KIO 2054/18 WYROK dnia 2 października 2018 r.

WYROK 

z dnia 2

3 października 2018 r. 

Kr

ajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  października  2018  r.,  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  października  2018  r.  przez 

wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wielkopolski  Oddział  Wojewódzki  Narodowego 

Funduszu Zdrowia w Poznaniu 

przy  udziale  wykonawcy  GreyDot  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala o

dwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w 

Poznaniu  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: 

„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  rozbudowę  środowiska 

serwerów  kasetowych  Wielkopolskiego  Oddziału  Wojewódzkiego  Narodowego  Funduszu 

Zdrowia. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  2  października  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących 

udział  w  postępowaniu  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

GreyDot sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). 

Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej:  „Odwołujący”)  w  dniu  8 

października  2018  r.  wniósł  odwołanie  od  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego  na 

podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp

, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  w  konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:  

niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na 

wyborze oferty 

Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 

naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art 22a 

ust. 1, 2 oraz ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia 

z  postępowania  Przystępującego,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia oraz 

wobec braku rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a jedynie dokonanie 

czynności „użyczenia referencji/doświadczenia" bez faktycznego udziału podmiotu trzeciego 

w realizacji zamówienia. 

z ostrożności: 

naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 

w zw. z art. 22a ust. 1, 2 oraz ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

wezwania 

Przystępującego, do przedłożenia dokumentów dotyczących spełniania warunków 

udziału  w  zakresie  doświadczenia  i  w  skutek  niemożności  ich  przedłożenia  finalnie  do 

wykluczenia 

Przystępującego i odrzucenia oferty tego wykonawcy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności oceny ofert, 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Wykluczenia 

Przystępującego oraz odrzucenia jego oferty, 

Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 

z ostrożności: 

Unieważnienia czynności oceny ofert, 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Wezwania 

Przystępującego  do  wyjaśnień  w  zakresie  dysponowania 

referencjami, 

Wykluczenia 

Przystępującego oraz odrzucenia jego oferty, 

Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 

Uzasadniając  odwołanie  wskazał,  iż  zgodnie  z  punktem  5.3  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) - Warunki udziału w postępowaniu - w postępowaniu 

mogą wziąć udział wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert  należycie  zrealizowali  co  najmniej  2  dostawy  o  przedmiocie  tożsamym  z  niniejszym 

zamówieniem, tzn. na dostawę serwerów kasetowych na kwotę co najmniej 200.000 zł każda. 

Przystępujący wskazał, że dysponuje następującymi referencjami: 

MADKOM S.A. z siedzibą w Gdyni, który poświadczył wykonanie usługi przez 

Przystępującego oraz 

SPZOZ  w  Garwolinie,  który  poświadczył  jednak,  że  dostawę  wymaganą  w 

warunkach zamówienia wykonał podmiot o nazwie Vescom sp. z o.o. sp. k. [dalej: VESCOM) 

Odwołujący wskazał, że Przystępujący w ofercie powołuje się więc na podmiot trzeci w 

celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ten  sam  podmiot  jest  wskazany  jako 

podwykonawca  w  zakresie:  „Podwykonawca  udostępnia  zasoby  w  postaci  doświadczenia 

(użyczenie referencji) na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia." W opinii Odwołującego 

powyższe oznacza, że Przystępujący nie zamierza powierzyć żadnej realnej części realizacji 

zamówienia temu podwykonawcy, a użył go tylko do wykazania spełniania warunków udziału 

w postępowaniu, („czysty handel referencjami"). Konsekwencją tego jest fakt, że potencjalnie 

Zamówienie będzie realizował Przystępujący, który nie posiada wymaganego doświadczenia. 

Odwołujący  zauważył,  że  Przystępujący  nie  dołączył  do  oferty  także  zobowiązania 

podmiotu trzeciego (VESCOM), 

a co za tym idzie nie wykazał, że będzie zasobami VESCOM 

w ogóle dysponował. Sam wskazuje wyłącznie, że będzie korzystał z doświadczenia tj. użyczał 

referencji. W

edług Odwołującego Przystępujący w żaden sposób nawet nie stara się wykazać, 

że  VESCOM  będzie  realnie  swoje  doświadczenie  przekazywał.  W  przedmiotowej  sprawie 

mamy  do  czynienia  z  klasycznym  obrotem  dokumentami,  a  nie  realnym  udostępnieniem 

zasobów.  Nie  da  się  użyczyć  „doświadczenia"  bez  jakiegokolwiek  udziału  w  realizacji 

zamówienia.  W  rzeczywistości  nie  funkcjonuje  coś  takiego  jak  „przelew"  doświadczenia  z 

jednego podmiotu na drugi, gdyż albo się doświadczenie posiada, albo nie. Doświadczenie 

możemy użyczyć tylko, jeżeli bierzemy udział w wykonaniu zamówienia. Samo Przekazanie 

dokumentu referencji nie kreuje sytuacji, w której doświadczenie wynikające z tych referencji 

przechodzi na inny podmiot. 

Odwołujący  podkreślił,  że  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  jednoznacznie  wynika,  że 

podmioty trzecie mogą wesprzeć wykonawcę, który nie ma doświadczenia i wiedzy niezbędnej 

do  wykonania  zamówienia.  Wsparcie  to  nie  może  jednak  polegać  tylko  na  udostępnieniu 

wiedzy  i  doświadczenia  w  celu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  poprzez 

udostępnienie referencji. Wsparcie niedoświadczonego i nieposiadającego wiedzy wykonawcy 

również musi występować na etapie wykonania zadania. Sprawdzanie wiedzy i doświadczenia 

potencjalnych wykonawców nie stanowi więc celu samego w sobie, tylko ma dać gwarancję 

zamawiającemu,  że  zadanie  wykonane  zostanie  przez  podmiot  w  rozumieniu  ustawy  Pzp 

zdolny  do  jego  wykonania.  W  związku  z  powyższym  nie  wystarczy  udostępnić  referencji 

należytego wykonania przez podmiot trzeci, tylko ten podmiot ma obowiązek udostępnić swoje 

zasoby  na  czas  realizacji  zadania  poprzez  udział  jego  zasobów  na  etapie  przygotowania, 

organizacji,  realizacji,  monitoringu  wykonywanego  zadania.  Przepis  ustawy  mówi  o 

niezbędnych zasobach i obowiązku udowodnienia ich dysponowaniem. 

We

dług Odwołującego, Zamawiający  powinien  od  razu  wykluczyć  Przystępującego  i 

nie  stosować  procedury  uregulowanej  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  fakt,  że 

Przystępujący w swojej ofercie jednoznacznie zdeklarował w pkt 12, że co prawda VESCOM 

będzie podwykonawcą, ale w rubryce Część zamówienia wpisał: „podwykonawca udostępni 

zasoby w postaci doświadczenia (użyczenie referencji) na potrzeby niniejszego zamówienia". 

Wobec  tego  niedopuszczalne  jest  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  doprowadzenie  do 

sytuacji  negocjowania/zmiany  treści  złożonej  oferty.  Jednakże  z  ostrożności  procesowej, 

Odwołujący podtrzymał także zarzut braku wezwania do przedłożenia odpowiednich referencji, 

a następnie wykluczenia Przystępującego i odrzucenia oferty. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  22  października  2018  r.  Zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

W uzasadnieniu wskazał, że nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a tym samym 

nie 

naruszył wskazywanych przepisów art. 22 ust. 1, art. 22a ust. 1, 2 oraz 4 i art. 89 ust. 1 pkt 

5  ustawy,  bowiem  treść  oferty  złożona  przez  Przystępującego  zawierająca  wewnętrzną 

sprzeczność  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polegającego  na 

posiadaniu  odpowiedniego  doświadczenia  do  realizacji  zamówienia  obligowała 

zamawiającego do zastosowania art 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny oferty. Przy 

zawartym w ofercie zapisie, iż część zamówienia będzie realizował podwykonawca VESCOM 

sp. z o.o. udostępniając swoje doświadczenie na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia 

(użyczenie referencji) Zamawiający nie mógł jednoznacznie ustalić zakresu podwykonawstwa, 

a  tym  samym  nie  mógł  zdecydowanie  ustalić  braku  spełniania  przez  Przystępującego 

warunków udziału w postępowaniu i dokonać czynności wykluczenia tego wykonawcy. 

Zatem  w  trybie  wskazanym  w  art.  87  ust.  1  Pzp  Zamawiający  przystąpił  do 

szczegółowego  wyjaśniania  treści  oferty  w  kwestii  dotyczącej  roli  (w  trakcie  realizacji 

zamówienia)  podmiotu VESCOM  sp.  z  o.o.  udostępniającego  wykonawcy  swoje  zasoby,  w 

kwestii  wartości  zrealizowanych  dostaw  obejmujących  serwery  kasetowe  (bez  pozostałej 

infrastruktury) oraz w kwestii szczegółowego określenia przez podmiot użyczający referencji 

sposobu 

dysponowania zasobami tego podmiotu. Przystępujący wyjaśnił treść swojej oferty 

składając dwa pisma wraz z oświadczeniem podwykonawcy, zastrzegając jednak utajnienie 

wyjaśnień jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  uznał  złożone  przez  Przystępującego  wyjaśnienia  za 

wystarczające  dla potwierdzenia posiadania przez  niego odpowiedniego doświadczenia dla 

realizacji zamówienia, uzyskanego dzięki udostępnieniu przez współpracujący z nim podmiot 

zarówno  personelu  posiadającego  doświadczenie  i  wiedzę,  jak  i  zapewnieniu  konsultacji  i 

współpracy o charakterze podwykonawstwa. Stąd w opinii zamawiającego zarzut naruszenia 

wymienionych wyżej przepisów Pzp nie znajduje uzasadnienia. 

Odwołujący w piśmie procesowym złożonym na rozprawie wskazał, że Zamawiający w 

dniu  16  października  2018  r.  przekazał  mu  dalszą  dokumentację  postępowania,  w  tym 

wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp skierowane do Przystępującego 

w dniu 30 sierpnia 2018 r. oraz odpowiedź na to wezwanie. 

W  ocen

ie  Odwołującego  Przystępujący  na  wezwanie  Zamawiającego  złożył  nowe 

szersze oświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie oferty i zobowiązania do udostępnienia 

zasobów, czym została naruszona zasada określona w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania  złożone  w  trakcie  rozprawy,  ustaliła  i 

zważyła, co następuje:  

Odwo

łanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.   

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego 

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie 

zamówienia GreyDot sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  zgłoszonego  przez  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego  na  rozprawie  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6 

ustawy Pzp. Przy rozpatrzeniu przedmiotowego wniosku Izba wzięła pod uwagę wynik kontroli 

instancyjnej 

Sądów Okręgowych właściwych dla siedzib zamawiających, które na mocy art. 

198a  i  nast.  ustawy  Pzp  sprawują  nadzór  instancyjny  nad  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  W  świetle  wyniku  kontroli  instancyjnej  Izba  podziela  i  przyjmuje  za  własny 

pogląd wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być 

rozumiane  jako  składowa  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  zakończonych  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  pod  względem  materialnym  tj.  złożonej  przez  wykonawcę 

niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto 

zgodnie  z  uchwałami  podjętymi  przez  Sąd  Najwyższy  w  dniu  17  listopada  2017  r.  po 

rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17: 

"Zarzuty od

wołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., 

poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył 

ofertę  wybraną  przez  zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna 

podlegać odrzuceniu".  

W ocenie Izby za uzasadnione zatem należy przyjąć stanowisko, iż na gruncie art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  ramach  pojęcia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powinno  się 

uwzględnić  także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  wybraną  przez 

zamawiającego. 

Izba ustaliła: 

I. Zgodnie z punktem 5 SIWZ - 

Warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający ustalił, 

że: 

„3.  

W  niniejszym  postępowaniu  mogą  wziąć  udział  wykonawcy,  którzy  w  ciągu 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  należycie  zrealizowali  co  najmniej  2 

dostawy  o  przedmiocie  tożsamym  z  niniejszym  zamówieniem,  tzn.  na  dostawę  serwerów 

kasetowych na 

kwotę co najmniej 200.000 zł każda.  

Wykonawca  może,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru 

prawnego łączącego go z nim stosunków. 

5.  Wykonawca,  który  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  musi  udowodnić 

Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Zamawiający ocenia, czy udostępnione Wykonawcy doświadczenie pozwalają 

na wykazanie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu oraz bada, czy 

nie zachodzą wobec podmiotu oddającego zasób przesłanki wykluczenia z postępowania, w 

zakresie określonym w pkt 8 SIWZ – Podstawy wykluczenia z postępowania.” 

II. 

w punkcie 12 złożonej oferty Przystępujący wskazał jako podwykonawcę podmiot 

Vescom sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Łodzi wskazując, iż podwykonawca udostępni zasoby 

w postaci doświadczenia (użyczenie referencji) na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. 

III.  W  oświadczeniu  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  SIWZ  odnośnie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  Przystępujący  wskazał,  że  warunek  określony  przez 

Zamawiającego w punkcie 5.3 SIWZ spełni „korzystając z zasobów innych podmiotów (w tym 

podwykonawcy  w  zakresie  udostępnienia  zasobów  w  postaci  doświadczenia  (użyczenie 

referencji) i wraz z ofertą składa dokumenty w celu udowodnienia Zamawiającemu, iż będzie 

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w 

tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych do wykonania zamówienia. 

IV. Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie Vescom sp. z o.o., sp. k. z siedzibą 

w  Łodzi  z  dnia  21  sierpnia  2018  r.,  z  którego  wynika,  iż  ww.  spółka  zobowiązuje  się  do 

udostępnienia  swoich  zasobów  do  dyspozycji  Przystępującego  niezbędnych  do  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  na  okres  jego  wykonania.  Zobowiązanie  dotyczy  zasobów  w 

postaci  użyczenia  referencji  wystawionej  przez  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki 

Zdrowotnej w Garwolinie z dnia 6 listopada 2017 r. 

V. Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r. działając na podstawie art. 87 ust. 

1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego o wyjaśnienie treści jego oferty odnośnie: 

„1. 

Jak  będzie  przebiegać  realizacja  zamówienia  -  jaka  będzie  rola  podmiotu 

udostępniającego  zasób  -  tzn.  Vescom  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  na  czym  polegać  będzie 

udostępnienie zasobu? Jakie czynności będzie wykonywać Vescom Sp. z o.o. Sp. k.? 

Jaka  jest  wartość  zrealizowanych  dostaw  w  zakresie  serwerów  kasetowych 

(bez  pozostałej  infrastruktury  wymienionej  w  treści  referencji)?  Zamawiający  zwraca  się  o 

przedłożenie odpowiednich dowodów (dokumenty/oświadczenia). 

Zamawiający  zwraca  się  o  uzupełnienie  oświadczenia  złożonego  w  imieniu 

podmiotu  użyczającego  zasób  -  Vescom  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  w  zakresie  realnego  określenia 

udostępnianego Wykonawcy zasobu w celu realizacji zamówienia (nie referencje). 

Uzasadnienie: 

Zamawiający dąży do ustalenia, czy Wykonawca realizując zamówienie będzie realnie 

dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. 

Zamawiający  ocenia  również,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  podmiot  Vescom 

Sp. z o.o. Sp. k. 

pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w 

postępowania. 

Złożone  przez  Wykonawcę  wraz  z  ofertą  dokumenty  wymagają  wyjaśnienia.  W 

oświadczeniu Vescom Sp. z o.o. Sp. k. wskazany jest inny zasób, niż wymaga Zamawiający. 

Vescom Sp. z o.o. Sp. k. wskazuje wyłącznie na użyczenie referencji, podczas, gdy na etapie 

realizacji zamówienia niezbędne jest posiadanie doświadczenia i udostępnienie tego zasobu 

(doświadczenia) w taki sposób, aby podmiot niedoświadczony (Wykonawca) mógł realnie go 

wykorzystać.”  

VI. Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący przy piśmie z dnia 4 września 

2018r. przedłożył oświadczenie Vescom Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 31 sierpnia 2018 r., z którego 

wynika, że: „spółka zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów do dyspozycji Grey Dot 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  pod adresem:  Al.  Jerozolimskie 85  lok.  21,  02  -  001, Warszawa,  NIP 

223023816,  Regon  360911240,  KRS  0000546129,  niezbędnych  do  realizacji  ww. 

zamówienia,  w  postaci  niezbędnego  doświadczenia  i  wiedzy,  potwierdzonej  referencjami 

wystawionymi przez naszego klienta: LUXMED Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-676), 

przy  ul.  P

ostępu  21C,  NIP  527-252-30-80  z  dnia  5  marca  2018 roku  r.  dotyczącej  dostawy 

serwerów kasetowych - wartość kontraktu to 399149,76PLN brutto. 

Udostepnienie  zasobów  następuje  na  okres  wykonania  zamówienia.  Zasoby  będą 

udostępnione w postaci oddelegowania personelu posiadającego odpowiednie doświadczenie 

i wiedzę zdobytą w realizacji zamówienia referencyjnego na potrzeby wykorzystania ich przez 

Grey Dot w trakcie realizacji zamówienia. Grey Dot będzie miała prawo korzystania z zasobów 

w sposób dowolny, w tym poprzez konsultacje, współpracę zdalną i lokalną i konieczny kontakt 

w trakcie realizacji zamówienia — a wszystko na podstawie odpowiedniej umowy o współpracy 

o charakterze częściowego podwykonawstwa. 

Okres naszego udziału przy wykonywaniu powyższego zamówienia to okres do końca 

jego prawidłowego wykonania, a zakres to udostępnienie zasobów w postaci doświadczenia 

(użyczenie referencji) i osób posiadających odpowiednie doświadczenie i wiedzę.” 

Izba zważyła: 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku podstaw wykluczenia. 

Stosownie 

natomiast do treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą 

ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  (pkt  1)  oraz  spełniają  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (pkt 2). 

W myśl art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

W niniejszym postępowaniu Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu przez Izbę 

wykluczenia z postępowania wykonawcy GreyDot, który w jego opinii nie wykazał spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia,  a  ponadto  nie  wykazał  rzeczywistego  dysponowania  zasobami 

podmiotu trzeciego, a jedynie dokonanie czynności „użyczenia referencji/doświadczenia" bez 

faktycznego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. 

Izba 

przeanalizowawszy  dokumentację  niniejszego  postępowania  stwierdziła,  że 

wbrew  stanowisku  Odwołującego,  Przystępujący  wykazał  realność  udostępnienia  zasobów 

przez Vescom sp. z o.o. sp. k., tj. podmiot, na który powołał się celem spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu. Z przedłożonego bowiem Zamawiającemu oświadczenia podmiotu 

trzeciego z dnia 31 sierpnia 2018 r.

, złożonego wraz z wyjaśnieniami Przystępującego wynika, 

iż  spółka  Vescom  sp.  z  o.o.,  sp.  k.  udostępnia  Odwołującemu  swoje  zasoby  na  okres 

wykonania  zamówienia.  Zasoby  będą  udostępnione  w  postaci  oddelegowania  personelu 

posiadającego  odpowiednie  doświadczenie  i  wiedzę  zdobytą  w  realizacji  zamówienia 

refe

rencyjnego  na  potrzeby  wykorzystania  ich  przez  Przystępującego  w  trakcie  realizacji 

zamówienia. Przystępujący będzie miał prawo do korzystania z zasobów w sposób dowolny, 

w tym poprzez konsultacje, współpracę zdalną i lokalną i konieczny kontakt w trakcie realizacji 

zamówienia  -  a  wszystko  na  podstawie  odpowiedniej  umowy  o  współpracy  o  charakterze 

częściowego podwykonawstwa. Podmiot udostępniający oświadczył ponadto, że okres jego 

udziału  przy  wykonywaniu  powyższego  zamówienia  to  okres  do  końca  jego  prawidłowego 

wykonania,  a  zakres  to  udostępnienie  zasobów  w  postaci  doświadczenia  (użyczenie 

referencji) i osób posiadających odpowiednie doświadczenie i wiedzę. 

W  ocenie  składu  orzekającego,  Zamawiający  prawidłowo  uznał  na  podstawie 

złożonych  przez  Przystępującego  dokumentów,  iż  Przystępujący  wykazał  realność 

udostępnienia  zasobów.  Tym  samym  Przystępujący  wykazał  posiadanie  odpowiedniego 

doświadczenia  dla  realizacji  zamówienia,  uzyskanego  dzięki  udostępnieniu  przez 

współpracujący z nim podmiot zarówno personelu posiadającego doświadczenie i wiedzę, jak 

i zapewnieniu konsultacji i współpracy o charakterze podwykonawstwa.  

Odnosząc się  następnie  do  zarzutu  naruszenia  art.  22a ust.  4 ustawy  Pzp  wskazać 

należy,  że  zgodnie  z  treścią  ww.  przepisu  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Powyższy  przepis  w  zakresie  obowiązku 

realizacji  części  zamówienia  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane  ma  więc  zastosowanie  tylko  i  wyłącznie  do  zamówień  których 

przedmiotem  są roboty  budowlane  bądź  usługi,  nie  znajduje  on  natomiast  zastosowania  w 

postępowaniach obejmujących dostawy, czyli w niniejszym postępowaniu.  

Z  powyższego  zdaniem  Izby  wynika,  iż  wbrew  stanowisku  Odwołującego  podmiot 

udostępniający zasoby, tj. Vescom sp. z o.o., sp. k. nie musi realizować tej konkretnej części 

zamówienia.  Wystarczające  jest  bowiem,  iż  Przystępujący  wykazał  Zamawiającemu,  iż 

realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu.  

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  skład  orzekający  uznał,  iż  Zamawiający  nie 

naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego. 

Odnosząc  się  kolejno  do  zarzutów  dotyczących  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp podniesionych 

w piśmie procesowym Odwołującego, 

to Izba   

uznała, iż zarzut ten jest zarzutem spóźnionym, w związku z czym nie podlegał on 

rozpoznaniu. Powyższy zarzut został sformułowany po otrzymaniu przez Odwołującego w dniu 

16  października  2018  r.  dalszej  części  dokumentacji  postępowania  w  tym  wezwania 

Zamawiającego skierowanego do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 

30 sierpnia 2018 r. Izba wskazuje, iż Odwołujący powyższy zarzut mógł stanowić podstawę 

do wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego z dnia 16 października 2018 r. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  190  ust.  7  oraz  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zm.).  

Przewodniczący: ………………………………