekiwaniami  innych  użytkowników,  daje  rękojmię  najlepszego 

zabezpieczenia  rozwoju  oprogramowania.  Geodezja  i  kartografia  w  administracji  publicznej 

przechodzi  fundamentalne  i  długofalowe  zmiany  prawne  w  zakresie  modeli  danych  i 

zarządzania  zasobem  geodezyjnym  i  kartograficznym,  co  powoduje,  że  dedykowany  silnik 

jest  tym  bardziej  pożądany.  Duże  ośrodki  miejskie  wyróżniają  się  lokalną  specyfiką 

dodatkowych,  nieprzewidzianych  w  modelach  aplikacyjnych  danych  koniecznością 

stosowania  do  ich  obsługi  dedykowanych  funkcjonalności  nie  występujących  w  innych 

powiatach,  czy  niepowtarzalnymi  cechami,  dla  których  obsługi  konieczna  jest  ingerencja  w 

silnik graficzny. W tym kontekście władztwa wykonawcy nad silnikiem graficznym nie należy 

traktować  jako  ograniczonego  podmiotowego,  ale  jako  obiektywne,  przedmiotowe 

wymaganie  funkcjonalności  polegającej  na  nieograniczonej  prawami  osób  trzecich 

możliwości  wprowadzania  zmian  w  silniku  graficznym.  Posiadania  przez  wykonawcę 

nieograniczonego  władztwa nad silnikiem graficznym  zapewnia należyte świadczenie usług 

gwarancyjnych,  wsparcia  technicznego  i  długofalowego  rozwoju  oprogramowania,  co 

stanowi  w  zakresie  cyklu  życia  systemu  także  realizację  rekomendacji  Prezesa  UZP. 

Licencjonowanie  nie  daje  możliwości  realnego  współdziałania  dla  realizowania  oczekiwań 

zamawiającego.  Wykonawca,  który  będzie  jedynie  licencjobiorcą  nie  będzie  adresatem 

postulatów  rozwojowych  zamawiającego  ani  ich  realizatorem,  a  jedynie  pośrednikiem. 

Według  wiedzy  przystępujących  na  rynku  dominują  rozwiązania  oparte  o  autorskie  silniki 

graficzne  i  postawione  przez  zamawiającego  wymaganie  jest  normą  w  innych 

po

stępowaniach.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez  jednego  wspólnika  uprawnionego  do 

prowadzenia  spraw  spółki.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  zamawiającemu  i 

odwołującemu w dniu 29 października 2018 r.  

W  dniu  31  października  2018r.  zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  podstawie  art. 

189 ust. 2 pkt 7) ustawy, wobec naruszenia przez odwołującego się dyspozycji art, 180 ust. 5 

ustawy  przez  nie  przesłanie  do  zamawiającego  odwołania  w  terminie  umożliwiającym  jego 

zapoznanie się z nim, przed upływem terminu do jego wniesienia. 

W razie jednak nie przychylenia się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania jako 

zawierającego uchybienia terminowe, z ostrożności procesowej zamawiający wniósł o: 

1)  oddalenie  odwołania  jako  nieuzasadnionego  wobec  nie  złamania  przez  zamawiającego 

zasad wynikających z dyspozycji art. 7 ustawy, 

2) zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według 

norm przepisanych. 

Odwołujący  się  odwołał  się  od  czynności  zamawiającego  polegającej  na  dokonaniu  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  SIWZ),  w 

ocenie odwołującego się w sposób naruszający zasadę równego traktowania stypizowaną w 

art.  7  ustawy.  W  myśl  brzmienia  art.  180  ust.  5  ustawy  w  związku  z  art.  81  ust.  1  pkt)  1 

ustawy odwołujący się winien przekazać odwołanie zamawiającemu przed upływem terminu 

do  jego  wniesienia  w  taki  sposób  aby  mógł  on  się  z  nim  zapoznać  przed  upływem  tego 

terminu.  Ustawa  w  tym  miejscu  zakłada  domniemanie  zapoznania  się  zamawiającego  z 

odwołaniem  w  razie  doręczenia  go  przed  upływem  tego  terminu  środkami  komunikacji 

elektronicznej. 

Godzi  się w  tym miejscu  podnieść,  iż  SIWZ  został  zamieszczony  na  stronie internetowej  w 

dniu 

października 

co 

potwierdza 

link: 

http://bip.zgkikm.wroc.pl/zgk/przetargi/ogloszenia/3235,Dostawa-iwdrozenie-

kompleksowego-systemu-do-obslugi-panstwowego-zasobu-geodezyjnego.html 

Zaś  odwołanie  wpłynęło  do  zamawiającego  środkami  komunikacji  elektronicznej  w  dniu  23 

października  2018  r.  o  godz.  21.03,  czyli  po  godzinach  pracy  zamawiającego,  który  jako 

instytucja  publiczna  świadczy  usługi  pomiędzy  godziną  7.00,  a  16.00  od  poniedziałku  do 

piątku.  Zważywszy  na  powyższe  zamawiający  nie  mógł  zapoznać  się  z  odwołaniem  przed 

upływem terminu do jego złożenia, gdyż uczynił to w pierwszym możliwym terminie tj. w dniu 

następnym 24 października 2018 r. w godzinach porannych. 

Jako  dowód  zamawiający  powołał  wydruk  dokumentacji  elektronicznej potwierdzającej  daty 

nadania odwołania oraz daty jego odbioru przez zamawiającego 

Zważywszy  na  powyższe  odwołujący  się,  nie  dochował  terminu  do  przesłania  dokumentu 

odwołania  do  zamawiającego,  co  obaliło  domniemanie  zapoznania  się  z  odwołaniem, 

określone w dyspozycji przywołanego powyżej art. 180 ust. 5 ustawy i uzasadnia odrzucenie 

odwołania w związku z powstałymi uchybieniami formalnymi. 

Odwołujący  zgłosił  opozycję  wobec  przystąpienia  przystępującego,  podnosząc,  że  nie 

domaga się wykreślenia wymogu zaoferowania silnika graficznego, ale jedynie dopuszczenia 

możliwości  oferowania  silnika  w  drodze  licencjonowania,  a  to  nie  uzasadnia  interesu 

przystępującego. Zamawiający nie  wymagał zaoferowania silnika dedykowanego.  

Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, przystępujący go poparł.  

W  dniu  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  tj.  7  listopada 

2018r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust.  2  ustawy. 

Izba  postanowiła  oddalić  opozycję  odwołującego  z  uwagi  na  to,  iż  w  ocenie 

Izby uzasadnienie zgłoszonego przystąpienia, o konieczności ponoszenia kosztów produkcji 

silnika  graficznego  dedykowanego  dla  zamawiającego,  w  swojej  istocie  sprowadza  się  do 

wywodzenia  interesu  w  woli  zmniejszenia  potencjalnych 

konkurentów  w  niniejszym 

postępowaniu, co zasadniczo nie wpisuje się w zasadę postępowania z art. 7 ust. 1 ustawy, 

ale  nie  stanowi  przeszkody  dla  dążenia  w  uzyskaniu  korzystnego  rozstrzygnięcia  dla 

przystępującego, w taki sposób, że będzie musiał zwalczać mniejszą liczbę ofert.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % 

wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zw

rocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.  

Izba  postanowiła  nie  zasądzać  na  rzecz  zamawiającego  zwrot  kosztów  z  uwagi  na  brak 

potwierdzonego  rachunkami 

wniosku  zamawiającego  w  tym  zakresie  stosownie  do  treści 

par.  5  ust.  1  pkt  3b) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.  Z 

2017r. poz. 47).

Przewodniczący: ………………..