KIO 205/18 WYROK dnia 20 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 205/18 

WYROK 

z dnia 20 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  lutego  2018  r. 

odwołania  wniesionego do  Prezesa 

Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  5 lutego  2018  r.  przez Wykonawcę  DGT  sp. z  o.o.  (ul. 

Młyńska 7, 83-010 Straszyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tauron 

Dystrybucja S.A. (

ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków) 

przy udziale 

Wykonawców: 



  Andra sp. z o.o. (ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa) 



  MindMade  sp. z o.o. (ul. Pl. Konstytucji 3, 00-647 Warszawa) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  DGT  sp.  z  o.o.  (ul.  Młyńska  7,  83-

010 Straszyn) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

DGT sp. z o.o. (ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  DGT  sp.  z  o.o.  (ul.  Młyńska  7,  83-010  Straszyn)  na 

rzecz  Zamawiającego  (Tauron  Dystrybucja  S.A.  ul.  Podgórska  25A,  31-035 

Kraków)  kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  – 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów strony w 

post

aci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z 

późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 205/18 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Tauron  Dystrybucja  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  sektorowego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  „Dostawa 

urządzeń  transmisji  danych  pomiarowych  wykorzystujących  standard  LTE,  realizujących 

transmisję danych z układów pomiarowych stacji bilansujących SN/nN”. 

Ogłoszenie o zamówienie opublikowano na stronie internetowej Zamawiającego 3.11.2017r. 

Specyfikację  Istotnych  Warunków  zamówienia  opublikowano  na  stronie  internetowej 

Zam

awiającego 3.11.2017r. 

Odwołujący  DGT  spółka  z  o.o.  wniósł  odwołanie  od  czynności  i  zaniechania  dokonania 

czynności  przez  Zamawiającego  polegających  na:  uszkodzeniu  przez  Zamawiającego 

oferowanego przez Odwołującego wzorca urządzenia transmisji danych podczas procedury 

badań,  co  uniemożliwiło  poprawne  przeprowadzenie  pełnego  zakresu  badań  tego 

urządzenia  i  miało  bezpośredni  wpływ  na  negatywny  ich  wynik,  nieprawidłowego 

przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  badań  wzorca  urządzenia  transmisji  danych, 

niepodjęcia  decyzji  przez  Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  przetargowego  w 

momencie  wystąpienia  i  ujawnienia  wady  tego  postępowania,  polegającej  na  prowadzeniu 

przez  Zamawiającego  czynności  postępowania  pomimo  trwałego  zniszczenia  oferty 

Odwołującego, przeprowadzeniu badań uszkodzonego urządzenia będącego elementem tej 

oferty,  co  miało  wpływ  na  wynik  postępowania,  niedopuszczenia  przez  Zamawiającego 

dostarczenia  przez  Odwołującego  bliźniaczego  wzorca  urządzenia  transmisji  danych  w 

miejsce  uszkodzonego,  co  p

ozbawiło  Odwołującego  prawa  do  domagania  się 

przeprowadzenia  poprawnych  badań  tego  urządzenia  w  pełnym  zakresie  wymaganym  w 

SIWZ,  niepodjęcia  decyzji  przez  Zamawiającego  o  ponownym  przeprowadzeniu  testów 

bliźniaczego  wzorca  urządzenia  transmisji  danych  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  i  ofertą 

Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 ustawy Pzp poprzez naruszenie 

zasady  równego traktowania wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  art.93  ust.1 pkt.7  ustawy 

Pzp, gdyż nie unieważnił postępowania przetargowego z uwagi na występowanie wady tego 

postępowania,  art.26  ust.4  oraz  art.  87  ust.1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i dostarczenia bliźniaczego wzorca urządzenia w 

miejsce uszkodzonego celem 

przeprowadzenie ponownych badań. 

Odwołujący wniósł o rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu 

unieważnienie  postępowania,  ewentualnie:  nakazanie  i  zobowiązanie  Zamawiającego  do 

przyjęcia  od  Odwołującego  bliźniaczego  wzorca  urządzenia  transmisji  danych  w  miejsce 

uszkodzonego,  celem  przeprowadzenia  badań,  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia 

czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w tym ponownego przeprowadzenia badań 

zgodnie z  zapisami SIWZ,  zasądzenie od  Zamawiającego  na rzecz  Odwołującego kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  wniósł  także  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji 

postępowania,  w  tym  Dokumentacji  Techniczno-Ruchowej  oraz  SIWZ,  na  okoliczność 

wymagań  Zamawiającego  dotyczących  funkcjonalności  przycisku  RST,  pozostałych 

dowodów i dokumentów oraz dowodu z oględzin bliźniaczego wzorca urządzenia transmisji 

danych  okazanego  na  rozprawie  na  okoliczność  miejsca  zamontowania,  wyglądu  i 

funkcjonalności przycisku RST, zeznań świadka Pana M. W. (pracownika DGT Sp. z o.o.) na 

okoliczność  przebiegu  procedury  testów  w  dniu  24.01.2018  r.,  uszkodzenia  przez 

Zamawiającego  wzorca  urządzenia  transmisji  danych  załączonego  do  oferty,  prowadzenie 

przez Zamawiającego procedury testów wbrew zapisom SIWZ. 

24  stycznia  2018  r.  w  siedzibie 

Zamawiającego  odbyło  się  badanie  techniczne  urządzenia 

transmisji danych dostarczonego wraz z ofertą przez Odwołującego. 

Odwołujący  złożył  wraz  ofertą jeden  egzemplarz  wzorca  urządzenia transmisji  danych oraz 

inne 

wymagane  przez  Zamawiającego  dokumenty  w  tym  Dokumentację  Techniczną 

Ruchową (pkt.4.2.1.8 do  pkt.4.2.1.12  SIWZ). Odwołujący  wskazał,  że dostarczony  wzorzec 

urządzenia  odpowiadał  wymaganiom  normatywnym  oraz  SIWZ,  określonym  przez 

Zamawiającego. 

W  treści  SIWZ  (pkt.7.3.3)  Zamawiający  zastrzegł,  że  nie  ponosi  odpowiedzialności  za 

ewentualne  uszkodzenia  wzorca  urządzenia  transmisji  danych  powstałe  w  trakcie  badania, 

chyba  że  uszkodzenia  te  są  wynikiem  umyślnego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  po 

stronie Zama

wiającego (pkt.7.3.3. SIWZ). 

Odwołujący wskazał, że w dostarczonej przez niego wraz z ofertą Dokumentacji Technicznej 

Ruchowej (str.9) w pkt.4,6, Odwołujący opisał funkcjonalność przycisku RST oraz zamieścił 

rysunek 4-

11 obrazujący ten przycisk. W treści załączonej dokumentacji nie podano żadnej 

normy  dotyczącej  wymagań  technicznych  i  funkcjonalnych  przycisku  RST,  ponieważ  taka 

norma  nie  istnieje  w  obrocie  prawnym. 

Jedynym  wymaganiem  Zamawiającego  w  zakresie 

funkcjonalności  przycisku  RST  wzorca  urządzenia  transmisji  danych  był  zapis  pkt.1.59 

załącznika nr 5 do SIWZ. Wymagania Zamawiającego nie definiowały żadnego konkretnego 

rozmiaru, wzornictwa, kształtu i rozwiązania technicznego tego przycisku lecz ograniczyły się 

wyłącznie  do  jego  funkcjonalności.  Sposób  zaprojektowania,  wygląd,  rozmiar  i  kształt 

przedmiotowego przycisku Zamawiający pozostawił indywidualnemu uznaniu Odwołującego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  przycisk  RST  znajduje  się  na  ścianie  tylnej  urządzenia  transmisji 

danych,  posiada  kształt  prostokątny  o  wymiarach  2mm  x  1mm.  Odwołujący  podkreślił,  że 

rozmiar,  wzór,  kształt  i  funkcjonalność  tego  przycisku  jest  zgodna  ze  stosowanymi 

powszechnie  przyciskami  takiego  typu,  dla  takiej  funkcjonalności  w  innych  urządzenia 

znajdujących się w obrocie. 

Pismami  z  dnia 

29  stycznia  2018  r.  i  31  stycznia  2018  r.,  Odwołujący  skierował  do 

Zamawiającego  wniosek  o  prawo  do  przestawienia  bliźniaczego  wzorca  urządzenia  w 

miejsce  uszkodzonego  i  o  ponownie  przeprowadzenie  badań  technicznych  urządzenia.  Na 

kierowane pisma Zamawia

jący nie odpowiedział. 

W  ocenie  Odwołującego,  urządzenie  dostarczone  przez  Odwołującego  24  stycznia  2018  r, 

zgodnie  z  wymaganiem  4.2.1.8.  SIWZ  (wzorzec),  zostało  uszkodzone  podczas  procedury 

badań  przez  członka  komisji  przetargowej  Zamawiającego,  w  wyniku  nieumiejętnego 

wykonania 

„resetu” sprzętowego przy użycia przycisku "RST" . Skutek tego uszkodzenia był 

taki, że urządzenie przestało się uruchamiać i nie nadawało się do dalszych prób i badań. 

Jak  dalej  wskazywał  Odwołujący,  zaraz  po  uszkodzeniu,  członkowie  komisji  przetargowej 

Zamawiającego  zaglądali  do  miejsca  zamontowania  przycisku  „RST"  oświetlając  go 

latarkami z telefonów komórkowych i ustalili, że przycisk ten został urwany lub wepchnięty do 

wnętrza urządzenia. Skutek tego uszkodzenia był taki, że nie było go widać w świetle otworu 

miejsca  zamontowania.  Znajdujący  się  obok,  a podobny  konstrukcyjnie przycisk  "FAB",  był 

widoczny  w  swoim  otworze  na  ścianie  urządzenia  Przewodniczący  komisji  przetargowej 

wykonał  swoim  telefonem  zdjęcie  przycisku  "RST"  po  jego  uszkodzeniu.  Pomimo 

kierowanych  wniosków,  Odwołującemu  nie  pozwolono  wykonać  podobnej  dokumentacji 

fotograficznej  uszkodzonego  urządzenia.  Zamawiający  w  żadnej  formie  nie  pozwolił 

przedstawicielom Odwołującego określić przyczyn uszkodzenia ani jego następstw. Zdaniem 

Odwołującego  wepchnięcie  przycisku  "RST"  do  wnętrza  urządzenia  i  trwałe  uszkodzenie 

urządzenia  spowodowało  zwarcie  i  niemożliwe  do  naprawy  uszkodzenie  podzespołów 

elektronicznych urządzenia. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  opisane  wyżej  zdarzenie  i  uszkodzenie  urządzenia  nastąpiło  w 

trakcie  4  lub  5  próby  „resetu”  (wcześniej  przycisk  „RST”  był  używany  do  wyłączania 

urządzenia po przejściu na pracę z zasilaniem bateryjnym), podczas testowania punktu 1.59 

wymagań. 

Odwołujący  podkreślał,  że  wszystkie  „resety”  były  wykonywane  za  pomocą  małego, 

płaskiego śrubokręta dostarczonego przez przedstawicieli Zamawiającego. Pierwszy „reset” 

za 

zgodą  komisji  przetargowej,  wykonał  przedstawiciel  Odwołującego,  zwracając  wyraźną 

uwagę,  że  jest  to  niewłaściwe  narzędzie  do  wykonania  takiej  czynności  i  że  lepsze  byłoby 

inne,  okrągłe  i  tępo  zakończone.  Kolejne  „resety”  wykonywali  już  samodzielnie 

przedstawiciele 

Zamawiającego, 

tym 

samym 

narzędziem, 

pomimo 

zastrzeżeń 

Odwołującego.  Zastosowanie  niewłaściwego  narzędzia  do  czynności  „resetowania" 

urządzenia było przyczyną jego uszkodzenia. 

W ocenie  Odwołującego  do uszkodzenia przycisku  "RST"  doszło już  wcześniej,  przy  okazji 

sprawdzania  pkt.  1.10  wymagań,  w  trakcie  którego  konieczne  było  wyłączenia  urządzenia, 

czyli  zanim  rozpo

częto  testowanie  punktu  1.59  wymagań.  Po  kolejnych  „resetach” 

urządzenie  się  uruchamiało,  ale  Odwołujący  nie  ma  żadnej  pewności  czy  było  całkowicie 

sprawne  i  czy  ewentualne  uszkodzenie  przycisku  „  RST"  nie  miało  wpływu  na  przebieg 

pozostałych  testów.  Bez  szczegółowego  zbadania  uszkodzonego  wzorca  urządzenia,  nie 

można tego wykluczyć. 

Odwołujący  zauważył  dodatkowo,  że  testy  były  wykonywane  wg  kolejności  wymagań,  ale 

było  od  tego  wiele  odstępstw.  Np.  testowanie  punktów  1.5  i  1.6  dot.  zasilania  z 

poszczególnych  napięć  fazowych  i  międzyfazowych  zostało  odłożone  na  prośbę 

Zamawiającego na sam koniec procedury testowania - co zgodnie z procedurą SIWZ nie jest 

prawidłowe.  Zamawiający  swoją  decyzję  argumentował  tym,  że  miał  już  przypadki,  gdy  w 

trakcie analogicznyc

h prób dochodziło do uszkodzenia badanych urządzeń, co było źródłem 

kłopotów  i  odwołań  ze  strony  wykonawców.  Podobnie,  Zamawiający  odłożył  na  koniec 

procedury  testowania  badanie  pkt.  1.43  dot.  aktualizacji  firmware  (oprogramowania 

sprzętowego) urządzenia, co także nie jest zgodne z procedurą zawartą w SIWZ. 

Niektóre  punkty  wymagań,  jak  np.  1.31  lub  1.32  nie  były  w  ogóle  badane  a  ich  spełnienie 

wynikało  z  możliwości  wykonania  testów  w  ramach  innych  punktów.  Odwołujący  podał,  że 

ok.  godz.  13  podczas  trwania  p

rocedury  testów  Zamawiający  zorientował  się,  że  niedługo 

skończy prace personel obsługujący systemy SCADA i nie będzie możliwe wykonanie testów 

opisanych w punktach 1.60, 3.1 i 3.2. Przedstawicieli Odwołującego wyproszono z sali na ok. 

30 minut i po powroc

ie, zostali oni poinformowani, że testy pkt. 3.1 i 3.2 odbędą się w innym 

terminie.  Takie  działanie  Zamawiającego  stało  w  sprzeczności  z  zapisami  SIWZ.  Po 

uszkodzeniu  urządzenia  nie  było  już  żadnej  możliwości  praktycznej  ani  technicznej 

powtórzenia jakichkolwiek badań urządzenia ani realizacji pozostałych badań, określonych w 

wymaganiach  i  SIWZ. 

Jak  dalej  wskazywał  Odwołujący,  sposób  przeprowadzenia  testów, 

miedzy  innymi  w  ramach  pkt.  1.60,  budzi  poważne  zastrzeżenia  Odwołującego:  Test 

odbywał  się  z  udziałem  pracowników  Zamawiającego  znajdujących  się  w  zupełnie  innym 

miejscu  niż  miejsce  przeprowadzania  badań  urządzenia.  Obsługiwali  oni  oprogramowanie 

SCADA,  które  łączyło  się  zdalnie  z  badanym  urządzeniem.  O  tym,  jakie  są  wyniki  prób, 

raportowano  za  pomocą  telekonferencji  na  Skype.  Przedstawiciele  Odwołującego  nie  mieli 

żadnej  możliwości  zaobserwowania  co  dokładnie  robią  pracownicy  Zamawiającego 

przeprowadzający  to  badanie,  ani  czy  właściwie  interpretują  jego  wyniki.  Przez  dłuższą 

chwilę  w  trakcie  badania  urządzenia  był  problem  z  porozumieniem  się,  jak  dokładnie 

Zamawiający  skonfigurował  system  SCADA  po  swojej  stronie.  Ponadto,  przedstawiciele 

Odwołującego  zostali  pozbawieni  możliwości  obserwacji  zachowania  się systemu  SCADA  i 

danych  pobieranych  z  badanego  urządzenia.  Zdaniem  Odwołującego  badania  te  nie 

przebiegły  prawidłowo.  W  podobny  sposób  miały  być  przeprowadzone  testy  w  ramach  pkt. 

3.1 i 3.2. Testów tych nie przeprowadzono z uwagi na uszkodzenie przycisku „ RST”.  

W  ocenie  Odwołującego,  komisja  przetargowa  Zamawiającego  nie  była  przygotowana  do 

przeprowadzenia  testu  punktu  1.52.  Nie  znała  tzw.  kodu  usługi  potrzebnego  do 

skonfigurowania  testu  (dopiero  musiała  go  odnaleźć),  ani  nie  potrafiła  poprawnie  wysłać 

testowej  wiadomości  USSD.  Ostatecznie  udało  się  wysłać  tylko  jedną  wiadomość,  która 

dotarła  do  badanego  urządzenia.  Nie  zawierała  ona  jednak  właściwej  treści.  Podobnie, 

komisja  przetargowa  Zamawiającego  nie  potrafiła  odebrać  wiadomości  USSD  wysłanej  z 

urządzenia  w  sposób  poprawny,  o  czym  świadczył  status  tej  operacji  zanotowany  w  logu 

tego urządzenia. W związku z tym w protokole punkt 1.52 został tylko opisany - bez konkluzji 

"spełnia/nie spełnia". 

Zdaniem  Odwołującego,  przed  przystąpieniem  do  testowania  tego  punktu,  komisja 

przetargowa  Zamawiającego  powinna  mieć  bezwzględną  możliwość  sprawdzenia  w 

obiektywny sposób (np. z użyciem telefonu komórkowego), czy usługa USSD w ogóle działa 

na  testowych  kartach  SIM  czy  też  nie.  Swoim  działaniem  Zamawiający  uniemożliwił  pełne 

sprawdzenie  załączonego  do  oferty  wzorca  urządzenia  jak  i  spowodował  w  pewnych 

elementach i etapach badań negatywny ich wynik . 

Bez znaczenia zdaniem Odwołującego, dla zarzutów odwołania jest zapis pkt.7.3.3. SIWZ o 

możliwości zniszczenia wzorca w trakcie badań, gdyż nie ma on żadnego związku z opisaną 

w Odwołaniu sytuacją faktyczną. Podczas wykonywania czynności „resetowania” urządzenia 

i  używania  przycisku  „RST”,  Zamawiający  nie  zachował,  zdaniem  Odwołującego  należytej 

staranności.  Zamawiający  jako  profesjonalista  w  obrocie  winien  w  tej  konkretnej  sytuacji 

wykazać  się  nadzwyczajną  starannością,  albowiem  od  profesjonalisty  w  obrocie  należy 

oczekiwać  takich  podwyższonych  wymagań.  Zamawiający  w  sposób  odpowiedni  tak  do 

sytuacji jak  i testowanego urządzenia,  winien  obsłużyć  przycisk  „RST”  urządzenia.  Logika  i 

doświadczenie  życiowe  wskazuje,  iż  aby  dokonać  czynności  „resetu”  takiego  urządzenia 

jakie dostarczył Odwołujący, polegającego na użyciu przycisku o kształcie prostokątnym, nie 

należy  używać  narzędzi  płasko  zakończonych  i  nie  używać  do  przeprowadzenia  tej 

czynności  niewspółmiernie  dużej  siły.  Odwołujący  wskazywał  i  instruował  Zamawiającego 

podczas badań, jak należy obsługiwać przyciski „RST”.  

Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp 

W  ocenie  Odwołującego,  prowadzenie  przez  Zamawiającego  badań  uszkodzonego  wzorca 

urządzenia  i  sporządzenie  w  oparciu  o  takie  badanie  ich  wyniku,  stanowi  naruszenie 

bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  art.7  ustawy  Pzp.  Podobnie  ocenić  należy  brak 

zgody  Zamawiającego  na  dostarczenie  bliźniaczej  próbki  wzorca  urządzenia  celem 

przeprowadzenia ponownych badań jak i nie podjęcie decyzji najdalej idącej o unieważnieniu 

postępowania z uwagi na jego wadę, niemożliwą do usunięcia. 

Odwołujący wskazał, że poprzez niezawinione przez siebie działanie, został on pozbawiony 

p

rawa  do  równego konkurowania  z  pozostałymi  wykonawcami  w  postępowaniu.  Uzyskanie 

negatywnych  ocen  stanowiących  wynik  badań  -  uzyskanych  na  skutek  przeprowadzenia 

badań  na  uszkodzonym  urządzeniu  i  nieprzeprowadzeniu  wszystkich  badań,  stanowi 

element który może pozbawić Odwołującego zamówienia i jednocześnie nie może on równo 

konkurować  w  postępowaniu  z  innymi  wykonawcami,  których  urządzenia  nie  zostały 

uszkodzone podczas badania. Jak podkreślał wielokrotnie Odwołujący, niezgodne z prawem 

działanie Zamawiającego nie może mieć negatywnego wpływu na interes Odwołującego. 

Naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt.7 ustawy Pzp 

Zdaniem  Odwołującego,  uszkodzenie  wzorca  urządzenia  podczas  badań  dokonane  przez 

Zamawiającego  oraz  odmowa  możliwości  dostarczenia  wzorca  bliźniaczego  celem 

ponownego przeprowadzenia badań, stanowi niemożliwą do usunięcia wadę postępowania. 

Skoro  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  dostarczenia  przez 

Odwołującego bliźniaczego wzorca urządzenia w miejsce uszkodzonego, gdyż uznał on ten 

wzorzec za część oferty przetargowej Odwołującego, to właśnie to trwałe uszkodzenie oferty 

złożonej  przez  Odwołującego  stanowi  wadę  postępowania  o  której  mowa  w  art.  93  ust.1 

pkt.7  ustawy  Pzp. 

Na  skutek  uszkodzenia  wzorca  urządzenia  stanowiącego  element  oferty 

Odwołującego, nie jest możliwe przeprowadzenie pełnej i obiektywnej oceny funkcjonalności 

urządzenia. Za wadę uniemożliwiającą zawarcie umowy uznać więc należy przeprowadzenie 

badań  wzorca  urządzenia  które  uprzednio  zostało  uszkodzone  podczas  tych  badań  i 

uszkodzenie to uniemożliwiło przeprowadzenie tych badań w pełnym i wymaganym w SIWZ 

zakresie.  Zamawiający  oparł  wynik  badania  na  częściowo  tylko  przeprowadzonej 

procedurze, sprzecznej z zapisami SIWZ. Należy tu zaznaczyć, że 12 z wyszczególnionych 

w  protokole  pozycji,  nie  zostało  w  ogóle  zbadanych  właśnie  w  wyniku  uszkodzenia  wzorca 

urządzenia przez Zamawiającego (1.5; 1.6; 1.43, 1.53; 1.55; 1.56; 1.59; 2.8; 2.9; 2.11; 3.1; 

3.2.). Tym samym

, w ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie ziściły się wymagane przez 

przepisy ustawy Pzp przesłanki art. 93 ust.1 pkt.7 nakładające na Zamawiającego obowiązek 

unieważnienia  postępowania  przetargowego.  Wada  zaistniała  w  niniejszym  postępowaniu 

jest  na tyle istotna,  że niemożliwe staje się zawarcie ważnej  umowy. W  sprawie występuje 

związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia nie pod legającej 

unieważnieniu umowy i powstała wada jest niemożliwa do usunięcia. 

Naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust.3 i ust. 4 oraz art.87 ust.1 ustawy Pzp 

Odwołujący  uznał,  że  sam  fakt  dostarczenia  bliźniaczego  wzorca  urządzenia  i  powtórzenia 

przez Zamawiającego czynności badań złożonego mu wraz z ofertą wzorca urządzenia nie 

może zostać uznany za działanie sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Jeśliby Zamawiający 

po  dokonaniu  określonej  czynności  powziął  wiedzę  o  naruszeniu  przy  jej  dokonaniu 

przepisów  ustawy  Pzp  uprawniony  jest  do  jej  powtórzenia  na  danym  etapie  postępowania, 

tak  aby  zapewnić  zgodność  prowadzonej  przez  siebie procedury  z  przepisami prawa.  Stąd 

też  zezwolenie  Odwołującemu  na  dostarczenie  bliźniaczego  wzorca  urządzenia  w  miejsce 

uprzednio  uszkodzonego  i  samo  powtórzenie  przez  Zamawiającego  czynności  badania 

bliźniaczego  wzorca  urządzenia  dostarczonego  przez  Odwołującego  nie  może  zostać 

uznane za działanie naruszające przepisy prawa. 

W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien zastosować przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i 

wezwać  Odwołującego  do  złożenia  bliźniaczego  wzorca  urządzenia  w  miejsce 

uszkodzonego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do 

wyjaśnienia  treści  oferty,  tj.  wskazania  przyczyny  uszkodzenia  wzorca  oraz  określenia  i 

podania  ewentualnego  skutku  tego  uszkodzenia  dla  wyniku  przeprowadzonych  badań. 

Zamawiający  winien  dać  możliwość  Odwołującemu  wyjaśnienia  ewentualnych  wątpliwości, 

jakie  miał  na  etapie  przeprowadzenia  badań  wzorca  urządzenia.  Odwołujący  podkreślił,  że 

zaoferowane  w  jego  ofercie  urządzenie  spełnia  wszystkie  wymagania  SIWZ  i  z  uwagi  na 

uszkodzenie  wzorca  urządzenia  transmisji  danych  dokonane  przez  Zamawiającego,  winien 

mieć prawo do dostarczenia bliźniaczego wzorca tego urządzenia, w miejsce uszkodzonego, 

a  Zamawiający  winien  bezwzględnie  przeprowadzić  powtórną  pełną  procedurę  badań  tego 

bliźniaczego wzorca. 

Zamawiający  przedstawił  wniosek  o  odrzucenie  odwołania.  W  argumentacji  skazał,  że 

zgodnie  z  treścią  artykułu  180  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający 

jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Zgodnie  artykułem  180  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności 

zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne 

uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Zamawiający  zarzucił,  że  Odwołujący  w  treści 

odwołania nie wskazał czynności, czy też  zaniechania czynności, które byłyby niezgodne z 

przepisami  Prawa  zamówień  publicznych.  Czynności  takiej  nie  było.  Zamawiający  wyjaśnił 

także, że Zamawiający nie ma ustawowego terminu w którym powinien się wypowiedzieć co 

do wezwania, a wobec okoliczności, że Zamawiający nie podjął też jeszcze dalszych kroków 

w  celu  finalizacji  procedury  zamówienia,  Postępowanie  się  nie  zakończyło,  nie  można 

mówić,  aby  istniały  podstawy,  w  świetle  art.  180  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych do wniesienia o

dwołania.  

Izba  oddaliła  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania.  W  pierwszej  kolejności 

należy  wskazać,  że  Zamawiający  nie  wskazał  żadnej  podstawy  prawnej,  w  oparciu  o  którą 

odwołanie  powinno  zostać  odrzucone.  Ponadto  Odwołujący  wyraźnie  w  treści  odwołania 

wskazał, że odwołanie dotyczy czynności przeprowadzonych przez Zamawiającego testów, 

(w  tym  także  uszkodzenia  przez  Zamawiającego  Wzorca),  która  w  jego  ocenie  została 

przeprowadzona  nieprawidłowo.  Zatem  procedura  badania  dostarczonego  Wzorca 

urządzenia jest czynnością, od której wniesiono odwołanie i jako czynność Zamawiającego – 

może  być  zaskarżona  w  trybie  przewidzianym  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych. 

Zgodnie  bowiem  z  art. 

180  ust.  1  ustawy,  odwołanie wnosi  się od  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Zamawiający  jednoznacznie  oświadczył,  że  zakończył  przeprowadzenie  testów,  zatem 

odrzucenie  odwołania  (skądinąd  bezpodstawne)  pozbawiłoby  Odwołującego  możliwości 

skorzystania ze środków ochrony prawnej. Co więcej, Odwołujący wskazywał także w treści 

odwołania na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1  pkt 7, 26 ust. 3 i 4, 87 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  związku  z  przeprowadzoną  czynnością  badania 

Wzorca.  

W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Bezsporne  pomiędzy  stronami  jest,  że  każdy  z  wykonawców  był  zobowiązany  do  złożenia 

wraz  z  ofertą  próbki.  Każdy  z  wykonawców  składał  jedną  próbkę  urządzenia  oferowanego 

(Wzorzec). 

Próbki  miały  zostać  poddane  badaniom  w  laboratorium,  w  których  uczestniczyli 

przedstawiciele  Zamawiającego  i  Wykonawcy,  którego  próbkę  poddawano  badaniu.  W 

załączniku nr 5 do SIWZ wyszczególniono funkcjonalności i parametry, które miało spełniać 

oferowane  (i  poddane  badaniu)  urządzenie.  Zamawiający  w  treści  SIWZ  zawarł 

postanowienie, zgodnie z którym zastrzegł, że nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne 

uszkodzenia  wzorca  urządzenia  transmisji  danych  powstałe  w  trakcie  badania,  chyba  że 

uszkodzenia  te  są  wynikiem  umyślnego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  po  stronie 

Zamawiającego (pkt.7.3.3. SIWZ). 

Każdy  z  wykonawców  miał  jedną  szansę  badania  jego  próbki  podczas  testów 

laboratoryjnych.  

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w trakcie procedury testowej dostarczonej przez niego 

próbki  urządzenia  (Wzorca)  użył  narzędzia  w  postaci  śrubokręta  z  końcówką  płaską  przy 

użyciu  przycisku  reset.  W  ocenie  Odwołującego,  uszkodzenie  przycisku  reset  (RST) 

nastąpiło w wyniku zastosowania tego narzędzia. Odwołujący wskazywał, że przy pierwszym 

użyciu  tego  przycisku  zwracał  uwagę  Zamawiającemu,  że  zastosowane  przez 

Zamawiającego narzędzie (śrubokręt z końcówką płaską) jest niewłaściwe.  

Odwołujący  nie  zarzucił  Zamawiającemu  umyślnego  działania  (które  doprowadziło  do 

uszkodzenia  próbki),  na  co  wskazują  także  pisma  wystosowane  przez  Odwołującego  do 

Zamawiającego w dniach stycznia 2018 r. i 31 stycznia 2018 r. W piśmie z dnia 29 stycznia 

2018 roku 

Odwołujący oświadczył: „Zdajemy sobie sprawę z faktu, że uszkodzenie przycisku 

RST przez Państwa przedstawiciela było całkowicie niezamierzone, tym niemniej jednak, nie 

możemy,  jako  wykonawca  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ponosić 

negatywnych, nieodwracalnych konsekwencji ta

kiego zdarzenia.”  

Odwołujący  zarzucił  natomiast  Zamawiającemu  rażące  niedbalstwo.  Jak  wynika  z 

wypowiedzi  Odwołującego  w  trakcie  rozprawy  -  to  rażące  niedbalstwo  Zamawiającego 

doprowadziło  do  uszkodzenia  próbki  urządzenia  (Wzorca).  Na  pytanie  Izby,  na  czym 

polegało rażące niedbalstwo, Odwołujący wyjaśnił, że „powszechnie wiadomo, w jaki sposób 

należy  używać  przycisku  reset.  Zamawiający  winien  wiedzieć,  z  jaką  siłą  i  jakiego  należy 

użyć narzędzia, aby wykluczyć wepchnięcie przycisku do wnętrza obudowy.”  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  na  którą  się  powołał,  tj.  rażącego 

niedbalstwa  Zamawiającego  przy  badaniu  próbki  (Wzorca)  dostarczonego  przez 

Odwołującego i użyciu przycisku RST.   

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że twierdzenia dotyczące powszechnej wiedzy na 

temat  sposobu  uruchamiania  przycisku  reset  są  całkowicie  bezpodstawne.  Jako  przykład 

należy wskazać, że chociażby skład orzekający Izby nie dysponuje wiedzą, jakiej siły należy 

użyć  w  celu  uruchomienia  tego  przycisku,  więc  już  ten  fakt  świadczy  o  tym,  że  nie  jest  to 

powszechna  wiedza.  Odwołujący  nie  wskazał  też,  skąd  wiedza  ta  miałaby  wynikać  – 

zwłaszcza,  że  sposób  uruchomienia  tego  przycisku  nie  został  opisany  w  instrukcji  obsługi 

urządzenia. Co więcej, sam Odwołujący ani w treści odwołania, ani w trakcie rozprawy, nie 

opisał,  jakiego  konkretnie  narzędzia  należy  użyć  w  celu  uruchomienia  przycisku  reset,  ani 

jakiej 

dokładnie siły należy użyć przy prawidłowym uruchomieniu przycisku.  

Odwołujący  nie  wykazał,  jakiego  konkretnie  należy  użyć  narzędzia.  Tym  bardziej,  że 

Odwołujący  nie  dostarczył  Zamawiającemu  wraz  z  urządzeniem  żadnego  narzędzia 

dedykowanego  do  uruchomienia  przycisku  reset.  Zatem  skoro  nie  jest  powszechnie  znana 

wiedza, w jaki sposób przycisk ma zostać uruchomiony, ani jakie narzędzie ma zostać w tym 

celu  użyte,  jak  również  sposób  uruchomienia  i  rodzaj  narzędzia  nie  wynikał  z  instrukcji 

obsługi urządzenia, to znaczy że nie można mówić o rażącym niedbalstwie Zamawiającego, 

który użył narzędzia w postaci śrubokręta. Co więcej, to Zamawiający wskazał, że to właśnie 

śrubokręt  jest  tym  narzędziem,  jakiego  używają  powszechnie  pracownicy,  którzy  z  tymi 

urządzeniami  pracują.  Tym  samym  użycie  śrubokręta,  którego  końcówka  pasowała  do 

otworu  w  celu  naciśnięcia  przycisku  (przy  braku  innych  konkretnych  wskazówek),  wbrew 

twierdzeniu  Odwołującego,  nie  jest  sprzeczna  z  logiką,  lecz  logicznym  wykorzystaniem 

dostępnego narzędzia, zwłaszcza, gdy powszechnie takiego narzędzia używają osoby, które 

będą pracowały przy ewentualnej obsłudze urządzenia.  

O 

nieumiejętnym  naciśnięciu  przycisku  RST  (lub  też  wykonaniu  funkcji  resetu)  można  by 

mówić,  gdyby  sposób  korzystania  z  tego  przycisku  został  opisany  przez  Odwołującego  w 

dostarczonej wraz z 

próbką (Wzorcem) urządzenia dokumentacji, w szczególności instrukcji 

obsługi  urządzenia,  a  Zamawiający  postąpiłby  wbrew  treści  tej  instrukcji.  Odwołujący  nie 

wykazał,  aby  w  dostarczonej  przez  niego  dokumentacji  urządzenia  były  informacje 

(instrukcj

e) dotyczące wykonywania czynności resetu.  

Należy wskazać, że w trakcie weryfikacji spełnienia przez dostarczoną przez Odwołującego 

próbkę (Wzorzec urządzenia) wymagań określonych w załączniku nr 5 do SIWZ obecni byli 

przedstawiciele Zamawiającego  i Odwołującego.  Nie było sporne,  że Wykonawcy  obecni  w 

trakcie badania, m

ieli możliwość możliwości wniesienia do protokołu z badań uwag. Z treści 

protokołu  wynika,  że  przedstawiciele  Odwołującego  nie  skorzystali  z  tej  możliwości  i  nie 

wnieśli  o  zaprotokołowanie  jakichkolwiek  uwag.  W  szczególności  brak  jest  stwierdzenia,  z 

którego wynikałoby zakwestionowanie prawidłowości przeprowadzenia badania. Jak wskazał 

Z

amawiający, przedstawiciele Odwołującego zarekomendowali zakończenie testów z uwagi 

na  uszkodze

nie  Wzorca  urządzenia.  Po  zakończeniu  badań  obecni  podczas  badania 

przedstawiciele 

Odwołującego potwierdzili swoimi podpisami swoją obecność i nie wnosząc 

dodatkowych  uwag  czy  zastrzeżeń,  zaakceptowali  treść  Protokołu  badań.  Tym  samym 

należało także uznać, że przedstawiciele Odwołującego nie wnieśli uwag i nie wskazywali od 

samego  p

oczątku,  aby  próbka  (Wzorzec)  urządzenia  miała  zostać  uszkodzona  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  winien  dać  możliwość  Odwołującemu  wyjaśnienia 

ewentualnych wątpliwości, jakie miał na etapie przeprowadzenia badań Wzorca urządzenia. 

Należy  wskazać,  że  Odwołujący  posiadał  takie  możliwości.  Świadczy  o  tym  obecność 

przedstawicieli 

Odwołującego  przy  czynności  przeprowadzenia  testu,  a  także  protokół,  w 

którym przy badaniu każdej z funkcjonalności przedstawiciele Odwołującego mieli możliwość 

przestawienia własnych uwag.  

W ocenie Izby podkreślenia wymaga okoliczność, że próbka urządzenia (Wzorzec)  stanowi 

treść  oferty.  Nie  jest  zatem  możliwe  kolejne  dostarczenie  oferowanego  urządzenia. 

Dokonanie kolejnego 

badania stanowiłaby uprzywilejowane traktowanie Odwołującego. 

Składając  ofertę,  wykonawca bierze na  siebie ryzyko złożenia  dobrego jakościowo  wzorca. 

W  niniejszym  postępowaniu  Odwołujący  złożył  Wzorzec,  który  nie  przeszedł  pozytywnie 

badania przeprowadzonego przez Z

amawiającego. Każdy z wykonawców mógł złożyć tylko 

jeden  Wzorzec. 

Ryzyko,  że  badania  Wzorca  nie  zakończą  się  wynikiem  pozytywnym,  jest 

ryzykiem  biznesowym  wykonawcy.  Wykonawca  powinien 

przedstawić  taki  egzemplarz 

Wzorca, 

w  którym  ilekroć  potrzebne  będzie  użycie  przycisku  (funkcji)  reset,  to  ten  będzie 

działał.  

W  ocenie  Izby  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  nieprawidłowego  przeprowadzenia 

przez Zamawiającego badań Wzorca urządzenia transmisji danych.  

O

ddalając  ten  zarzut,  Izba  w  pierwszej  kolejności  miała  na  uwadze  okoliczność,  że  w 

dokumentacji  przetargowej 

Zamawiający  nie  sprecyzował,  w  jakiej  kolejności  będzie 

dokonywane  badanie 

wymagań  określonych  w  Załączniku  nr  5  do  SIWZ.  Odwołujący  nie 

wykazał  także,  aby  kolejność  weryfikacji  wymagań  miała  znaczenie  i  wpływała  na  wynik 

badania, 

lub  też  była  różna  dla  wykonawców  i  wpływała  na  zachwianie  zasady  równej 

konkurencji  wykonawców.  Powyższe  oznacza,  że  nie  można  mówić  o  jakiejkolwiek 

nieprawidłowości  w  dokonywanej  czynności  badania  Wzorca  przez  Zamawiającego. 

Dodatkowo, jak wyja

śnił Zamawiający, przesunięcie weryfikacji wymagań określonych w pkt. 

załącznika nr 5 do SIWZ na koniec testów wynikało z ostrożności, wynikającej 

z  posiadanego 

przez  Zamawiającego  doświadczenia.  Przedstawiciele  wykonawców,  w  tym 

Odwołującego,  przed  rozpoczęciem  badań  zostali  o  tym  fakcie  poinformowani  i  nie  wnieśli 

uwag  w  tym  zakresie,  akceptując  przy  tym  argumentację  Zamawiającego.  Zamawiający 

wyjaśnił także, że w przypadku pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu 

postąpił analogicznie, w myśl zasady równego traktowania wszystkich wykonawców.  

W  ocenie  Izby  nie  stanowi  o  nieprawidłowym  przeprowadzeniu  testu  podnoszona  przez 

Odwołującego  okoliczność,  że komisja  początkowo nie  znała tzw.  kodu usługi  potrzebnego 

do skonfigurowania testu i 

musiała go odnaleźć, ani też okoliczność, że komisja nie potrafiła 

poprawnie  wysłać  testowej  wiadomości  USSD,  skoro  statecznie  udało  się  wysłać  taką 

wiadomość  wysłać  i  dotarła  ona  do  badanego  urządzenia.  Okoliczności  te  mogą  jedynie 

świadczyć  o  niedoskonałości  komisji  Zamawiającego,  jednakże  nie  wykazano,  aby  miały 

wpływ  na  wynik  badania,  bowiem  ostatecznie  testy  zostały  przeprowadzone.  Ponadto,  jak 

wyjaśnił  Zamawiający,  praktyką  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  wszystkich  wykonawców 

jest dodatkowe w

yjaśnianie niektórych punktów badań tam, gdzie występują wątpliwości.   

Skoro tak, nie można mówić o jakiejkolwiek niezgodności prowadzonych badań z SIWZ, ani 

też  możliwości  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  czy  innych  zasad  w 

postępowaniu. 

Izba za niezasadny 

uznała także zarzut Odwołującego dotyczący nieprawidłowości badania 

w  zakresie  wymagania  pkt  1.60  Załącznika  nr  5  do  SIWZ.  Odwołujący  wskazywał,  że 

badania  nie  zakończono  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego.  Jak  wyjaśnił 

Zamawi

ający,  Wykonawca  zobowiązany  był  dostarczyć  z  ofertą  kompletne  urządzenie,  w 

tym  również  drugą  niezintegrowaną  z  obudową  Urządzenia  część  złącza,  która  niezbędna 

jest do przyłączenia wejść sygnałowych, a której to części złącza Odwołujący nie dołączył do 

swojej oferty. 

Powyższe potwierdza treść protokołu z badania, gdzie w uwagach do pkt 1.60 

wskazano:  „do  oferty  nie  dołączono  złącza  do  wejść  dwustanowych  co  uniemożliwiło 

weryfikację  wymagania  1.60b).”  W  tym  zakresie  Odwołujący  również  nie  zamieścił  uwag 

pr

zeciwnych w protokole, co więcej protokół tej treści został podpisany przez przedstawicieli 

Odwołującego.  Powyższe  oznacza,  że  nie  jest  prawdziwe  twierdzenie  Odwołującego  o 

nieprawidłowym przeprowadzeniu przez Zamawiającego badania w tym zakresie.  

Izba  z

a  bezzasadny  uznała  także  zarzut  niedopuszczenia  przez  Zamawiającego 

dostarczenia  p

rzez  Odwołującego  bliźniaczego  Wzorca  urządzenia  transmisji  danych  w 

miejsce  uszkodzonego  oraz  zarzut  niepodjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  o  ponownym 

przeprowadzeniu testu 

bliźniaczego Wzorca urządzenia transmisji danych.  

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  4.2.1  SIWZ, Wzorzec  urządzenia  stanowi  element 

oferty,  który  nie  podlega  uzupełnieniu.  Ponadto,  każdy  z  wykonawców  miał  możliwość 

przedstawienia  tylko  jednego  wzorc

a.  Wzorzec  powinien  przejść  badanie  przeprowadzone 

przez  Zamawiającego  Dostarczenie  urządzenia  bliźniaczego  stanowiłoby  kolejną  próbę  dla 

Wykonawcy,  co  stawiałoby  go  w  uprzywilejowanej  pozycji  względem  innych  wykonawców. 

Odwołujący nie wykazał (jak wskazano powyżej), aby wzorzec został uszkodzony na skutek 

rażącego  niedbalstwa  Zamawiającego.  Tym  samym  nie  zaistniały  żadne  podstawy  do 

dostarczenia  przez  Odwołującego  bliźniaczego  Wzorca  urządzenia  transmisji  danych  w 

miejsce  uszkodzonego. 

Z  tego  też  względu  Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia 

przez Zamawiającego art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i określonej w nim zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

W  ocenie  Izby  bezzasadny  jest  także  zarzut  zaniechania  przez  Zamawiającego 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. Zgodnie z tym przepisem

, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał  wady  postępowania,  która  uniemożliwiałaby 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający 

na skutek rażącego niedbalstwa czy umyślnego działania uszkodził przedstawiony do badań 

Wzorzec. 

Nie  mamy  zatem  do  czynienia  z  wadą  postępowania  i  w  konsekwencji  nie 

zachodzi 

podstawa do jego unieważnienia. Ponownie Izba zauważa, że ryzyko, że Wzorzec 

nie przejdzie z pozytywnym wynikiem przeprowadzonych testów, jest ryzykiem biznesowym 

wykonawcy. 

Jak  wskazano  powyżej,  Odwołujący  nie  dowiódł  także  nieprawidłowości 

przeprowadzonych testów.  

Izba  za  bezzasadny  uznała  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  26  ust  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zgodnie  z  tym  przepisem,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w 

art. 25a ust. 1, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa 

w  art.  25  ust.  1, 

lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia  lub  do  udzie

lenie  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba,  że 

mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy 

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.  

W  ocenie  Izby,  Wzorzec  jako  element 

treści  oferty,  nie  podlega  uzupełnieniu  i/lub 

wyjaśnieniu,  tym  bardziej,  że  nie  zachodziła  taka  podstawa.  Ponadto,  jak  wskazał 

Zamawiający,  wymagane  przez  Zamawiającego  do  złożenia  w  ramach  postępowania 

dokumenty  i  oświadczenia  zostały  wymienione  w  pkt  3.3-3.7  SIWZ,  przy  czym  w  żadnym 

miejscu  nie  wskazano,  aby  Wzorzec  urządzenia  zaliczany  był  do  dokumentów  lub 

oświadczeń,  których  złożenie  jest  wymagane  na  podstawie  art.  25  ust  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Skoro  więc  Wzorzec  urządzenia  nie  jest  dokumentem  ani 

oświadczeniem w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie jest 

możliwe uzupełnianie Wzorca urządzenia w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych.  

Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa także, w 

wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepis ten, podobnie jak art. 87 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  dotyczy  wyjaśnienia  wątpliwości,  nie  zaś  zmiany  czy 

poprawienia oferty.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………