KIO 2065/18 WYROK dnia 26 października 2018 r.

Sygn. akt KIO 2065/18 

WYROK 

z dnia 26 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Katarzyna Poprawa 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23 

października  2018  r.  w Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  października  2018  r.  przez 

wykonawcę  Aarsleff  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Gdyni 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Aarsleff  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  Aarsleff 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Aarsleff  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  zamawiającego  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdynia 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gdyni  kwotę  3 937  zł  02  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

dziewięćset trzydzieści siedem złotych i dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

przez 

zamawiającego 

tytułem 

wynagrodzenia 

pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….………

……………………………….……… 

Sygn. akt KIO 2065/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Przebudowa Nabrzeża Norweskiego 

w 

Porcie Gdynia” (nr ZNU-227/23/JC/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2018 r. pod numerem 2018/S 

–  421087.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579 ze zm.

, dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.  

W  dniu 

8  października  2018  r.  wykonawca  Aarsleff  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(„SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert – kryterium jakościowe 

w  postaci  doświadczenia  kierownika  budowy,  sposobu  przyznawania  punktów,  oceny 

doświadczenia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie kryteriów oceny ofert: 

1.  art.  91  ust.  2  ppkt  5  Ustawy  Pzp  - 

Zamawiający  podjął  próbę  sformułowania  w  SIWZ 

jakościowego  kryterium  wyboru  oferty  w  postaci  doświadczenia  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia  (kierownik  budowy),  ale  jego  określenie  oraz  opis  przyznawania 

punktów  nie  koresponduje  z  jakością  zamówienia.  Treść  SIWZ  w  powyższym  zakresie 

wskazuje,  iż  w  rzeczywistości  Zamawiający,  w  sposób  nieuzasadniony  przedmiotem 

zamówienia,  preferuje  (punktuje)  kierowników  budów  o  doświadczeniu  w  kierowaniu 

mniejszymi  robotami  budowlanymi  nawet  ze  znikomym  wskazanym  doświadczeniem 

w 

zakresie wykonywania robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych 

ścianek  szczelnych  w  zakresie  budownictwa  morskiego,  jednocześnie  dyskryminując 

kierowników  budowy  kierujących  dużymi  inwestycjami,  często  długotrwałymi,  o  dużym 

zakresie robót, polegających na budowie lub przebudowie konstrukcji hydrotechnicznych 

w porcie morskim zawierających w swym zakresie wykonywanie w znacznej ilości robót 

kaf

arowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie 

budownictwa morskiego. 

Powyższe w ocenie Odwołującego stanowi jednocześnie: 

2.  naruszenie  art.  82  ust  1  oraz  ust  2  lit  b)  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/25/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  udzielenia  zamówień  przez  podmioty 

działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych, 

uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.Urz.UE L 94 z 28.03.2014r., s. 243 zm.: Dz.Urz.UE 

L 307 z 25.11.2015r., s. 7, „dyrektywa sektorowa", co może stanowić podstawę naliczenia 

korekt finansowych dot. kwoty dofinansowania inwestycji. 

W  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust  2  ustawy  Pzp,  naruszenie  zasad  wskazanych 

w monicie (97) Dyrektywy sekt

orowej poprzez wskazanie w treści SIWZ kryterium, które 

błędnie  sformułowane,  nie  jest  kryterium  jakościowym  związanym  z  przedmiotem 

zamówienia  i  nie  umożliwia  dokonania  oceny  porównawczej  poziomu  wykonania 

oferowanego  w  każdej  z  ofert  w  kontekście  przedmiotu  zamówienia  opisanego 

w 

specyfikacji technicznej. W rzeczywistości skierowanie do realizacji zamówienia osób 

o 

doświadczeniu wpływającym na jakość wykonania zamówienia jest niżej punktowane niż 

skierowanie osób o mniejszym rzeczywistym doświadczeniu, a jedynie pozornie większym 

doświadczeniu mierzonym nieadekwatnie do doświadczenia. 

Naruszenie  art.  7  Ustawy  Pzp  w  postaci  sformułowania  kryterium  i  opisu  przyznania 

punktów  w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zachowania  uczciwej 

konkurencji.  Jak  już  zostało  wskazane,  zamawiający  w  sposób 

nieuprawniony  preferuje  wykonawców  dysponujących  personelem  (kierownikami 

budowy),  którzy  kierowali  dotychczas  większa  ilością  budów  o  mniejszym  zakresie. 

Sformułowany  bowiem  zapis  dotyczący  punktacji  doświadczenia  kierownika  budów, 

wprost  przekłada  możliwość  zdobycia  większej  ilości  punktów  przez  oferenta,  który 

dysponuje  kierownikiem  budowy,  który  realizował  odpowiednią  ilość  budów  o  wartości 

minimum  10  000  000,00  (dziesięć  milionów  złotych  00/100)  złotych  netto,  zawierającą 

w 

swym  zakresie  wykonanie  robót  kafarowych.  Tak  sformułowane  kryterium  oceny 

uniemożliwia zdobycie odpowiedniej (maksymalnej) ilości punktów przez tych oferentów, 

którzy  dysponują  kierownikiem  budowy,  który  wprawdzie  wykonał  tylko  3  budowy 

o 

podanym zakresie, ale budowy te były nieporównywalnie większe od wartości minimalnej 

10.000.000 zł. 

Dla przykładu i  porównania Odwołujący  wskazał jak  zgodnie z  zapisami SIWZ  wygląda 

ocena  punktowa  w  kryterium  „Doświadczenie  zawodowe  Kierownika  budowy” 

przedstawiając  w  tym  zakresie  tabelę  obrazującą,  iż  w  przypadku  jednej  budowy 

wykonawca  otrzyma  0  pkt,  w  przypadku  dwóch  5  pkt,  w  przypadku  trzech  10  pkt, 

w 

przypadku  czterech  15  pkt,  w  przypadku  pięciu  20  pkt.  Tym  samym  oferent,  który 

d

ysponuje  kierownikiem,  który  zrealizował  5  budów  (budowa  lub  przebudowa 

w rozumieniu  ustawy  Prawo  Budowlane,  konstrukcji  hydrotechnicznej  w porcie morskim 

zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu 

kombinowanych  ścianek  szczelnych  w  zakresie  budownictwa  morskiego),  o  wartości 

minimalnej  10  000 

000  zł  każda,  zdobędzie  maksymalną  ilość  punktów,  bo  aż  20.  Zaś 

oferent, który  dysponuje kierownikiem, który  zrealizował  3 takie  budowy,  ale o wartości 

dziesięciokrotnie  wyższej  od  wskazanej  przez  Zamawiającego  jako  minimalna  tj.  każda 

budowa po 100 000 000,-

zł, zdobędzie tylko 10 punktów czyli aż o połowę mniej niż ten 

pierwszy  oferent. 

W rzeczywistości dla ustalenia jakości wykonania przedmiotu umowy, 

kwestia doświadczenia może polegać na zrealizowaniu znacznie mniejszej ilości budów, 

ale  o  wartości  wyższej  niż  każda  z  tych  wielu  mniejszych  budów.  Ponadto,  zdaniem 

Odwołującego,  tak  sformułowane  kryteria  uniemożliwiają  wykonawcom  konkurowanie 

ceną i  rzeczywistą jakością w  rozumieniu rzeczywistego  doświadczenia osób mających 

odzwierciedlenie  w  jakości  zaoferowanej  realizacji.  Powyższe  naruszenie  stanowi 

jednocześnie naruszenie zasad udzielania zamówień sektorowych wskazanych w monicie 

(95)  dyrektywy  sektorowej.  W  niniejszym  postępowaniu  zamówienie  udzielane  zgodnie 

z 

kryteriami  wskazanymi  w  SIWZ,  wagi  kryterium  jakościowego,  a  także  wskazania 

ocenianych  robót,  nie  będzie  zamówieniem  udzielnym  na  podstawie  obiektywnych 

kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego 

traktowania,  z  myślą  o  zagwarantowaniu  obiektywnego  porównania  relatywnej  wartości 

oferty, by ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza 

ekonomicznie. 

5.  Naruszenie  art.  7  Ustawy  Pzp  w  postaci  sf

ormułowania  kryterium  i  opisu  przyznania 

punktów  w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zachowania  uczciwej  konkurencji  poprzez  stworzenie  bariery  dla  Odwołującego 

w 

skierowaniu do realizacji zamówienia pozostających w dyspozycji kierowników z innych 

Państw Członkowskich UE, a także w skutecznym ubieganiu się o zamówienie podmiotów 

z naszej grupy kapitałowej z Państw Członkowskich UE, którzy dysponują kierownikami 

budowy  o  doświadczeniu  w  realizacji  dużych,  długoterminowych  inwestycji.  Niniejsze, 

stanowiąc  rażące  naruszenie  zasad  udzielania  zamówień  wspólnotowych,  stanowi 

podstawę nałożenia korekt finansowych niniejszej inwestycji. 

6.  Naruszenie  art.  91  Ustawy  Pzp  oraz  art.  7  Ustawy  Pzp  poprzez  wyznaczenie  wagi 

kryterium  oraz  sposobu  na

liczania  punktów  za  doświadczenia  kierownika  budowy 

w 

sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim 

nieadekwatny do zapewnienia faktycznej jakości zaoferowanej realizacji. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:  

dokonanie  zmiany  treści  SIWZ  w  Rozdziale  XVIII  dotyczącym  opisu  kryteriów,  którymi 

Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i/lub 

dokonanie zmiany treści SIWZ w Rozdziale XVIII dotyczącym podanych wag tych kryteriów 

i sposobu oceny ofert. 

W ocenie Odwołującego treść odpowiednio zapisów SIWZ winna brzmieć:  

T

reść punktu 4 i 5 Rozdziału XVIII: 

„4.  W  ramach  kryterium  „doświadczenie  zawodowe  Kierownika  budowy"  można  dostać 

maksymalnie  5  punktów.  Oceniane  będzie  doświadczenie  zawodowe  Kierownika  budowy 

w 

zakresie ilości lub wielkości wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie 

(rozumieniu  ustawy  Prawo  Budowlane)  konstrukcji  hydrotechnicznej  w  porcie  morskim, 

zawierająca  w  swym  zakresie  wykonanie  robót  kafarowych  polegających  na  pogrążeniu 

kombinowanych  ścianek  szczelnych  na  odcinku  o  długości  minimalnej  100  mb,  w  zakresie 

budownictwa morskiego, przy czym minimalna wartość punktowanych budów to 10 000 000,00 

(dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto, każda zaś budowa o wyższej wartości będzie 

punktowana proporcjonalnie. 

5. Ocena punktowa w kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy": 

Ocena  punktowa  doświadczenia  zawodowego  Kierownika  budowy  w  zakresie  zgodnym 

z 

Rozdziałem IX SIWZ: 

Za każdą budową w zakresie zgodnym z Rozdziałem IX SIWZ oferent otrzyma 1 punkt, zaś 

za każdą budowę o wartości przekraczającej wskazaną minimalną wartość oferent otrzyma 

wielokrotność  punktów  proporcjonalną  do  wielokrotności  wartości  minimalnej,  przy  czym 

punktowane  będą  wyłącznie  wielokrotności  pełne  np.  za  budowę  o  wartości  50  000  000  zł 

netto) oferent otrzyma 5 punktów zaś za budowę o wartości 49 999,99 zł netto oferent otrzyma 

4 punkty." 

Treść punktu 1: 

„1. Opis kryteriów i ich wagi: 

cena ofertowa brutto (C) - 95 pkt (95%); 

doświadczenie zawodowe Kierownika budowy (KB) - 5 pkt (5%)". 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  iż  oba  z  wyżej  wskazanych  wniosków  mogą  być 

również uwzględnione niezależnie, tzn. nie są wnioskiem łącznym. 

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i złożeniu odwołania oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  przygotowania  i  prowadzenia  przez  zamawiającego 

postępowania  niezgodnie  z  literą  prawa.  Odwołujący  jako  wykonawca  robót  branży 

hydrotechnicznej, jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, a wskazane 

w  SIWZ  kryteria  oceny  ofert,  ich  znaczenie,  sposób  przyznawania  punktów  i  elementy 

punktowania,  naruszają  wskazane  przepisy  ustawy,  utrudniając  lub  wręcz  uniemożliwiając 

Odwołującemu  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia.  Posiłkując  się  orzecznictwem  KIO, 

Odwołujący wskazał, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego 

zamówienia  posiada  jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu.  (...)  wystarczające  jest  tu 

wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej 

szkody w postaci 

utrudniania dostępu do zamówienia (wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014r, KIO 

527/14 wraz z cytowanym tam orzecznictwem). 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 i art. 7 Ustawy Pzp, oraz przywołanych przepisów 

i z

asad  zawartych  w  Dyrektywie  sektorowej,  Odwołujący  podniósł,  iż  Zamawiającemu 

przysługuje uprawnienie  określenia kryteriów  oceny  ofert, które  umożliwią porównanie ofert 

i 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, w najlepszej relacji jakości do ceny 

(w tym miejscu Odwołujący wskazał na orzeczenie TSUE C-601/13). Zdaniem Odwołującego, 

w postępowaniu Zamawiający podjął próbę określenia kryteriów oceny ofert w odniesieniu do 

pojęcia  jakości,  ale  z  uwagi  na  jego  określenie  nieadekwatnie  do  przedmiotu  zamówienia, 

kryterium  i  wskazany  zakres  podlegający  ocenie,  nie  jest  miernikiem  ani  wyznacznikiem 

jakości  zaoferowanej  realizacji  zamówienia.  Zgodnie  z  treścią  SIWZ,  zamawiający  przyzna 

punkty rosnąco wobec ilości budów, którymi kierował wskazany kierownik budowy. Wskazane 

jednak kryterium, w ocenie Odwołującego, zawiera w sobie de facto dwa kryteria: po pierwsze 

kryterium  dotyczące  doświadczenia  kierownika  budowy  w zakresie  ilości  wykonanych  robót 

polegających na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji 

hydrotechnicznej  w  porcie  morskim  o  wartości  minimum  10  000  000,00  (dziesięć  milionów 

złotych 00/100) złotych netto; po drugie zaś doświadczenie kierownika dotyczące wykonania 

robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie 

budownictwa morskiego w ramach wykonywanych robót wyżej wskazanych. 

Odwołujący  wskazał,  iż  poza  sporem  jest  fakt,  iż  przedmiotem  zamówienia  są  roboty 

polegające  na  budowie  lub  przebudowie  konstrukcji  hydrotechnicznej  w  porcie  morskim 

w 

zakresie  których  jest  wykonanie  robót  kafarowych,  których  specyficznym  elementem 

i 

zarazem podstawowym przekładającym się na jakość realizacji zamówienia, jest wykonanie 

robot kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie 

budownictwa morskiego. Jednak Zamawiający w kryteriach oceny doświadczenia bierze pod 

uwagę tylko ilość zrealizowanych przez danego kierownika budów o wartości minimalnej 10 

000 000 zł,  nie ocenia zaś w  sposób  tożsamy  jego doświadczenia zdobytego na mniejszej 

ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a tym samym i znacznie większym zakresie. 

W ten sposób w zasadzie eliminuje, marginalizuje, nie ocenia wagi zdobytego doświadczenia 

przez  kierowników,  którzy  realizowali  znacznie  większe budowy  w  stosunku  do  wymaganej 

minimalnej  wartości  budowy  punktowanej.  Zdobywa  bowiem  maksymalną  ilość  punktów  za 

doświadczenie  wyłącznie  ten  wykonawca,  który  dysponuje  kierownikiem,  który  zrealizował 

odpowiednią  ilość  budów  (zgodnie  z  oceną  podaną  w  SIWZ  jest  to  5  budów  o  minimalnej 

wartości  10  000  000,-zł).  Wykonawca  zaś,  który  dysponuje  kierownikiem,  który  ma 

doświadczenie  na  mniejszej  ilości  budów,  ale  o  znacznie  większej  wartości,  a  tym  samym 

zakresie wykonanych robót, dostanie znacznie mniejszą ilość punktów. Dla zamawiającego 

liczy się bowiem w zakresie przyznawanych punktów za doświadczenie kierownika budowy 

wyłącznie  ilość  budów,  nie  zaś  ich  zakres  i  wartość.  Odwołujący  podniósł,  iż  zdobywanie 

doświadczenia to nie tylko ilość budów, ale też ich skomplikowanie, rozmiar/zakres a przy tym 

konsekwentnie ich wartość. Porównywalne będzie zatem doświadczenie kierownika budowy, 

który wprawdzie zrealizowała 5 budów o wartości 10 000 000 zł każda, do kierownika, który 

zrealizował  dwie  budowy  o  wartości  po  25  000  000,-zł  każda.  W  tym  zakresie,  zdaniem 

Odwołującego, Zamawiający pomija całkowicie nabywane doświadczenie przez kierowników 

dużych,  wielokrotnie  większych  od  wymaganego  minimum,  budów.  Przedkłada  zatem  dla 

zapewnienia jakości, ilość budów nad ich rozmiarem, wartością. Oznacza to, że wykonawca 

dysponujący  kierownikiem  budowy,  który  zrealizował  dotychczas  5  budów  o  wartości 

minimalnej  10  000  000  zł  każda,  daje  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  umowy 

o 

jakości znacznie wyżej punktowanej, niż wykonawca, którego kierownik zrealizowała tylko 

trzy budowy, nie tylko spełniające wymagane minimum wartości, ale których wartość znacznie 

(wielokrotnie)  przewyższała  łączną  wartość  robot  zrealizowanych  przez  kierownika  tego 

pierwszego wykonawcy. 

Następnie Odwołujący wywiódł, iż w samym kryterium oceny doświadczenia Zamawiający 

wskazuje  na  wymagane  doświadczenie  kierowania  budowami,  w  których  zakresie 

odnajdziemy  pogrążanie  kombinowanych  ścianek  szczelnych.  Zdaniem  Odwołującego 

niep

rawidłowym  i  wręcz  rażącym  jest  natomiast  zupełne  pominięcie  przez  Zamawiającego 

w opisie  tego  kryterium  ich  zakresu,  rozmiaru 

i  przyznawanie  punktów  nie  z uwagi  na 

rzeczywiste doświadczenie w pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych tj. adekwatnie 

do rozmiaru tych prac. 

Zamawiający wskazał zasadę przyznawania punktów w oparciu o ilość 

budów, a nie - ilości wykonanych ścianek, co w konsekwencji umożliwia powstanie sytuacji, 

w 

której  Zamawiający  przyzna  kierownikowi  budowy  kierującemu  5  budowami,  w  których 

w 

każdej  z  nich  roboty  te  miały  marginalny  charakter  (np.,  pogrążanie  po  3  mb  czy  4mb 

kombinowanych  ścianek  szczelnych),  20  punktów,  a  kierownikowi  kierującemu  dużą, 

wieloletnią  inwestycją  obejmującą  wykonanie  np  600  mb  ścianek  -  0  pkt,  pomimo,  iż  jego 

doświadczenie, mające odzwierciedlenie w jakości wykonania zamówienia, jest z pewnością 

kilkukrotnie większe niż doświadczenie tego wykonawcy, który otrzyma 20 pkt. Zamawiający 

opisując  kryterium  „doświadczenia  zawodowego  Kierownika  bodowy"  punktuje  wyłącznie 

roboty  polegające  na  budowie  lub  przebudowie  (rozumieniu  ustawy  Prawo  Budowlane) 

konstrukcji  hydrotechnicznej  w  porcie  morskim  i  choć  w  roboty  te  mają  zawierać  w  swym 

zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek 

szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, 

to Zamawiający nie wskazuje wielkości tych 

robót kafarowych, co nie jest właściwym dla oceny relacji jakości zaoferowanej realizacji. Jest 

to  bezpośrednio  związane  z  charakterem  zamówienia  -  przebudową  nabrzeża  i  winno  być 

rozpatrywane  z  uwagi  na  cechy  - 

długości/  wielkości  inwestycji  (jak  w  przypadku 

doświadczenia  w  budowie  dróg  mierzonego  długością  drogi,  a  nie  ilością  sztuk  jak 

w 

przypadku  popularnej  tzw.  kubaturówki).  W  żaden  sposób  nie  jest  uzasadnionym, 

w przypadku  przebudowy 

nabrzeża,  ocenianie  ilości  budów,  a  nie  -  długości 

przebudowywanych odcinków i zakresu pracy. Odwołujący podkreślił, iż doświadczenie osoby 

kierującej  budową  -  przebudową  długiego  odcinka  nabrzeża  ze  znacznym  rozmiarem  prac 

w 

tym zakresie, zostanie w sposób niczym nieuzasadniony niżej ocenione (pięciokrotnie mniej 

punktów) niż doświadczenie osoby, która kierowała 5 budowami o łącznej wielkości/długości 

remontowanego nabrzeża i rozmiaru/ ilości robót kafarowych mniejszych niż jedna budowa - 

remont nabrzeża o znacznej wielkości. By skutecznie ubiegać się o zamówienie, wykonawca 

musi  poszukiwać  i  zaangażować  do  realizacji  zamówienia  kierownika,  kierującego 

w 

przeszłości kilkoma mniejszymi budowami (o wartości 10 min zł), rezygnując ze współpracy 

z  kierownikami 

o  znacznie  większym  doświadczeniu  zdobytym  podczas  kierowania 

ogromnymi, długoletnimi inwestycjami, które z racji ich rozmiaru i okresu realizacji, nie mogły 

być  realizowane  w  dużej  ilości  np.  budowa  konstrukcji  hydrotechnicznej  na  pełnym  morzu 

z zakresem 

robót  kafarowych  polegających  na  pogrążeniu  kombinowanych  ścianek 

szczelnych o długości odcina 600 metrów bieżących samej kombinowanej ścianki szczelnej. 

Aby podkreślić prawdziwość tezy o nieprawidłowości sformułowania kryterium - elementów 

branych  pod  uwa

gę,  naliczenia  punktów,  Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  6 

października 2015 r., sygn. akt KIO 2062/15. Podniósł, iż Zamawiający preferuje wykonawców 

dysponujących kierownikami budowy o doświadczeniu zdobytym w nadzorze większej ilości, 

ale  mniejszych 

budów,  nawet  o  marginalnym  zakresie  wykonania  robot  kafarowych  dot. 

kombinowanych ścianek szczelnych (tu w ogóle zamawiający nie podaje rozmiarów tych robot 

jakie  winny  być  realizowane  w  zakresie  wykonywanych  robot  hydrotechnicznych  wyżej 

wymienionych  5  b

udów),  dyskryminując  wykonawców,  którzy  realizowali  i  dysponują i  chcą 

skierować  do  realizacji  kierowników,  którzy  swoje  duże  doświadczenie  zdobyli  kierując 

budowami  znacznie  większymi  i  długotrwałymi.  Więcej  punktów  zdobędzie  osoba 

o 

doświadczeniu  w  kierowaniu  5  robotami  mniejszymi  realizowanymi  np.  w  przedziale 

ostatnich 6 lat, niż osoba która np. w ciągu tych samych 6 lat nadzorowała 2 budowy trwające 

po  3  lata  i  które  z  uwagi  na  duży  zakres  i  stopień  skomplikowania  nie  pozwalały  np.  na 

prowadzenie  kilku 

budów  jednocześnie.  Odwołujący  nie  zgodził  się  z  twierdzeniem,  iż 

kierownik  budowy  ma  takie  samo  doświadczenie  nadzorując  wykonanie  robot  katarowych 

polegających  na  pogrążeniu  kombinowanych  ścianek  szczelnych  w  zakresie  budownictwa 

w rozmiarze np. 10 mb, 

co osoba nadzorująca realizację 100 mb takiej ścianki. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp  jest  jednoczesnym 

naruszeniem przywołanych przepisów Dyrektywy sektorowej. Wskazał, iż kryteria, jakie mogą 

zostać przyjęte przez instytucje zamawiające w celu ustalenia najkorzystniejszej ekonomicznie 

oferty,  nie  zostały  wyliczone  w  art.  53  ust.  1  dyrektywy  2004/18  w  sposób  wyczerpujący. 

W 

związku z tym przepis ów pozostawia instytucjom zamawiającym wybór kryteriów udzielenia 

zamówienia, jakie chcą one zastosować. Niemniej jednak wybór ten musi się ograniczać do 

kryteriów zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W tym zakresie 

Odwołujący wskazał na orzecznictwo TSUE, w tym pkt 28 i 29 wyroku Lianakis i in. C-532/06, 

pkt 

19 wyroku 31/87 Beentjes, pkt 35 i 36 wyroku z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-

19/00 SIAC Construction,  pkt 54 i 59 wyroku 

z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 

Concordia Bus Finland, Rec. s. 1-7213, pkt 63 i 64 wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie 

C-315/01 GAT. 

W tym celu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wyraźnie stanowi, że kryteria 

udzielenia  zamówienia  powinny  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia.  Odwołujący 

wskazał,  iż  to,  czemu  służą  kryteria  oceny  ofert,  przypomniał  Trybunał  również  w  sprawie 

Komisja/Niderlandy, C-368/10, EU:C:2012:284 (pkt 86-88, 95).  

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 poprzez tworzenie barier w skutecznym ubieganiu 

się o  zamówienie Odwołującemu  dysponującemu osobami  z  innych Państw  Członkowskich 

UE  oraz  zasobami  pozostałych  członków  grupy  kapitałowej  mających  siedzibę  w  Państwie 

Członkowskim,  Odwołujący  podniósł,  iż  na  realność  powyższego  zarzutu  wskazuje  fakt,  iż 

Odwołujący  dysponuje  np.  kierownikiem  budowy  pochodzącym  z  jednego  z  Państw 

Członkowskich UE, który pomimo iż ma bogate doświadczenie w postaci nadzoru nad budową 

3 dużych inwestycji, w ramach każdej z nich wykonywane były roboty, o zakresie znacznie 

większym niż wskazany minimalny w SIWZ, łącznie nadzór nad znaczną ilością pogrążenia 

ko

mbinowanych  ścianek  szczelnych,  (a  właśnie  tego  typu  inwestycje  realizowane  są 

w 

Państwach  Członkowskich  UE),  co  znacznie  podnosi  jakość  zaoferowanej  realizacji,  to 

osoba ta otrzyma mniej punktów niż osoba kierująca 5 (pięcioma) niedużymi budowami, które 

c

hociaż o wartości min. 10 min zł, w swym zakresie nie wiadomo nawet, jakie będą zawierały 

zakresy robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych. 

Odwołujący  wskazał,  iż  nie  jest  w  stanie  konkurować  skutecznie  doświadczeniem  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  gdyż  to  doświadczenie  w  rzeczywistości  nie  jest 

badane,  a  nieuzasadnione  preferowanie  przez  Z

amawiającego  kierowników  niewielkich 

budów,  czyni  niemożliwym  skuteczne  ubieganie  się  o  zamówienie  przez  Odwołującego 

pos

iadającego  w  swoich  szeregach  kierowników  budów  pochodzącym  z  jednego  z  Państw 

Członkowskich UE, a także czyni niemożliwym skuteczne ubieganie się o zamówienie wraz 

z 

innym  podmiotem  zagranicznym  będącym  w  jednej  grupie  kapitałowej  i  dysponującym 

kierownik

ami  nadzorującymi  duże  inwestycje  choć  w  mniejszej  ilości.  Powyższe  w  ocenie 

Odwołującego w sposób rażący narusza zasady systemu zamówień publicznych wskazanych 

w  U

stawie Pzp i  dyrektywie sektorowej, co w  takim  brzmieniu stanowi  podstawę naliczenia 

korekty finansowej dot. dofinansowania projektu.  

Odwołujący wskazał, iż TSUE (C-513/99 z 2002 roku) sformułował cztery fundamentalne 

zasady, które muszą być przestrzegane przy określaniu kryteriów służących identyfikacji oferty 

najkorzystniejszej ekonomicznie: 

• 

kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, 

• 

przesłanki wyboru muszą być obiektywne (wybór nie może być dowolny), 

• 

kryteria muszą być podane do wiadomości na początku postępowania, 

• 

Kryteria muszą być zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego. 

Odwołujący  powołał  się  także  na  stanowisko  TSUE  w  sprawie  C-380/98  The  Queen 

v. H.M.Treasury; C-237/99 Komisja WE v. Francja, 

zgodnie z którym jedynym ograniczeniem 

stosowania  kryteriów  nieekonomicznych  przy  wyborze  oferty  jest  tworzenie  barier  dla 

wspólnego rynku. Jeżeli przyjęte przez zamawiającego kryteria nie stanowią zagrożenia dla 

swobód  ustanowionych  w  TFUE,  to  nie  są  one  zasadniczo  sprzeczne  z  prawem  UE. 

W przedmiotowej 

sprawie  kryterium  doświadczenia  kierownika  budowy  oceniane  w  sposób 

określony  w  SIWZ,  w  ocenie  Odwołującego,  nie  jest  związane  z  przedmiotem  zamówienia 

w 

sposób  warunkujący  dany  poziom  jakości  oraz  jest  sprzeczne  z  zasadami  systemu 

zamówień sektorowych. 

Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wagi kryterium uniemożliwiającej skuteczne 

konkurowanie. Wskazał, iż kryterium jakości nie zostało przez Zamawiającego sformułowane 

odpowiednio  do  przedmiotu  zamówienia.  Brak  prawidłowości  określenia  kryterium,  a  także 

wyznaczenie jego wagi na poziomie 20 % 

uniemożliwia skuteczne konkurowanie wykonawców 

pomiędzy  sobą.  Po  pierwsze  podniósł,  iż  Zamawiający  przyznaje  ilość  punktów  za  każdą 

kolejną nadzorowaną budowę nieproporcjonalnie do przyrostu wiedzy przekładającej się na 

jakość.  Największy  zasób  wiedzy  pozyskiwany  jest  w  pierwszej  realizacji  ocenianej  przez 

zamawiającego  jako  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Kolejna  realizacja  zwiększa  zasób 

wiedzy, przy czym ilość nowego doświadczenia jest mniejsza niż uzyskana przy nadzorze nad 

pierwszym wykonaniem danego zakresu. I dalej - 

przyrost wiedzy w każdej kolejnej realizacji 

jest  mniejszy  niż  przyrost  w  poprzedniej  realizacji,  co  winno  zostać  odzwierciedlone 

w 

przyznanej  punktacji.  Każda  z  kolejnych  budów  winna  być  premiowana  mniejszą  ilością 

punktów  niż  poprzednia,  gdyż  nie  następuje  równoważny  przyrost  wiedzy  i  jej  wpływu  na 

jakość  realizacji  zamówienia.  Po  drugie  Odwołujący  wskazał,  iż  w  przypadku  robót 

budowlanych, z uwagi na specyfikę rynku, wykonawcy nie są w stanie znacząco obniżyć cen 

za  realizację  zamówienia  wobec  ofert  konkurencyjnych.  To  wykonawcy,  którzy  dysponują 

kierownikami  budowy  o  doświadczeniu  w  nadzorze  kilku,  nawet  niewielkich  budów, 

podwyższają  cenę  do  poziomu  nadal  gwarantującego  im  zwycięstwo  z  uwagi  na  uzyskane 

punkty  w  kryterium  doświadczenia  kierownika  budowy,  nadal  pozostając  jednocześnie  na 

pozycji niezagrożonej na czele rankingu ofert. Kuriozum potęguje fakt, iż Zamawiający o tym 

wie, gdyż już w poprzednim postępowaniu dot. Przebudowy Nabrzeża Włoskiego wybrał ofertę 

o 1.267.074,87,- 

zł droższą, decyzja o wyborze z dnia 28.09.2018r. W ocenie Odwołującego, 

z 

uwagi  na  brak  odzwierciedlenia  w  różnicy  w  cenach  jakości  wykonania  zamówienia,  to 

również powinno stać się przedmiotem korekty finansowej, gdyż stanowi szkodę w budżecie 

UE. 

Z uwagi na tak przedstawioną argumentację odwołujący wniósł jak w petitum odwołania. 

Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na 

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów 

postępowania  poniesionych  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  dojazdu  na  rozprawę 

i noclegu. 

W odpowiedzi na odwołanie podniósł w szczególności, iż biorąc pod uwagę zakres 

przedmiotowego  zamówienia,  stopień  skomplikowania,  warunki  gruntowe  jakie  panują 

w 

obrębie  przebudowywanego  Nabrzeża  Norweskiego,  to  właśnie  przychylenie  się  do 

propozycji Odwołującego zmiany sposobu obliczania wagi kryterium doświadczenia kadry lub 

zmiany wagi poszczególnych kryteriów, spowodowałoby uzyskanie zamówienia przez podmiot 

legitymujący się mniej odpowiednim i potrzebnym doświadczeniem. W ocenie Zamawiającego, 

w  tego  typu  robotach  hydrotechnicznych  jak  wykonanie  robót  kafarowych  polegających  na 

pogrążaniu  ścianki  szczelnej,  a  więc  pracach  powtarzalnych  w  ramach  jednego  kontraktu, 

większa  ilość  wykonanych  różnych  kontraktów  przez  Kierownika  Budowy  daje  większą 

rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  niż  wykonanie  małej  ilości 

kontraktów o większej wartości. Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący w treści odwołania 

podaje, 

że Zmawiający poprzez określenie wskazanych w SIWZ kryteriów oceny ofert utrudnia 

lub  wręcz  uniemożliwia  Odwołującemu  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia,  tymczasem 

w 

dalszej części wskazuje, że posiada Kierownika Budowy spełniającego warunki jednak nie 

na tyle, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów. W ocenie Zamawiającego nie można w tej 

sytuacji mówić o utrudnianiu lub wręcz uniemożliwianiu ubiegania się o udzielenie. Idąc tym 

tokiem 

rozumowania można powiedzieć, że Zamawiający utrudnia lub uniemożliwia wzięcie 

udziału  w  postępowaniu  wszystkim  wykonawcom,  którzy  nie  są  w  stanie  otrzymać 

maksymalnej ilości punktów, co prima facie wydaje się argumentem wysoce wątpliwym. Cel 

w jakim  ustal

a się pozacenowe kryteria  wyboru oferty  właśnie na  tym  polega,  aby  wybrana 

oferta 

była najkorzystniejsza – nie tylko cenowo.  

W  odniesieniu  do  zarzutu 

faworyzowania  przez  Zamawiającego  osób  dysponujących 

Kierownikiem Budowy wykonującym większą liczbę zadań (w ramach postawionego minimum 

wartości  i  zakresu)  zamiast  faworyzowania  Kierowników  Budów  wykonujących  mniej,  ale 

większych  kontraktów,  Zamawiający  kwestionuje  jakoby  dopuścił  do  sytuacji,  że  Kierownik 

Budowy będzie legitymował się wykonaniem 5 inwestycji, w których nadzorował pogrążenie 3 

czy  4 metrów  bieżących kombinowanych  ścianek  szczelnych.  Zamawiający  przywołał  treść 

warunku udziału w postępowaniu, do którego odwołuje się kryterium oceny ofert, wskazując, 

że  kwalifikowane  są  wyłącznie  roboty  hydrotechniczne  morskie  (a  więc  polegające  na 

wychodzeniu na wodę), dodatkowo bezwzględnie zawierające w swym zakresie pogrążanie 

ścianek  szczelnych  w  zakresie  budownictwa  morskiego,  tak  więc  w  ogromnej  większości 

składające się właśnie z robót polegających na wykonaniu tych ścianek. Są to więc inwestycje 

idealnie odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia. Dla porównania Zamawiający 

poda

ł,  że  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  zakres  robót  hydrotechnicznych  stanowi 

95% wartości kontraktu, z czego roboty kafarowe to 65%, gdzie planowana jest przebudowa 

230 mb ścianek szczelnych. Tak więc, przy robotach wartych 10.000.000 złotych ilość tych 

ścianek  musi  wynosić  od  kilkudziesięciu  do  ponad  100  metrów  bieżących  w  zależności  od 

warunków gruntowych, przyjętej technologii wykonania, które również mają wpływ na wartość 

kontraktu. 

Dlatego  też  określenie,  jak  to  wskazuje  Odwołujący,  minimum  ilości  metrów 

pogrążonej ścianki w ramach jednego kontraktu (np. na 100 mb - str. 4 „propozycja zmiany 

opisu  kr

yterium")  byłoby  nieefektywnym  wykorzystaniem  tego  kryterium.  Wówczas 

Zamawiający  byłby  zmuszony  do  np.  niepunktowania  inwestycji  wykonanej  w  trudnych 

warunkach  geologicznych  i  w  skomplikowanej  technologii 

—  gdyż  wówczas  w  ramach 

inwest

ycji za 10 mln złotych wykonano by 80 mb ścianki,  podczas gdy przy budowie w łatwych 

warunkach gruntowych i  prostej technologii  za tą samą kwotę  można  wykonać np.  120 mb 

ścianki.  W  ocenie  Zamawiającego  postawienie  warunku  minimalnej  ilości  mb  wykonanej 

ścianki  w  ramach  tego  kryterium  mogłoby  uniemożliwić  wybór  wykonawcy  dysponującego 

Kierownikiem Budowy o bardziej cennym dla Zamawiającego doświadczeniu. 

J

ednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  mimo,  iż  posiada  szczegółowe,  informacje 

o 

przedsięwzięciach realizowanych również w innych - zarówno polskich jak i europejskich - 

portach nie słyszał i nie zna inwestycji w zakresie budownictwa morskiego polegających na 

pogrążaniu  ścianek  szczelnych  o  wartości  minimum  10.000.000  złotych,  w  ramach  której 

wykonano  by  3  czy  4  metry  bieżące  ścianki  szczelnej.  Jest  to  w  ocenie  Zamawiającego 

obiektywnie  niemożliwe.  Zamawiający  zaznaczył,  że  zgodnie  z  2  pkt.  6)  Rozporządzenia 

Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  1  czerwca  1998  r.  w  sprawie  warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiada

ć morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, 

(Dz.  U.  Dz.U.1998  nr  101  poz.645  ze  zm)  morska  budowla  hydrotechniczna  to  budowla 

nawodna  lub  podwodna,  wznoszona:  a)  na  morzu  terytorialnym;  b)  na  morskich  wodach 

wewnętrznych; c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, 

czyli  w  pasie  technicznym  nadbrzeżnego  pasa  wybrzeża  morskiego;  d)  w  portach 

i przystaniach morskich; 

która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą 

budowlą  urządzeniami  technicznymi  oraz  innym  celowym  wyposażeniem  niezbędnym  do 

spełniania  przeznaczonej  mu  funkcji  stanowi  całość  techniczno-użytkową.  Nie  ma  więc 

możliwości,  aby  warunek  udziału  w  postępowaniu  oraz  kryterium  oceny  ofert,  spełniała 

inwestycja stanowiąca np. budowę budynku biurowego, przy okazji którego pogrążono kilka 

metrów  ścianki  szczelnej  o  długości  np.  4  metrów.  Taka  inwestycja  nie  byłaby  wówczas 

morską budowlą hydrotechniczną, gdyż budowany budynek nie stanowi „innego wyposażenia” 

tej budowli hydrotechnicznej w rozumie

niu wyżej wskazanego rozporządzenia. Tym samym, 

Zamawiający  wskazał,  że  podany  przez  Odwołującego  przykład  jakkolwiek  jaskrawy  nie 

odpowiada zasadom doświadczenia życiowego i zawodowego. Podaje on przypadek, w cenie 

Zamawiającego  niemożliwy.  Jeżeli  jednak  nawet  taki  przypadek  z  niewiadomych  przyczyn 

jednostkowo miałby miejsce, to w ocenie Zmawiającego nawet wykonanie 5 czy 10 metrów 

ścianki szczelnej na działającym akwenie portowym, w ciężkich warunkach gruntowych (np. 

z 

dużą  ilością  kamieni,  przewarstwienia  iłowe),  przy  skomplikowanej  zastosowanej 

niestandardowej technologii, byłby dla Zamawiającego bardziej cenny niż wbicie 200 metrów 

ścianki  w  najłatwiejszych  warunkach  gruntowych  (np.  na  piaskach)  na  akwenie 

niewymagającym  skomplikowanej  logistyki,  mobilizacji  i  demobilizacji  sprzętu  z  uwagi  na 

ciągły ruch statków oraz przy technologii standardowej dla tego typu robót. 

Celem wskazania dlaczego 

ilość wykonanych prac jest dla Zamawiającego ważniejsza niż 

(co sugeruje Odwołujący) wartość wykonanej jednostkowej inwestycji, Zamawiający podniósł, 

że w jego ocenie większa ilość wykonywanych robót daje gwarancję, że Kierownik Budowy 

w 

swej pracy spotkał się z większą różnorodnością pod względem warunków technicznych, 

geologicznych, projektowych, organizacyjnych czy 

też konstrukcyjnych prowadzonych robót. 

To  zaś  daje  gwarancję  Zamawiającemu,  że  Kierownik  Budowy  nabył  doświadczenie 

w zakresie i w warunkach, 

w jakich będzie wykonywał przedmiot zamówienia. Przedmiotowe 

zamówienie,  jak  wynika  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  będzie  prowadzone  w trudnych 

warunkach  gruntowych,  przy  pełnej  eksploatacji  Portu  i  silnym  natężeniu  ruchu  statków. 

Umiejętność  wykonania  prac  w  skomplikowanych  warunkach,  zdaniem  Zamawiającego 

można  nabyć  wyłącznie  poprzez  wykazanie  się  większą  ilością  zrealizowanych  inwestycji. 

Zamawiający  wskazał,  że  prace  polegające  na  pogrążeniu  kombinowanych  ścianek 

szczelnych są pracami powtarzalnymi, tj. raz zmobilizowany sprzęt, zorganizowany teren prac, 

może być wykorzystany w równym stopniu do zabicia 50 jak i 100 czy 200 metrów bieżących 

ścianki. W ramach jednego obszaru w większości przypadków (co jest normą) również warunki 

geologiczne są równomierne, tak więc zagłębienie kilkuset metrów ścianki w jednostajnych   

warunkach  geologicznych  nie  powoduje,  że  Kierownik  Budowy  nabywa  doświadczenia 

w 

kierowaniu  pracami  w  zróżnicowanych  warunkach  techniczny,  geologicznych  czy  też 

konstrukcyjnych. 

W  ocenie  Zamawiającego  Kierownik  Budowy,  który  wykonał  kontrakt 

w 

podanym zakresie o wartości 10.000.000 złotych netto może równie dobrze wykonać taki 

sam  kontrakt  o  wartości  50.000.000  złotych.  Zmawiający  wskazał  ponadto,  że  w  zakres 

przedmiotu zamówienia wchodzi 95 % robót hydrotechnicznych. Inne branże to zaledwie kilka 

procent  kontraktu.  W  takim  stanie  faktycznym,  dla  Zama

wiającego,  Kierownik  Budowy  nie 

musi legitymować się doświadczeniem w skomplikowanych wielobranżowych inwestycjach na 

wiele  dziesiątek  czy  setek  milionów  złotych,  gdyż  stopień  skomplikowania  przedmiotowego 

zamówienia nie jest duży biorąc pod uwagę ilość i wartość innych branż niż hydrotechniczna. 

Za  to  stopień  skomplikowania  samych  robót  hydrotechnicznych  jest  znaczny,  stąd 

Zamawiający  będzie  premiował  wykonawców,  których  Kierownicy  Budowy  legitymują  się 

większym  doświadczeniem  ilościowym  wykonanych  robót  hydrotechnicznych  niż  wartością 

całego kontraktu.  Zamawiający  podniósł  jednocześnie,  że  fakt,  iż  ustalone kryterium  oceny 

ofert  odpowiada przedmiotowi  zamówienia,  nie wymaga dodatkowej  argumentacji.  Opisane 

przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert inwestycje odpowiadają w całości przedmiotowi 

prowadzonego  postępowania  tak  więc  postawione  kryterium  w  powyższym  zakresie  jest 

prawidłowe. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  również  z  żądaniem  Odwołującego  zmniejszenia  wagi 

kryterium  oceny  doświadczenia  Kierownika  Budowy  z  20%  do  5%.  Taka  zmiana  zdaniem 

Zamawiającego spowodowałaby iluzoryczność tego kryterium oraz nieefektywność kryteriów 

oceny ofert jako całości. Spowodowałoby to, że wykonawca posiadający w swych zasobach 

kierownika  doświadczonego  w  jednej  nawet  wymaganej  budowie,  z  ilością  przyznanych 

punktów  równą  skutecznie  konkurowałby  ceną  z  wykonawcami  posiadającymi  kadrę  dużo 

lepiej doświadczoną. Doprowadziłoby to de facto do sytuacji, w której Zamawiający dokonałby 

wyboru oferty na podstawie kryterium ceny. 

Ustawodawca nie bez przyczyny wprowadził do 

zamówień  klasycznych  poziom  maksymalny  kryterium  ceny  60%,  chcąc  doprowadzić  do 

sytuacji, w której wybierana oferta będzie ofertą faktycznie najkorzystniejszą, a nie tylko ofertą 

najtańszą.  Dlatego  też  Zamawiający  uważa,  że  tworzenie  sztucznych kryteriów  oceny  ofert 

tylko po to, 

aby wykazać kryterium inne niż cena jest niedopuszczalne. 

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, a także treść tezy orzeczenia zawartej w wyroku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  16  stycznia  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  7/18),  w  której  KIO 

stwierdza, że Zamawiający ma pełne prawo do takiego ustalania kryteriów oceny ofert, które 

w  jego  ocenie  spełnią  zamierzenia  wynikające  z  realizacji  przedmiotu  zamówienia, 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 7  Ustawy Pzp, 

Zamawiający podniósł, iż jest on 

niezrozumiały  w  zakresie,  w  jakim  Odwołujący  wywodzi,  że  omawiane  kryterium  stanowi 

barierę w skutecznym ubieganiu się o zamówienie Odwołującemu dysponującemu osobami 

z 

innych Państw Członkowskich UE. Zamawiający wyjaśnił, że nie ograniczył w żaden sposób 

dostępu  do  zamówienia  podmiotom,  których  kadra  (w  tym  Kierownik  Budowy)  pochodzą 

z 

innego  kraju  niż  Polska.  Wskazane  jest  to  wprost  w  Rozdziale  IX  pkt.  3  ppkt.  4)  SIWZ, 

w 

którym podano, że „w przypadku Wykonawców zagranicznych dopuszcza się równoważne 

kwalifikacje uzyskane w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a ustawy Prawo 

budowlane z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 22 grudnia 2015 roku o zasadach 

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej 

(Dz. U. z 2016 r. poz. 65).” Jeżeli więc Odwołujący będzie dysponował Kierownikiem Budowy 

posiadającym doświadczenie w wykonaniu co najmniej pięciu wymaganych inwestycji otrzyma 

w tym kryterium 

maksymalną liczbę punktów bez względu na narodowość Kierownika Budowy. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania,  na  podstawie 

zgromadzonego w sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron 

postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania  Izba  dokonała  oceny  czy  spełnione  zostały 

przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony 

prawnej  określone  w  Ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a także 

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. 

W  przypadku  odwołań  dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, które mają miejsce jeszcze przed upływem terminu składania ofert, 

przyjąć  należy,  iż  każdy  wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego 

zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może 

być  brak  możliwości  złożenia  oferty.  Mając  na  względzie,  iż  Odwołujący  deklaruje 

zainteresowanie  przedmiotowym 

postępowaniem,  Izba  uznała,  iż  sposób  ukształtowania 

postanowień  SIWZ,  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia,  może  przekładać  się  na  jego 

sytuację  w  postępowaniu  i  możliwość  złożenia  konkurencyjnej  oferty,  a  tym  samym 

Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim 

jest odwołanie.  

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba 

uwzględniła dokumentację postępowania 

przekazaną  przez  Zamawiającego  i potwierdzoną  za  zgodność  z  oryginałem,  w tym 

ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Izba uwzględniła 

również stanowiska Stron przedstawione w złożonych pismach (tj. odwołaniu i odpowiedzi na 

odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 23 października 2018 roku.  

Izba  dopuściła  ponadto  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego 

i 

Zamawiającego  na  rozprawie,  z  wyłączeniem  przedstawionej  w  języku  angielskim  treści 

wydruków  ze  strony  internetowej  Odwołującego.  Zgodnie  z  §  19  ust.  3  Rozporządzenia 

Prezesa Rady  Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań 

z 

dnia 7 maja 2018 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) w postępowaniu odwoławczym wszystkie 

dokumenty 

przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, 

strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich 

tłumaczenie  na  język  polski.   W  konsekwencji  Izba  nie  mogła  uwzględnić  okoliczności 

wynikających z anglojęzycznej treści tych dokumentów, jednakże Odwołujący przedmiotowe 

wydruki  złożył  wyłącznie  w  celu  wykazania  realizacji  wskazanych  tam  inwestycji,  bez 

powoływania się na szczegółowe informacje wynikające z tych dokumentów.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  przedstawiony  przez  Strony  stan faktyczny  sprawy  nie jest  pomiędzy 

nimi sporny, jak i jest 

zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego  pod  nazwą 

„Przebudowa  Nabrzeża  Norweskiego  w  Porcie  Gdynia.”  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  27  września  2018  r.  pod 

numerem 2018/S 186 

– 421087. W tym samym dniu Zamawiający opublikował je na swojej 

stronie internetowej wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).  

W  Rozdziale  IV  SIW

Z  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  Zamawiający  wskazał,  iż 

przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  projektu 

inwestycyjnego 

„Przebudowa  Nabrzeża  Norweskiego  w  Porcie  Gdynia”,  która  przez 

zwiększenie  jego  głębokości  technicznej  do  15,50  m  umożliwi  pogłębienie  akwenów 

wewnętrznych  Portu  Gdynia  wraz  z  uzyskaniem  ostatecznej  decyzji  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie. W ramach przedmiotu Zamówienia zostanie wykonany następujący zakres: 

naprawa uszkodzeń w części podwodnej nabrzeża; 

roboty  rozbiórkowe  nadbudowy  nabrzeża  m.in.  demontaż  elementów  wyposażenia, 

rozkucia 

oczepu, rozbiórka nawierzchni, odcinkowo odcięcie stopy skrzyni; 

rozbiórka umocnienia dna, w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia; 

4.  roboty  kafarowe  i  wiertnicze  (pale  sta

lowe  rurowe,  stalowe  ścianki  szczelne,  kotwy 

mikropalowe); 

5.  prace  budowlano-

montażowe  związane  z  dobudową  nabrzeża  wraz  z  montażem 

elementów wyposażenia’ 

6.  odcinkowo odtworzenie umocnienia dna; 

przebudowa elementów nawierzchni drogowych i chodnikowych; 

8.  roboty elektryczne; 

9.  roboty sanitarne. 

Przedmiot  zamówienia  został  szczegółowo określony  w  SIWZ,  dokumentacji  projektowej 

stanowiącej  załącznik  nr  3  do  SIWZ  (projekt  budowlany,  projekt  wykonawczy,  przedmiary 

robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych) oraz wzorze umowy 

stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.  

W Rozdziale XVIII SIWZ 

Zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie kierował 

się przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Wskazał 

na  dwa  kryteria:  cena  ofertowa  brutto 

–  80  pkt  (80%)  oraz  doświadczenie  zawodowe 

Kierownika  budowy 

–  20  pkt  (20%).  W  punkcie  4  Zamawiający  postanowił,  iż  w  ramach 

kryterium  „doświadczenie  zawodowe  kierownika  budowy”  można  dostać  maksymalnie  20 

punktów.  Oceniane  będzie  doświadczenie  zawodowe  Kierownika  budowy  w  zakresie  ilości 

wykonanych robót  polegających na  budowie lub  przebudowie (w  rozumieniu ustawy  Prawo 

budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim o wartości minimum 10 000 000,00 

zł  netto  (dziesięć  milionów  złotych  00/100),  zawierająca  w  swym  zakresie  wykonanie  robót 

kafarowych  polegających  na  pogrążeniu  kombinowanych  ścianek  szczelnych  w  zakresie 

budownictwa morskiego. W punkcie 5 Rozdziału XVIII SIWZ Zamawiający przedstawił ocenę 

punktową doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie zgodnym z Rozdziałem 

IX SIWZ: 1 budowa 

– 0 pkt, 2 budowy – 5 pkt, 3 budowy – 10 pkt, 4 budowy – 15 pkt, 5 i więcej 

budów – 20 pkt.  

W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy Zamawiający określił, iż wykonawca spełni 

warunek  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  jeżeli  wykaże  [łącznie  ze 

spełnieniem  pozostałych  wymagań]  że  dysponuje  lub  będzie  dysponował  w  okresie 

wykonywania  zamówienia  skierowanym  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

kierow

nikiem  budowy,  który  posiada  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  bez 

ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie 

minimum 8 - 

letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną 

robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10.000.000 

zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych 

polegających  na  pogrążeniu  kombinowanych  ścianek  szczelnych  w  zakresie  budownictwa 

morskiego. 

Izba ustaliła ponadto, iż zgodnie z § 10 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 

do SIWZ, 

jeżeli w toku wykonywania robót budowlanych obiektywnie konieczna będzie zmiana 

osoby,  o  której  mowa  w  ust.  3  (Kierownik  budowy,  Kierownik  robót  w  branży  elektrycznej, 

Kierownik robót w branży sanitarnej), Wykonawca powiadomi o tym fakcie Zamawiającego, 

wskazując  przyczynę  zmiany  oraz  imię  i  nazwisko  proponowanego  zastępcy,  a  także 

przedstawiając  jego  kwalifikacje,  co  najmniej  równe  kwalifikacjom  wymaganym  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzącym  do 

zawarcia umowy. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący upatrywał naruszenia przepisów art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy 

Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) i motywu (97) Dyrektywy  Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/25/UE 

w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach 

gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/17/WE  (Dz.  Urz.  UE.L  Nr  94,  str  243,  dalej  jako  „Dyrektywa  sektorowa”)  w  sposobie 

sformułowania  przez  Zamawiającego  jakościowego  kryterium  oceny  ofert  w  postaci 

doświadczenia  zawodowego  kierownika  budowy.  Zdaniem  Odwołującego  ww.  kryterium, 

uzależniające liczbę otrzymanych punktów od ilości zrealizowanych robót budowlanych bez 

określenia  minimalnej  długości  pogrążonych  w  ramach  robót  kafarowych  kombinowanych 

ścianek  szczelnych,  było  kryterium  nadmiernym,  nieproporcjonalnym  do  przedmiotu 

zamówienia  i  nieadekwatnym  do  zapewnienia  faktycznej  jakości  realizacji,  preferującym 

wykonawców  dysponujących  kierownikami  budowy,  którzy  kierowali  większą  ilością  budów 

o 

mniejszym  zakresie,  uniemożliwiającym  zdobycie  maksymalnej  liczby  punktów  tym 

oferentom, którzy dysponują kierownikiem budowy, który wykonał mniej budów o wymaganym 

zakresie, ale o nieporównywalnie większej wartości.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  formułując  kryterium  jakościowe  dotyczące  doświadczenia 

zawodowego kierownika budowy nie naruszył wskazywanych przez Odwołującego przepisów. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Ustawy  Pzp 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Kryteriami oceny ofert mogą być inne niż cena kryteria, w tym wymienione w art. 91 ust. 2 pkt 

5 Ustawy Pzp  organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do 

realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący  wpływ na jakość wykonania zamówienia. 

Celem  kryteriów  oceny  ofert  jest  uzyskanie  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  uwzględniającej 

realizację  zadania  będącego  przedmiotem  postępowania  w  sposób  jak  najbardziej 

odpowiadający potrzebom zamawiającego. Nie może zaś budzić wątpliwości, że w przypadku 

postępowania  dotyczącego  wykonania  w  porcie  morskim  robót  budowlanych 

uwzględniających  roboty  kafarowe,  doświadczenie  kierownika  budowy  jako  kluczowego 

członka  zespołu,  osoby  odpowiedzialnej  za  całokształt  prac  związanych  z  prawidłową 

realizacją  inwestycji,  jest  ściśle  związane  z  realizacją  zamówienia  i  sprzyja  osiągnięciu 

należytego wykonania zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2017 r., sygn. akt 

KIO 1195/17). Wobec tego ustalenie przez Zamawiającego jako jedno z kryteriów oceny ofert 

doświadczenia  zawodowego  kierownika  budowy  wskazanego  do  realizacji  zamówienia 

niewątpliwie  może  mieć  wpływ  na  jakość  realizacji  zamówienia,  a  zatem  odzwierciedla 

dyspozycję ww. przepisu.  

Izba  podkreśla,  iż  Zamawiający  ma  prawo  formułować  takie  kryteria  oceny  ofert,  które 

odzwierciedlają  jego  uzasadnione,  obiektywne  potrzeby  związane  z  zamówieniem,  którego 

dotyczy  dane  postępowanie  i  za  pomocą  których  Zamawiający  dąży  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  tj.  w  najpełniejszy  sposób  spełniającej  jego  oczekiwania.  Wobec  tego 

kryteria  oceny  ofert 

co  do  zasady  powinny  preferować  rzeczy  istotne  dla  Zamawiającego, 

uzasadnione  jego  obiektywnymi  potrzebami,  które  spełnią  zamierzenia  wynikające 

z 

przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyroki KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt 2337/17, 

z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn.. akt KIO 7/18, z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 365/18).  

Powyższe wytyczne w ocenie Izby znajdowały pełne odzwierciedlenie w sposobie określenia 

przez Zamawiającego pozacenowego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, 

jakim było doświadczenie zawodowe kierownika budowy.  

Przede 

wszystkim  należy  wskazać,  iż  tak skonstruowane kryterium  oceny  ofert  w  żaden 

sposób  nie  ogranicza  prawa  udziału  Odwołującego  w  postępowaniu.  Okoliczność,  że 

O

dwołujący  nie  posiada  –  jak  deklaruje  –  potencjału  kadrowego  spełniającego  wymagania 

Zamawiającego  w  ilości,  która  pozwoliłaby  mu  uzyskać  maksymalną  liczbę  punktów 

w 

kryterium  doświadczenie  zawodowe  kierownika  budowy,  nie  uniemożliwia  mu  złożenia 

ważnej oferty i ubiegania się o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący swoją argumentację 

opierał  w  przeważającej  mierze  na  okoliczności,  iż  on  sam  –  jako  wykonawca  inwestycji 

o 

znacznej  wartości  –  nie  jest  w  stanie  uzyskać  w  przedmiotowym  kryterium  oceny  ofert 

maksymalnej  liczby  punktów,  ponieważ  kierownicy  budowy,  którymi  dysponuje,  z  uwagi  na 

nadzorowanie 

długoletnich  inwestycji,  nie  legitymują  się  doświadczeniem  w  realizacji  co 

najmniej  pięciu  robót  budowlanych  o  zakresie  wymaganym  przez  Zamawiającego. 

Tymczasem w ocenie Izby 

sytuacja samego Odwołującego w postępowaniu nie przesądza, iż 

ustalone  przez  Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  nie  było  związane  z  przedmiotem 

zamówienia,  było  do  niego  nieadekwatne  czy  też  naruszało  zasadę  uczciwej  konkurencji, 

proporcjonalności,  przejrzystości,  czy  niedyskryminacji  i  nie  było  uzasadnione  potrzebami 

Zamawiającego.  Są  to  okoliczności  o  charakterze  obiektywnym,  a  ich  wykazanie  było 

obowiązkiem Odwołującego, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy Pzp 

spoczywał ciężar dowodu. Obowiązkowi temu, w ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał. 

Izba nie przyznała racji Odwołującemu w zakresie, w jakim wskazywał on, iż Zamawiający 

powinien  był  oceniać  doświadczenie  zdobyte  na  mniejszej  ilości  budów,  ale  o znacznie 

większej  wartości,  a  nie  tylko  ilość  zrealizowanych  przez  danego  kierownika  robót 

budowlanych.  W  szczególności  nie  sposób  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  iż 

doświadczenie  kierownika  budowy  nadzorującego  pięć  inwestycji  o  wartości  10 000  000  zł 

każda  będzie  porównywalne  do  doświadczenia  kierownika  budowy  nadzorującego  dwie 

inwestycje o 

wartości 25 000 000 zł każda. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż wykonanie 

większej  liczby  robót  hydrotechnicznych  w  postaci  robót  kafarowych  polegających  na 

pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w ramach realizacji różnych inwestycji (co ma 

szczególne  znaczenie  w  zakresie  różnorodności  realizacji  robót  w  różnych  środowiskach) 

dawać  może  większą  gwarancję  należytej  jakości  realizacji  zamówienia  niż  wykonanie 

mniejszej 

liczby  robót  o  większej  wartości.  W  ocenie  Izby  jest  to  uzasadnione  nie  tylko 

większym  prawdopodobieństwem  różnorodności  przypadków,   z jakim  styka  się  kierownik 

budowy 

realizujący  więcej  inwestycji,  w  tym  w zakresie  warunków  geotechnicznych 

i hydrotechnicznych, 

ale  także  z  uwagi  na  powtarzalność  tego  typu  robót  w ramach  jednej 

inwestycji, którą to powtarzalność potwierdził sam Odwołujący podczas rozprawy.   

Również argumentacja Odwołującego odnośnie pominięcia przez Zamawiającego w treści 

kryterium wymaganego minimalnego 

zakresu robót kafarowych polegających na pogrążaniu 

kombinowanych ścianek szczelnych, w ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę. Odwołujący nie 

wykazał  jakoby  ww.  zaniechanie  czyniło  przedmiotowe  kryterium  nieadekwatnym  do 

przedmiotu  zamówienia  czy  naruszającym  zasadę  uczciwej  konkurencji,  zasadę równego 

traktowania wykonawców. Stanowisko Odwołującego opierało się na twierdzeniu, iż przy tak 

ukształtowanym kryterium oceny ofert Zamawiający przyzna punkty także tym wykonawcom, 

którzy  wskazali  kierowników  budowy  kierujących  pięcioma  budowami,  w których  roboty 

kafarowe  polegające  na  pogrążaniu  kombinowanych  ścianek  szczelnych  miały  marginalny 

charakter  (np.  pogrążanie  po  3-4  mb  kombinowanych  ścianek  szczelnych).  Zamawiający 

wskazywał jednak w postępowaniu odwoławczym, że nie są mu znane inwestycje w zakresie 

budownictwa  morskiego  o  wartości  min.  10  mln  zł,  gdzie  pogrążono  jedynie  kilka  metrów 

kombinowanych ścianek szczelnych, Odwołujący nie zaprzeczył tym twierdzeniom, sam także 

nie był w stanie wskazać takich inwestycji. Odwołujący nie kwestionował również twierdzeń 

Zamawiającego  o  tym,  że  wykonanie  nawet  5  czy  10  mb  ścianki  szczelnej  na  działającym 

akwenie  portowym  w  ciężkich  warunkach  gruntowych  byłoby  dla  niego  bardziej  cenne  niż 

wbicie 200 mb ścianki w najłatwiejszych warunkach gruntowych. Odwołujący zatem ani nie 

wykazał,  ani  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  wskazanie  w  treści  spornego  kryterium 

minimalnego  wymaganego  zakresu  robót  kafarowych  polegających  na  pogrążaniu 

kombinowanych ścianek szczelnych było faktycznie uzasadnione potrzebami Zamawiającego. 

Odwołujący nie zaprzeczył również twierdzeniom Zamawiającego, a wręcz sam je potwierdził, 

że  wykonanie  robót  kafarowych  polegających  na  pogrążeniu  kombinowanych  ścianek 

szczelnych  jest  powtarzalne  segmentowo,  przy  czym  znajduje  to  potwierdzenie  w  realiach 

przedmiotowego  zamówienia  -    w  toku  postępowania  odwoławczego  nie  wskazywano  na 

zróżnicowane  warunki  geotechniczne  czy  hydrotechniczne,  a  złożona  przez  samego 

Odwołującego  mapa  nabrzeża  portowego  nie  wykazuje,  aby  w  ramach  planowanych  robót 

występowały zakręty, załamania. Powyższe potwierdza, że szczegółowe wskazywanie przez 

Zamawiającego minimalnej długości pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych byłoby 

nieuzasadnionym zaostrzeniem kryterium oceny ofert. 

Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego 

w  jego  ocenie  adekwatne 

do  zapewnienia  faktycznej  jakości  realizacji  zamówienia  byłoby 

ustalenie w treści kryterium minimalnej ilości tego typu robót na poziomie 100 mb dla inwestycji 

o wartości 10 000 000 zł, nie odnosił tego w żaden sposób do przedmiotu zamówienia.  

Co istotne, Odwołujący nie wnosił o sformułowanie kryterium dotyczącego doświadczenia 

zawodowego kierownika budowy w taki sposób, aby liczba przyznanych punktów uzależniona 

była  od  zakresu  czy  ilości  robót  kafarowych  polegających  na  pogrążaniu  kombinowanych 

ścianek szczelnych, jakimi w ramach danej inwestycji kierował wskazany w ofercie kierownik 

budowy. 

Da się tutaj zauważyć zatem, iż pomiędzy podniesionymi zarzutami i argumentacją 

przedstawioną  na  ich  poparcie,  a  wnioskami  odwołania  nie  istnieje  odpowiednia  korelacja. 

Tymczasem  w  przypadku  odwołań  na  treść  postanowień  SIWZ  wnioski  odwołania 

sprowadzające  się  do  propozycji  ukształtowania  treści  tych  postanowień  mają  znaczenie 

newralgiczne.  Ramy  postępowania  odwoławczego  w  takim  przypadku  zakreśla  nie  tylko 

wskazanie  konkretnych  uchybień,  ale  też  oczekiwań  Odwołującego.  To  Odwołujący, 

formułując swoje żądania winien jest zaproponować zapisy, które w jego ocenie są zgodne 

z przepisami ustawy Pzp. P

ostępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, 

a  zatem  t

o  strony  postępowania  wyznaczają  zakres  rozpoznania  sprawy,  składając 

odpowiednie  wnioski  o 

charakterze  dyspozytywnym,  które  znajdują  wyraz  w stawianych 

zarzutach oraz w 

odpowiadających im żądaniach (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 

r., sygn. akt KIO 903/17).  

W przedstawionej propozycji zmiany 

brzmienia postanowień SIWZ Odwołujący poprzestał 

na wskazaniu długości minimalnej odcinka pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych, 

a punktację uzależniał jedynie od wartości inwestycji, nie zaś od zakresu zrealizowanych robót 

kafarowych,  co  pokazuje,  że  faktycznie  zrealizowana  ilość  metrów  bieżących  pogrążonych 

w ramach 

robót  kafarowych  kombinowanych  ścianek  szczelnych  ponad  określone  przez 

Odwołującego minimum nie miałaby dla oceny znaczenia, istotna byłaby wyłącznie wartości 

inwestycji. 

Ponadto  zauważyć  należy,  że  Odwołujący  w  swojej  propozycji  nie  wskazuje 

maksymalnego 

limitu  punktów  możliwych  do  uzyskania,  a  jedynie  sugeruje,  aby  za  każdą 

budowę o wartości przekraczającej minimalną wartość (tj. 10 000 000 zł) wykonawca otrzymał 

wielokrotność  punktów  proporcjonalną  do  wielokrotności    wartości  minimalnej  (np.  budowa 

o 

wartości  50 000 000  zł  –  5  punktów).  Takie  rozwiązanie  prowadziłoby  z  kolei  do  sytuacji, 

w 

której premiowane byłoby doświadczenie w realizacji bardzo dużych inwestycji, o wartości 

nieadekwatnej do wartości przedmiotowego zamówienia. Powyższe, w ocenie Izby, wskazuje 

na  to,  że  celem  Odwołującego  było  dostosowanie  treści  kryterium  oceny  ofert  do 

doświadczenia  kierowników  budowy,  którymi  dysponuje  Odwołujący,  aby  umożliwić  mu 

otrzymanie maksymalnej  liczby  punktów.  Zwrócić  należy  uwagę,  że inwestycje  realizowane 

przez Odwołującego (co wskazywał na rozprawie) były znacznej wartości – ok. 800 000 000 

zł  budowa  falochronu  osłonowego  w  Świnoujściu,  ok.  500 000 000  zł  przebudowa  portu 

w 

Sztokholmie,  co  niewątpliwie  stawiałoby  Odwołującego  na  uprzywilejowanej  pozycji 

podczas oceny ofert, zwłaszcza w sytuacji braku określenia granicznej wartości robót, za którą 

przyznawane jest maksimum punktów (a propozycja Odwołującego takiej wartości granicznej 

nie zawierała). Izba nie kwestionuje tego jak cennym jest doświadczenie w realizacji inwestycji 

tak  znacznej  wartości,  niemniej  takie  ukształtowanie  treści  kryterium  oceny  ofert,  jak  chciał 

tego  Odwołujący,  byłoby  nieadekwatne  do  przedmiotu  zamówienia.  Wartość  szacunkowa 

zamówienia  na  przebudowę  Nabrzeża  Norweskiego  w Porcie  Gdynia  została  ustalona  na 

kwotę  35 763 438,97  zł,  trudno  zatem  uznać,  aby  takie  kryterium  było  uzasadnione 

obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.  

Skład orzekający Izby zwrócił także uwagę, iż Odwołujący wskazując podczas rozprawy na 

przykłady realizacji czterech inwestycji ograniczył się do kwestii ich wartości, podczas gdy jego 

doświadczenie  w  tym  zakresie  i  wiedza  nabyta  w  ramach  realizacji  robót  budowlanych 

znacznej wartości nie była kwestionowana. Odwołujący nie wykazał natomiast, że każdą z tych 

inwestycji kierował inny kierownik budowy, nie był w stanie udzielić odpowiedzi na pytanie Izby 

czy w trakcie realizacji inwestycji kierownicy robót się zmieniali. Tym samym Odwołujący nie 

wykazał,  a  nawet  nie  uprawdopodobnił  swoich  twierdzeń,  że  realizacja  dużych  inwestycji 

uniemożliwia  zdobycie  przez  kierownika  budowy  doświadczenia  wymaganego  przez 

Zamawiającego  dla  przyznania  maksymalnej  liczby  punktów  w  spornym  kryterium.  Mieć 

należy na uwadze, iż kierownik budowy wskazany do realizacji zamówienia przez wykonawcę 

powinien  posiadać  doświadczenie  co  najmniej  8-letnie,  co  wynika  z  treści  warunku  udziału 

w 

postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy SIWZ, co także 

poddaje  w  wątpliwość  twierdzenia  Odwołującego,  który  nie  wykazał,  iż  nie  jest 

prawdopodobnym  czy 

możliwym  pozyskanie  przez  kierownika  budowy,  nawet  kierującego 

inwest

ycjami  o  znacznej  wartości,  doświadczenia  w  postaci  pięciu  robót  o  zakresie 

wymaganym przez Zamawiającego w treści kryterium w okresie pracy zawodowej dłuższym 

niż wymagane osiem lat. 

Jeśli zaś chodzi o argumentację przedstawianą przez Odwołującego podczas rozprawy, iż 

brzmienie postanowień § 10 ust. 8 wzoru umowy świadczy o iluzoryczności kryterium wskazać 

należy,  iż  ww.  okoliczność  nie  stanowiła  podstawy  faktycznej  zarzutów  odwołania,  a zatem 

twierdzenia Odwołującego w tym zakresie uznać należy za spóźnione.  

W świetle powyższego, w ocenie Izby, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 

91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej. 

Zarzutu naruszenia art. 7 Ustawy Pzp poprzez tworzenie barier  w skutecznym ubieganiu 

się o zamówienie Odwołujący również odnosił wyłącznie do własnej sytuacji, wskazując, że 

zagraniczny  personel,  którym  dysponuje  ma  doświadczenie  w  realizacji  dużych  inwestycji, 

a 

Zamawiające  preferuje  kierowników  budowy  z  doświadczeniem  w  realizacji  mniejszych 

zamówień. Jak wskazano już powyżej, argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie 

nie potwierdziła się, co powoduje, że również nie może być mowy o jakiejkolwiek dyskryminacji 

pracowników  czy  przedsiębiorstw  zagranicznych  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Ponadto 

jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 4 SIWZ 

przewidziano 

wprost  w  przypadku  wykonawców  zagranicznych  dopuszczalność 

legitymowania  się  równoważnymi  kwalifikacjami.  Z  kolei  przedstawiane  podczas  rozprawy 

przez Odwołującego argumenty, iż w krajach Unii Europejskiej realizowane są co do zasady 

duże inwestycje, a tylko Zamawiający dzieli przebudowę nabrzeży portu na kilka mniejszych 

inwestycji  (odrębnie  dla  każdego  z trzech  nabrzeży)  nie  zostały  przez  Odwołującego 

wykazane. Odwołujący nie zaprzeczył też twierdzeniom Zamawiającego, że nie jest wyłącznie 

jego praktyką podział inwestycji na części obejmujące przedmiotem poszczególne nabrzeża, 

wskazując  na  przykłady  z  Gdańska  czy  Szczecina.  Nie  potwierdziły  się  także  twierdzenia 

Odwołującego jakoby z uwagi na dokonany przez Zamawiającego podział inwestycji na trzy 

części  obejmujące  odpowiednio  przebudowę  Nabrzeża  Słowackiego,  Nabrzeża  Włoskiego 

i 

Nabrzeża  Norweskiego,  wykonawcy  realizujący  dla  Zamawiającego  przebudowę 

poszczególnych nabrzeży mieli uzyskiwać doświadczenie premiowane przez Zamawiającego 

dodatkowymi  punktami.  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  wszystkie  te  inwestycje  będą 

realizowane jednocześnie, co wymaga aby na każdej z nich był inny kierownik budowy. Czyni 

to 

argumentację Odwołującego bezzasadną. 

W ko

nsekwencji powyższych rozważań, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 

Ustawy  Pzp  Izba  uznała,  że  działanie  Zamawiającego  było  zgodne  z  obowiązującymi 

przepisami i nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Izba 

nie uznała za zasadne także twierdzeń Odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał 

on,  iż  wyznaczenie  wagi  kryterium  na  poziomie  20%  wobec  nieprawidłowego  określenia 

kryterium

,  uniemożliwiać  ma  skuteczne  konkurowanie  wykonawców  między  sobą. 

Twierdzenia  te  ni

e  zostały  w  żaden  sposób  wykazane.  Ponadto  Izba  nie  zgodziła  się  ze 

stwierdzeniem 

Odwołującego,  że  największy  zasób  wiedzy  pozyskiwany  jest  podczas 

pierwszej  realizacji,  a  przyrost  wiedzy  przy 

każdej  kolejnej  realizacji  jest  mniejszy,  co 

skutkować powinno tym, że każda z następnych kolejnych budów powinna być premiowana 

mniejsza ilością punktów niż poprzednia. Zdaniem składu orzekającego nie można uznać, że 

wykonawca,  który  zrealizował  jedną  czy  dwie  inwestycje  uwzględniające  roboty  kafarowe 

polegające  na  pogrążaniu  kombinowanych  ścianek  szczelnych  zdobył  już  na  tyle  szerokie 

doświadczenie, że przyrost wiedzy podczas realizacji kolejnych hydrotechnicznych robót nie 

jest już znaczny. Wykonanie co najmniej kilku różnych inwestycji, na których wykonawcy mogą 

sp

otkać  się  z  różnymi  uwarunkowaniami,  w  tym  technicznymi,  logistycznymi  daje 

zdecydowanie większą gwarancję należytego wykonania zamówienia i Izba nie dopatrzyła się 

wadliwości  w  sposobie  ustalenia  przez  Zamawiającego  punktacji  w  spornym  kryterium. 

Ponadto 

należy  zauważyć,  że  stanowisko  Odwołującego  nie  znajduje  odzwierciedlenia 

w 

propozycji  zmiany  brzmienia  kryterium  doświadczenie  zawodowe  kierownika  budowy  – 

Odwołujący proponuje jedynie obniżenie wagi tego kryterium do 5%.  Skład orzekający Izby 

w 

pełni zgodził się z Zamawiającym, iż obniżenie wagi kryterium do 5% czyniłoby to kryterium 

czysto  iluzorycznym  i 

powodowałoby,  że o wyborze oferty  najkorzystniejszej  decydowałaby 

jedynie  cena.  Nie  spe

łniałoby  to  celu,  jakiemu  służyć  ma  ustalenie  jakościowych  kryteriów 

oceny  ofert,  tj. 

uzyskaniu  oferty  najkorzystniejszej  nie  tylko  pod  względem  ceny,  ale  także 

uwzględniającej  realizację  zadania  będącego  przedmiotem  postępowania  w  sposób  jak 

najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Tym samym nie potwierdził się także 

podnoszony przez Odwołującego w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 91 oraz art. 7 

Ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) i 2) lit. a) i b) w zw. 

z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  zaliczając  w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu  od  odwołania  oraz  zasądzając  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę 

937,02  zł  stanowiącą  uzasadnione koszty  postępowania odwoławczego poniesione przez 

Zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  dojazdu  na  rozprawę  oraz 

noclegu.  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit  b)  ww.  Rozporządzenia  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron  obejmujące 

wynagrodze

nie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł, wobec czego brak było 

podstaw  do  zaliczenia  w  poczet  kosztów  postępowania  wydatków  poniesionych  przez 

Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej 

na rozprawie faktury VAT.  

Przewodniczący:      ……………………………….……… 
  

……………………………….……… 

……………………………….………