KIO 1846/18 POSTANOWIENIE dnia 28 września 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1846/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

28 września 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

z udziałem stron w dniach 24 i 28 września 2018 roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

14  września  2018  roku  przez  –  wykonawcę  MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Polska  Spółka  Gazownictwa  

Sp.  z  o.o.  z  siedzi

bą  w  Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Polska  Spółka 

Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Kielcach 

przy  udziale  wykonawcy  SGS  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie zamawiającego 

postanawia:  

umor

zyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty  15 000 

zł  00  gr  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  kwotę 

uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy 

MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie 

Stoso

wnie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Kielcach 

Przewodniczący:       

Sygn. akt KIO 1846/18 

UZASADNIENIE 

W dniu 14 września 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)  - 

dalej: „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, dalej: 

„Odwołujący”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  sprawowanie  kompleksowego  nadzoru  inwestorskiego  nad  realizacją 

zadania  pod  nazwą  „Budowa  gazociągu  relacji  Sandomierz  -  Ostrowiec  Świętokrzyski”  - 

zamówienie  sektorowe,  prowadzi  Zamawiający  Polska  Spółka  Gazownictwa  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Polska  Spółka  Gazownictwa  Sp.  z  o.o. 

Oddział  Zakład  Gazowniczy  w  Kielcach.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  

w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2018/S 062-138348. 

Odwołanie  wniesiono  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zamawiającego  polegających  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  SGS 

Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  zaniechaniu  czynności  wskazanych  w  odwołaniu,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)  w zw. z art. 87 

ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  36a  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  36b  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  SGS  pomimo,  że  oferta  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy  Pzp  (ewentualnie 

treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  -  SIWZ,), 

bowiem  w  toku  oceny  i  badania  ofert  wybrany  Wykonawca  dokonał  zmiany  treści  oferty  

w zakresie pod wykonawstwa; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp  

w zw. z art. 36b ust. 1 Pzp w zw. z pkt 6.1.2.2.2 SIWZ poprzez zaniechania odrzucenia oferty 

SGS  pomimo,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  z  uwagi  na  brak  wskazania  

w  wybranej  ofercie  w  formularzu  ofertowym  i  w  formularzu  jednolitego  europejskiego 

dok

umentu  zamówienia  (JEDZ)  podmiotu  posiadającego  pozwolenie  do  prowadzenia 

nadzoru saperskiego; 

art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  pkt  6.I.2.2.2.  SIWZ 

poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wezwania  SGS  do  uzupełnienia  dokumentów  

i 

oświadczeń  w  zakresie  polegania  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych 

podmiotów  oraz  przedstawienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  tj.  K.G.,  do  oddania  do 

dyspozycji  SGS  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  skoro  SGS 

wskaza

ł  K.G.  jako  podwykonawcę,  to  jest  to  równoznaczne  z  tym,  że  K.G.  nie  stanowi 

zasobu własnego SGS; 

art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Ppzp oraz art. 11 ust. 4 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm. - dalej uznk), 

poprzez  automatyczną,  niepoprzedzoną  należną  analizą  okoliczności  faktycznych  i  stanu 

prawnego, ocenę skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa a) wykazu osób 

oraz b) wyjaśnień SGS w zakresie wskazania, którego stopnia jest stacja gazowa wskazana 

w  JEDZ  oraz  dowodach  potwierdzających  spełnienie  warunku  określonego  w  punkcie 

6.1.2.2.1  lit.  b  SIWZ;  c)  a  z  ostrożności  uzasadnienia  utajnienia  wyjaśnień,  w  sytuacji  gdy 

zastrzeżone informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  względnie  okoliczność  ta  nie  została  przez 

wykonawcę wykazana, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość 

skorzystania  przez  Odwołującego  z  przysługujących  mu  na  mocy  ustawy  Pzp  środków 

ochrony prawnej; 

art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z pkt 6.1.2.2.1. lit. b 

SIWZ, ewentualnie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania 

SGS do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu,  

o  którym  mowa  w  pkt  6.1.2.2.1.  lit.  b  SIWZ  (ewentualnie  do  wyjaśnienia  przedłożonych 

dokumentów),  ponieważ  przedstawiony  przez  SGS  dowód  (list  referencyjny  wystawiony 

przez  Regionalne  Przedsiębiorstwo  Gazowe  LwówGaz)  nie  potwierdza,  że  usługi  nadzoru 

zostały wykonane należycie, tj. zgodnie z przepisami prawa i zostały prawidłowo ukończone; 

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw.  z pkt  7.1.6. SIWZ poprzez zaniechanie przez 

Zamawiającego  wykluczenia  SGS  podczas  gdy  Wykonawca  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  informacje  dotyczące 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  6.1.2.2.1.  lit.  b  SIWZ  

(list  referencyjny  wystawiony  przez  Regionalne  Przedsiębiorstwo  Gazowe  LwówGaz  nie 

potwierdza,  że  usługi  nadzoru  zostały  wykonane  należycie),  zatem  informacje  te  miały 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty SGS 

i wykluczenie SGS z postępowania; 

udostępnienie  Odwołującemu  informacji  zastrzeżonych  przez  SGS  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  tj.  wykazu  osób  oraz  wyjaśnień  SGS  w  zakresie  wskazania, 

którego  stopnia  jest  stacja  gazowa  wskazana  w  JEDZ  oraz  dowodach  potwierdzających 

spełnienie warunku określonego w punkcie 6.1.2.2.1 lit. b SIWZ. 

Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, 

ponieważ  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  która  nie  została  odrzucona,  ma  zatem  szanse  na 

uzyskanie  zamówienia.  Jednocześnie  wskazane  w  odwołaniu  naruszenia  przepisów  przez 

Zamawiającego  powodują  możliwość  poniesienia  szkody  z  uwagi  na  brak  możliwości 

uzyskania  zamówienia,  a  w  konsekwencji  możliwą  utratę  korzyści  związanych  z  realizacją 

um

owy w sprawie zamówienia publicznego.  

Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  została  przesłana  w  dniu  4  września 

2018  r.  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  dlatego  odwołanie  czyni  zadość 

wymaganiom  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp.  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię 

odwołania i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało 

braków formalnych.  

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  złożył  wykonawca  SGS 

Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Izba  uznała  skuteczność  przystąpienia  po 

stronie Zamawiającego.  

Zamawiający w dniu 27 września 2018 roku na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp 

złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uznał  zarzuty  odwołania  w  części.  Zamawiający 

uwzględnił  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  6  i  wskazał,  że  unieważni  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  wykluczy  Przystępującego  z  postępowania  i  odrzuci  jego  ofertę, 

powtórzy  czynność  badania  i  oceny  ofert  oraz  udostępni  Odwołującemu  informacje 

nieprawidłowo zastrzeżone w ofercie i wyjaśnieniach Przystępującego.  

W  dniu 

28  września  2018  roku,  Przystępujący  prawidłowo  powiadomiony  o  terminie 

posiedzenia  i  rozprawy  nie  stawił  się  na  wyznaczony  termin.  Izba  stwierdziła,  że  wskutek 

prawidłowego wezwania, Przystępujący po stronie Zamawiającego miał możliwość stawienia 

się  na  posiedzeniu  i  bronienia  swych  interesów.  Przystępujący  nie  zdecydował  się 

skorzystać  ze  swojego  prawa.  W ocenie  Izby  powyższe  jest  równoważne  z  rezygnacją 

z 

prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  części 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  posiedzenie  z  udziałem 

stron  i 

uczestników  postępowania  jest  tą  fazą  postępowania  odwoławczego,  która 

bezpośrednio  poprzedza  rozprawę.  Na  tym  etapie  strony  prezentują  swoje  ostateczne 

stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  czy  wniesienia  sprzeciwu  wobec  tej  ostatniej  czynności,  

od  których  to  stanowisk  uzależnione  jest  skierowanie  odwołania  do  rozpoznania  na 

rozprawie.  Dobrowolna  rezygnacja  z  udziału  w  tej  fazie  postępowania  odwoławczego 

oznacza  rezygnację  z uprawnień  do  reprezentowania  swoich  interesów.  Tym  samym  w 

analizowanej  sprawie  podzielono  stanowisko  już  uprzednio  wyrażane  przez  Izbę  w 

podobnych  sytuacjach,  m.in.  w postanowieniu  z  9  czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  KIO  991/10), 

postanowieniu  z  27  czerwca  2012  r.  (sygn.  akt  KIO  1264/12),  postanowieniu  z 4 

września 

2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14), postanowieniu z 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10) 

i postanowieniu z 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15). 

Odwołujący  na  posiedzeniu  oświadczył,  że  pozostałych  zarzutów  odwołania  nie 

będzie podtrzymywał i cofa je.  

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 

ust. 3a ustawy Pzp 

– należało umorzyć. 

W  sytuacji  umorzenia  postępowania  w  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów, 

ustawodawca  nałożył  na  Zamawiającego  obowiązek  wykonania,  powtórzenia  lub 

unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Zamawiający  zatem  zobowiązany  jest  do  dokonania  czynności,  

w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.  

Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu 

stanowiska Odwołującego uznał w części słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił 

w części odwołanie, natomiast w pozostałym zakresie Odwołujący cofnął zarzuty, natomiast 

Przystępujący  nie  skorzystał  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnionych 

zarzutów,  to  stwierdzić  należy,  że  -  stosownie  do  dyspozycji  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp, 

postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.  

Zatem mając na uwadze, że: 

Zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  Odwołujący  zaś 

cofnął pozostałe zarzuty, 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy, 

którzy nie skorzystali z prawa do złożenia sprzeciwu 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  do  wydania 

postanowienia 

o umorzeniu postępowania odwoławczego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem 

posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 

6  pkt  2b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności 

zwrotu  kwoty  wpisu  uiszczonego  przez  Odwołującego  na  rachunek  Urzędu  Zamówień 

Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zmianami). 

Przewodniczący: