KIO 1958/18 WYROK dnia 11 października 2018 r.

Sygn. akt KIO 1958/18 

WYROK 

z dnia 11 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  września  2018  r.  przez  wykonawcę  FUJIFILM 

Europe GmbH  (Sp.  z  o.o.)  Oddział  w  Polsce  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Gliwicach 

przy  udziale  wykonawcy  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  FUJIFILM  Europe  GmbH  (Sp.  z  o.o.)  Oddział  w  Polsce  w 

Warszawie 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  FUJIFILM  Europe  GmbH  (Sp.  z  o.o.) 

Oddział w Polsce w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1958/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Centrum  Onkologii  –  Instytut  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  w  Gliwicach  – 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2017 r.  poz.  1579  ze zm.),  dalej  jako: „ustawa”  lub „Pzp” 

postępowanie o udzielenie  zamówienia, którego przedmiotem jest  zakup i  instalacja mammografu 

cyfrowego  wraz  w  wykonaniem  prac  adaptacyjnych  dla  Centrum  Onkologii  -  Instytutu  im.  Marii 

Skłodowskiej  -  Curie  Oddziału  w  Gliwicach.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 146-333994. Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

28 września 2018 r. wykonawca FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w 

Warszawie  wni

ósł  odwołanie.  Zachowany  został  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

- art. 29 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez opis przedmiotu 

zamówienia w sposób, który 

pr

eferuje  konkretnego  wykonawcę  przez  wprowadzenie  parametru  nieistotnego  użytkowo,  co 

utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję, co narusza także zasady uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  uniemożliwia  wybranie  wykonawcy  zgodnie  z 

przepisami ustawy; 

-  ewentualnie innych prz

episów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

zmian

y opisu przedmiotu zamówienia przez: 

ustalenie  ostatecznego  i  obowiązującego  brzmienia  pkt  29  parametrów  technicznych  w 

brzmieniu: Zestaw do zdjęć powiększonych o powiększeniu min. 1,5x; 

usunięcia  punktu  30  lub  nadania  mu  brzmienia:  dodatkowy  zestaw  do  powiększeń  o 

współczynniku innym niż zaoferowany w pkt 29. 

zasądzenie kosztów postępowania.  

W  uzasadnieniu  o

dwołujący  wskazał,  że  19  września  2018  r.  zamawiający  w  ramach 

odpowiedzi na wniesione odwołanie dokonał zmiany wymagania, w znaczny sposób ograniczając 

konkurencję, uniemożliwiając odwołującemu złożenie ważnej oferty. Podniósł, że w  załączniku nr 

2.2  Parametry  techniczne,  w  pkt  29  z

amawiający  wymaga  dostarczenia  zestawu  do  zdjęć 

powiększonych  o  powiększeniu  1,5x.  Natomiast  w  pkt  30  opisał  dostarczenie  dodatkowego 

zestawu  do  zdjęć  powiększonych,  z  powiększeniem  większym  niż  1,5x,  jako  niewymagalnego. 

Z

amawiający  ustalił  punktację  w  ramach  Kryterium  jakościowego,  którą  określił  w  następujący 

sposób: Dostarczenie dodatkowego zestawu 8 pkt, nie dostarczenie - 0 pkt. 

Odwołujący  ocenił,  że  z  wymogu  tego  wynika  wymaganie  zamawiającego  dostarczenia 

zestawu  do 

1,5x.  

Zarzucił,  że tak  określony  wymóg  nie dopuszcza  zastosowania rozwiązań równoważnych, 

czyli  możliwości  uzyskania  obrazu  z  powiększeniem  1,5x  bez  zastosowania  zestawu  do 

p

owiększeń. Zdaniem odwołującego taki opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 30 ust. 

1  pkt  1) 

Pzp,  gdyż  zamawiający  winien  opisać  przedmiot  zamówienia  poprzez  określenie  jego 

funkcjonalności,  a  nie  sposobu  jej  uzyskania.  Wskazanie  na  konieczność  zastosowania  zestawu 

do powiększeń odnosi się do sposobu osiągnięcia określonej funkcjonalności. 

Odwołujący wskazał, że wcześniejsze brzmienie tego wymogu było zgodne z przepisami i 

dopuszczało zaoferowanie zestawu o dowolnym powiększeniu, którego wartość  jest nie mniejsza 

niż  1,5.  Wywiódł,  że  przepisy  rozporządzenia  Ministra  Zdrowia  w  sprawie  świadczeń 

gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych, warunki realizacji świadczeń dla pogłębionej 

diagnostyki  mammograficznej

,  którego  tekst  jednolity  został  ogłoszony  obwieszeniem 

opublikowanym  w  Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1743 

określają  wymóg  powiększenia  minimum  1,5,  a  nie 

dokładnie 1,5. W związku z tym odwołujący zarzucił, że  ograniczenie możliwości, które wskazuje 

obowiązujący  przepis,  ogranicza  uczciwą  konkurencję,  gdyż  wskazane  przepisy  odnoszą  się  do 

obow

iązujących  procedur  medycznych  oraz  uwzględniają  aktualny  stan  wiedzy  medycznej  oraz 

dostępne na rynku rozwiązania techniczne. 

Odwołujący  wskazał,  że  postawiony  przez  zamawiającego  wymóg  jest  jedynym,  który 

unie

możliwia  odwołującemu  złożenie  oferty.  Wywiódł,  że  biorąc  pod  uwagę,  że  wymóg  ten  jest 

drugorzędny, a funkcjonalność urządzenia oferowanego przez odwołującego zapewnia wykonanie 

badań z powiększeniem, zgodnie z obowiązującymi przepisami i aktualną wiedzą medyczną, jego 

wprowadzenie narusza zasady uczciwej konkurencji. 

Wykonawca  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz 

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł 

o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zaprezentowane  w  odwołaniu  okoliczności  faktyczne,  dotyczące  brzmienia  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, wymagają uzupełnienia. 

września 2018 r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazał, że w 

załączniku  nr  2.2  Parametry  techniczne,  w  pkt  29  wymaga  dostarczenia  zestawu  do  zdjęć 

powiększonych  o  powiększeniu  min.  1,5x.  Jednocześnie  zamawiający  ustalił  punktację  w  ramach 

Kryterium jakościowego. Tego dnia zamawiający zamieścił aktualne załączniki do SIWZ jako załączniki 

do  wyjaśnień.  Odwołujący  wystąpił  w  11  września  2018  r.  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie 

2 września 2018 r. zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedziach, w związku z czym 

odwołujący wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby 17 września 2018 r.  

W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp 

przez opis przedmiotu 

zamówienia w sposób, który nie jest jednoznaczny i utrudnia lub może utrudniać 

uczciwą  konkurencję,  co  narusza  także  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców,  a  także  uniemożliwia  wybranie  wykonawcy  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Odwołujący 

podnosił  sprzeczność  dokonanej  zmiany  z  innymi  elementami  dokumentacji  postępowania  i 

wskazywał, że wszelkie interpretacje, które miałyby ograniczać wymóg wynikający z opisu zawartego 

w załączniku nr 2.2, prowadzą do wniosku, iż zamawiający ogranicza możliwość złożenia oferty tylko 

do jednego wykonawcy

. Podnosił, że o ile w tym konkretnym przypadku możliwe jest wskazanie innego 

urządzenia  dostępnego  na  rynku,  które  wymóg  mogłoby  spełnić,  o  tyle  urządzenie  to  nie  spełnia 

innych wymogów wskazanych w parametrach technicznych opisu przedmiotu zamówienia.   

Zarzuty podniesione w tym odwołaniu nie zostały rozpoznane co do istoty.  

Do  odwołania  nie  dołączono  dokumentów  potwierdzających  umocowanie  osoby  podpisującej 

odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z 18 września 2018 r. na podstawie art. 187 ust. 

3 ustawy wezwano odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia 

doręczenia  wezwania  dokumentów  potwierdzających  umocowanie  osoby  podpisującej  odwołanie  do 

reprezentowania  odwołującego.  Odwołujący  nie  przedłożył  wymaganych  dokumentów,  w 

wyznaczonym terminie

, w związku z czym Prezes Izby postanowieniem z 28 września 2018 r. zwrócił 

odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego przeciwko dopuszczeniu GE Medical Systems 

Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Uznała, że 

powołane  przez  tego  wykonawcę  stanowisko  uznające  za  zgodne  z  prawem  kwestionowane 

odwołaniem  postanowienia  SIWZ,  stanowi  wystarczające  wykazanie  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. Wsparcie zamawiającego w 

obronie  postawień  SIWZ,  które  przystępujący  uznaje  za  prawidłowe,  uzasadnia  udział  danego 

wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie interesu w 

uzyskaniu 

rozstrzygnięcia,  na  korzyść  strony,  do  której  zgłoszono  przystąpienie  posiada  szerszy 

zakres  przedmiotowy

,  niż  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  o  którym  w  odniesieniu  do 

odwołującego stanowi art. 179 ust. 1 Pzp i nie powinno być wykładane zawężająco, zwłaszcza w 

sytuacji, gdy spór odwoławczy dotyczy treści SIWZ. 

Izba uznała, że odwołanie nie może zostać skierowane na rozprawę w całości, gdyż zarzut 

dotyczący  niedopuszczalności  wymagania  zawartego  w  pkt  29  Załącznika  2.2.  Parametry 

Odwołujący  termin  na  wniesienie  odwołania  wiąże  ze  zmianą  SIWZ  dokonaną  przez 

zamawiającego  28  września  2018  r.,  pomija  jednak,  że  wprowadzenie  powiększenia  1,5x  jako 

parametru  granicznego  nastąpiło  wcześniej,  już  w  odpowiedziach  na  pytanie  udzielonych  7 

września, potwierdzonych następnie pismem z 12 września 2018 r.  Ustawa w art. 182 statuuje trzy 

sposoby liczenia terminu na wniesienie odwołania. Ust. 1 znajduje zastosowanie w odniesieniu do 

czynności,  o  których  zamawiający  jest  zobowiązany  poinformować  wykonawców,  ust.  2  znajduje 

zastosowanie w odniesieniu do treści SIWZ lub postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast 

ust. 3 tego przepisu stosuje się w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 i 2. Art. 182 ust. 3 

Pzp wskazuje, że początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania powinien być dzień, w którym 

wykonawca  działający  z  należytą  starannością  powziął  lub  mógł  powziąć  informacje  o 

okolicznościach uzasadniających wniesienie odwołania. 

Informację,  że  zamawiający  wymaga  dostarczenia  zestawu  umożliwiającego  uzyskanie 

pow

iększenia  1,5x  odwołujący  powziął,  nie  z  treści  zmienionej  SIWZ,  lecz  z  udzielonych  7 

września  2018  r.  odpowiedzi  na  pytania.  W  konsekwencji  termin  na  wniesienie  odwołania 

rozpoczął  swój  bieg  8  września  2018  r.  i  upłynął  17  września  2018  r.  Termin  na  wniesienie 

odwołania ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu w żadnym przypadku. 

W  odwołaniu  wniesionym  tego  dnia  odwołujący,  niezależnie  od  tego,  że  kwestionował 

przede  wszystkim  brak  wewnętrznej  spójności  dokumentacji  postępowania,  podnosił  również,  że 

wymaganie  zamawiającego  pozwala  na  złożenie  oferty  wyłącznie  jednemu  wykonawcy.  Takie 

samo  stanowisko zaprezentowane zostało  w  badanym  odwołaniu oraz  na rozprawie,  zatem  jego 

rozważenie  przez  Izbę  jest  niedopuszczalne.  Przepisy  ustawy  sprzeciwiają  się  temu,  aby  dany 

zarzut  mógł  być  dwukrotnie  podnoszony  w  kolejnych  odwołaniach  w  jednym  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia.  Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu 

przywołuje się okoliczności, które mógł ujawnić wcześniej. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w 

orzecznictwie  Izby  (przykładowo  rozstrzygnięcia  w  sprawach:  KIO  1798/14,  KIO    2991/13,  KIO 

2098/15, KIO 2658/15, KIO 1804/15, KIO 341/15, KIO 1251/11, KIO 1646/11, KIO 157/11, , znalazł 

również  potwierdzenie  w  stanowisku  SO  w  Warszawie  w  sprawie  V  Ca  2142/12  oraz  SN  w 

uchwale z 28 lutego 2013 r.  III CZP 107/12. 

Zaprezentowane  stanowisko  oznacza,  że  kwestią  mogącą  być  badaną  na  rozprawie  jest 

zarzut  dotyczący  żądania,  zawartego  w  pkt  30  dostarczenia  dodatkowego  zestawu  do  zdjęć 

powiększonych,  z  powiększeniem  większym  niż  1,5x,  jako  niewymagalnego  oraz 

przyporządkowanie mu punktacji w ramach Kryterium jakościowego. W tej mierze dostrzec trzeba, 

że  zarzut  ten  można  zidentyfikować  jedynie  przez  wskazane  przez  odwołującego  powołanego 

brzmienia SIWZ oraz zgłoszone żądanie, które na rozprawie odwołujący ograniczył do skreślenia 

pkt 30.  

powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie 

oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  W 

konsekwencji  sposób  postawienia  przez  odwołującego  zarzutu  wobec  elementu  kryterium  oceny 

ofert 

stoi  na  przeszkodzie  jego  rozpoznaniu.  Zarzut  stanowi  bowiem  zespół  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych,  z  których  opisania  w  odwołaniu  Izba  oraz  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego powinni powziąć wiedzę, co i dlaczego kwestionuje wykonawca.  

Podjęta przez skład orzekający na rozprawie próba identyfikacji tych treści w odwołaniu, nie 

jest 

–  jak  postrzegał  odwołujący  –  formalizmem,  lecz  działaniem  wynikającym  z  obowiązku 

ustalenia  granic  rozpoznania  odwołania. Art.  192  ust.  7  Pzp  sprzeciwia  się  bowiem  rozpoznaniu 

zarzutów  nie  podniesionych  w  odwołaniu.  Za  przekroczenie  granic  zarzutu  należy  uznać 

wywodzenie przez odwołującego zbędności i antykonkurencyjności tego kryterium.  

Odwołujący  przez  złożone  dowody  zmierzał  bowiem  do  wykazania  równoważności 

użytkowej  i  diagnostycznej  powiększenia  1,5x  i  1,8x  oraz  możliwości  spełnienia  wymagania 

zamawiającego dotyczącego zestawu dającego możliwość uzyskania powiększenia 1,5x wyłącznie 

przez przystępującego.  

Takie stano

wisko odwołującego, wobec faktu, że wymaganie zamawiającego dotyczącego 

zestawu  dającego  możliwość  uzyskania  powiększenia  1,5x  wyłącznie  przez  przystępującego 

pozostało  w  mocy  oznacza  brak  wykazania  przez  niego  przesłanek  wymaganych  przez  art.  179 

ust. 1 Pzp.  

Przepis  ten  stanowi,  że  środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia 

oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy. 

Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym danym zamówieniem, zatem ma interes w 

jego  uzyskaniu.  Jednak  zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  nie  mogą 

spowodować po stronie odwołującego nawet potencjalnej możliwości poniesienia szkody, skoro – 

jak  wskazał  w  odwołaniu  i  dowodził  na  rozprawie  -  nie może  złożyć  oferty  w  tym  postępowaniu,  

powodu braku możliwości zaoferowania zestawu z powiększeniem 1,5x. 

Przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp  stanowią  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania.  Podlegają  obligatoryjnemu  badaniu  na  rozprawie,  które  następuje  w 

pierwszej  kolejności.  Brak  wykazania  przez  odwołującego  się  wykonawcę  interesu  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  lub  poniesienia  lub  możliwości  poniesienia  szkody  oznacza  oddalenie 

odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok SO 

w Lublinie z 5 maja 2008 r. IX Ga 44/08)  

Odwołujący  nie  spełnia  przesłanek  wymaganych  przez  art.  179  ust.  1  Pzp,  zatem 

odwołanie w rozpoznawanej części należy oddalić. 

W 

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. 

Przewodniczący: