KIO 2128/18 POSTANOWIENIE dnia 29 października 2018 roku

Sygn. akt: KIO 2128/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

29 października 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  z  udziałem  stron  w  dniu  29  października  2018  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15 

października  2018  roku  przez  wykonawcę  Sterimed  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  

w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawcy  McPolska  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

z  siedzibą  w  Skórzewie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  

13  500zł  00  gr  (słownie:  trzynastu  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej 

90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy 

Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:       

……………………………. 

sygn. akt KIO 2128/18 

UZASADNIENIE 

Dnia 15.10.2018 do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie 

art.  179  ust.  1  i  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  za

mówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r. poz. 1579) zwanej dalej 

„ustawą PZP”, odwołanie 

złożył  wykonawca  Sterimed  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej 

„Odwołującym”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na: 

Dostawę  urządzeń  do  sterylizacji,  znak  sprawy  64/2018,  Pakiet  nr  l 

prowadzi 

Zamawiający:  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  w  Białymstoku  z  siedzibą  

w Białymstoku.  

O

dwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy 

Pzp 

polegających na: 

z

aniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę McPolska Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Skórzewie, która to oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP 

ze względu na to, że treść oferty McPolska nie odpowiada treści SIWZ; 

zaniechaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  - 

oferty  złożonej  przez  firmę  Sterimed  

z  siedzibą  w  Warszawie  w  ramach  pakietu  nr  1,  co  stanowi  naruszenie  art.  91  ust  1  PZP  

w związku i art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP 

Odwołujący  otrzymał  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  przez 

Z

amawiającego  w  dniu  5  października  2018.  Odwołanie  wniesiono  w  terminie  10  dni  od 

otrzymania  powyższej  informacji.  Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej 

wysokości. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. 

Odwołujący wnosił o: 

Uwzględnienie odwołania w całości; 

Nakazanie  Z

amawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  McPolska  z  siedzibą  

w  Skórzewie,  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  ze  względu  na  to,  że  treść  oferty  nie 

odpowiada treści SIWZ; 

Nakazanie Z

amawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty  Odwołującego 

w ramach pakietu nr 1, zgodnie z art. 91 ust 1 PZP; 

Zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

według norm przepisanych. 

Podniesiono, że interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się 

w tym, że gdyby oferta firmy McPolska została odrzucona zgodnie z zasadami art. 89 ust 1 

pkt 2 PZP, jako najkorzystniejsza wybrana zostać powinna oferta firmy Sterimed, a co za tym 

idzie O

dwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne.  

W 

uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  14.07.2018r.  Zamawiający 

opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  dostawę 

urządzeń  do  sterylizacji,  znak  sprawy  54/2018  składający  się  z  Pakietu  nr  1  i  2.  Termin 

składania  ofert  został  wyznaczony  na  21.08.2018  a  potem  zmieniony  na  31.08.2018. 

Ogłoszenie zamieszczono na witrynie TED 

Firma Sterimed złożyła ofertę w ramach Pakietu nr 1, w ramach tego samego pakietu 

została złożona jeszcze jedna oferta firmy McPolska. 

Po  otwarciu  złożonych  ofert  wykonawców  oraz  wniesieniu  do  Zamawiającego  

o  udostępnienie  treści  oferty  firmy  McPolska  okazało  się,  że  oferta  firmy  McPolska  nie 

spełnia wymagań SIWZ, zawierając błędy skutkujące jej odrzuceniem w trybie art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp

.  Odwołujący  wystosował  pismo  do  Zamawiającego  w  dniu  18.09.2018r., 

które pozostawione zostało bez odpowiedzi.  

Zamawiający  w  SIWZ  określił  wymagania  dotyczące  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

w  załączniku  nr  1  zwanym  formularzem  cenowym,  poprzez  określenie  parametrów 

minimalnych.  Oferta  firmy  McPol

ska  nie  spełnia  wymogów  technicznych  określonych  

w powyższym załączniku w zakresie: 

punktu 22 opisu parametrów, gdzie Zamawiający określił wymaganie dla urządzenia 

w z

akresie wydajności dekontaminacji pomieszczenia o kubaturze 300m3.  

Zaproponowane urządzenie model Airdecon 200 posiada wydajność jedynie do 200m3, a co 

za  tym  idzie  nie  spełnia  wymagań  i  powinno  zostać  odrzucone.  Na  dowód  Odwołujący 

załączył do odwołania Katalog urządzenia AIRDECON 200 producenta Amity International. 

punktu 4 i 5 parametrów, gdzie Zamawiający wymagał skuteczności mikrobiologicznej 

zgodnie  z  normą  NFT  72-281  2009  oraz  potwierdzenia  tego  poprzez  załączenie  wyników 

badań skuteczności wraz z ofertą. Załączone badania, mimo powołania się wprost na normę 

NFT 72-281, 

posiadają dopisek - adaptacja, co wskazuje, że nie spełniają wymogów normy, 

ponieważ nie zostały przeprowadzone zgodnie z jej założeniami i wymaganiami: 

Norma  wskazuje  i  wymaga, 

aby  próbka  z  testem  biologicznym  była  umieszczona  

w  odpowiedniej  odległości  od  urządzenia  (zgodnie  z  załącznikiem  Aneks  B)  oraz  aby  była 

umieszczona w pozycji wertykalnej i orientacji odwrotnej do urządzenia (punkt 5.5.1 g). Jest 

to  bardzo  istotne  kryterium, 

ponieważ  wymaga  potwierdzenia  testem,  że  proces  jest 

skuteczny  w  całym  pomieszczeniu  poprzez  wypełnienie  go  (zamgławianie)  a  nie  tylko 

poprzez bezpośredni nadmuch aerozolu na badaną próbkę. Wyniki Badań przedstawionych 

przez  McPolska  przeprowadzone  prz

ez  firmę  Abbott  Analytical  z  dnia  5  lipca  2013  opisują 

metodę  badań  na  stronie  3,  gdzie  wskazane  jest  w  wersji  oryginalnej  w  języku  angielskim 

„umieszczenie pionowe” ale zwrócone do urządzenia natomiast w tłumaczeniu jest położenie 

poziome na stole, w obu przypadkach niezgodnie z wymaganiami. 

Norma  wskazuje  i  wymaga, 

aby  test  został  wykonany  w  określonych  warunkach 

środowiska  (punkt  5.5.1  d  i  e)  tj.  temperatura  20±2°C  i  wilgotność  50-75%,  natomiast 

badanie  przeprowadzone  przez  firmę  Abbott  na  stronie  1  potwierdza  temperaturę  24°C  

i  wilgotność  31%.  Nie  sposób  odpowiedzieć  na  pytanie,  czy  w  prawidłowych  warunkach 

wyniki  byłyby  wystarczająco  dobre  aby  spełnić  wymagania  normy,  pewne  jest  że  byłyby 

gorsze. 

Potwierdzenie spełniania normy, która jest już normą nieobowiązującą, gdyż aktualna 

wersja  jest  z  2014  roku  wskazuje,  że  urządzenie  nie  spełnia  aktualnie  obowiązujących 

wymagań, a tym samym niejasny jest status i dopuszczenie do użytkowania w placówkach 

medycznych, 

zwłaszcza przy informacji, że badania zostało zlecone z adaptacją normy a nie 

wprost z normą. 

Czas kontaktu wskazany na 1 stronie to 60 minut, a w opisie procedury na stronie 3 

jest  czas  gazowania  80  minut  plus  czas  przetrzymania  60  minut, 

czyli  całkowity  czas 

kontaktu aerozolu to 140 minut. 

Jako  dowody  Odwołujący  załączył  do  odwołania  wydruk  z  normy  NFT  72  281  2009 

oraz w

yniki badań wraz z tłumaczeniem z oferty firmy Mc Polska. 

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

McPolska Sp. z o.o. Sp.  k. 

z siedzibą w Skórzewie. Izba uznała zgłoszone przystąpienie 

za  skuteczne  i  dopuściła  zgłaszającego  przystąpienie  jako  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego.  

Jak  ustali

ła Izba,  w  protokole  postępowania Druk  ZP-PN  w  punkcie 4,  Zamawiający 

podał,  że  wartość  zamówienia  określona  została  na  kwotę  327  000,00  zł,  co  stanowi 

równowartość  75 840,15  euro.  Wartość  szacunkowa  została  ustalona  w  dniu  2  lipca  2018 

roku  na  podstawie  wyceny  rynkowej. 

Z  protokołu  wynika,  że  zamówienie  nie  jest  częścią 

większego  zamówienia,  dopuszczono  składanie  ofert  częściowych.  Zamawiający  dopisał  w 

protokole, że mimo że wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w 

przepisach  wydanyc

h  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  zamieścił  ogłoszenie  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które ukazało się pod numerem S 134- 304915 w 

dniu 14 lipca 2018 roku.   

Na sesji otwarcia ofert Zamawiający podał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie zamówienia w części I wynosi 315 000, 00 zł. 

Na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postepowania  Zamawiający  złożył 

oświadczenie  o  uwzględnieniu  odwołania  w  części  zarzutu  I,  podnosząc,  że  dokona 

czynności  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  czynności  odrzucenia  oferty 

przystępującego jako niezgodnej z SIWZ oraz ponowi proces badania i oceny ofert.  

Izba  poinformowała  Odwołującego  o  szacunkowej  wartości  postępowania  ustalonej 

przez  Zamawiającego,  wskazując,  że  postępowanie  ma  charakter  podprogowy,  co 

potwierdził  na  posiedzeniu  Zamawiający.  Wobec  powyższego  Odwołujący  złożył 

oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało 

złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie odwoławcze. 

Na marginesie Izba zauważa, że w postępowaniach, których wartość nie przekracza 

określonej wartości wynikającej z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp Zamawiający może przekazać do 

publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  o  zamówieniu,  którego 

publikacja  ze  względu  na  wartość  postępowania  nie  jest  obowiązkowa.  Powyższe  nie 

oznacza  jednak,  że  do  takiego  postępowania  stosuje  się  inne  przepisy,  to  znaczy  jak  dla 

postępowań  powyższej  progów,  np.  dotyczące  środków  ochrony  prawnej  określonych  w 

Dziale  VI  ustawy  Pzp.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z 

uwzględnieniem  progu  wartościowego  nie  traci  przymiotu  postępowania  podprogowego, 

tylko z uwa

gi na zmianę publikatora ogłoszenia o zamówieniu. O zastosowaniu odpowiedniej 

grupy  przepisów,  w  tym  dotyczących  terminów  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej, 

decyduje  prawidłowo  określona  wartość  szacunkowa  zamówienia,  nie  miejsce  publikacji 

ogłoszenia.  

Należy  przy  tym  stwierdzić,  że  okoliczność,  iż  Zamawiający  przeprowadził 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  stosując  instytucje  Prawa  zamówień  publicznych  w 

sposób  nadmiarowy,  nie  uprawnia  wykonawców  do  skutecznego  wniesienia  odwołania  do 

Prezesa KIO 

w terminach jak dla postępowań powyżej progów. Okoliczności tej nie zmienia 

także błędne pouczenie wykonawców w tym zakresie, jakie zamieszczono zarówno w SIWZ, 

jak  i  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Nie  rodzi  ono  po  ich  stronie  uprawnień  do  wnoszenia 

środków  ochrony  prawnej  w  terminach  przewidzianych  dla  postępowań,  w  których 

stosowanie  przepisów  ustawy  Pzp  jest  obligatoryjne.  Jednocześnie  dostrzec  należy,  iż 

Zamawiający  winien  w  ogłoszeniu  lub  SIWZ  powinien  w  takiej  sytuacji  poinformować 

wykonawców, że ogłoszenie wskazujące na prowadzenie postępowania powyżej progów ma 

charakter  nieobowiązkowy,  nadmiarowy.  W  odmiennej  sytuacji  bowiem  takie  działania 

Zamawiającego  wprowadzają  wykonawców  w  błąd,  co  skutkować  może  dla  nich 

negatywnymi decyzjami w zakresie korzystan

ia ze środków ochrony prawnej.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do  

§  5  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018r.,  poz.  972). 

Jednocześnie  Izba  odmówiła  zasądzenia  kosztów  zastępstwa  procesowego  na  rzecz 

Zamawiającego uznając je za nieuzasadnione, kierując się zasadami słuszności, bowiem to 

Zamawiający wprowadził Odwołującego w błąd co do wartości postępowania.  

Przewodniczący:       

…………………………….