KIO 1840/18 POSTANOWIENIE dnia 26 września 2018 r.

Sygn. akt KIO 1840/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 

września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodnicząca:      Anna Osiecka 

Danuta Dziubińska 

Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 26 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  września  2018  r.  przez  wykonawcę  ClickAd 

Interactive  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  

przez zamawiającego Polską Agencję Inwestycji i Handlu S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Infinity Media Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  Media Group  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Um

orzyć postępowanie odwoławcze. 

2.   Nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Clickad  Interactive  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty  

00  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącej 

90% uiszczonego wpisu.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………………………… 

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1840/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Polska  Agencja  Inwestycji  i  Handlu 

z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Zamawiający”, 

prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  Zaplanowanie  i  wykup  czasu  antenowego  w  stacjach  telewizyjnych  

i  w  stacjach  radiowych 

kampanii  promującej  działania  Polskiej  Agencji  Inwestycji  i  Handlu 

S.A.  w 

kontekście  rozwoju  sieci  Zagranicznych  Biur  Handlowych.  Postępowanie  

to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2018/S 149-341654 w dniu 4 sierpnia 2018 r. 

W  dniu  13  września  2018  r.  spółka  Clickad  Interactive  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie, dalej 

„Odwołujący”, złożyła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

art. 

26  ust.  3a  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Newco-Partners  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie oraz Abi Media Holdings Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

dalej 

„Konsorcjum Newco-ABI”, do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa; 

art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp  

w zw. z §5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający 

może  żądać  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

wykonawcy 

Konsorcjum 

Newco-ABI, 

mimo 

zaniechania 

zbadania 

przez 

Zamawiającego  czy  ww.  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  

jak również badania oferty tego wykonawcy pod kątem braku podstaw do wykluczenia 

po dokonaniu wyboru oferty w trybie art. 92 ustawy Pzp; 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  niezgodnej  

z  ustalonymi  w  Specyfikacji  Istot

nych  Warunków  Zamówienia  kryteriami  oceny  ofert 

oceny  punktowej  i  przyznanie  ofercie  Odwołującego  zbyt  małej  liczby  punktów  

w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  w  zakresie  Kryterium  nr  1  (Pory  emisji  w  stacjach 

telewizyjnych),  Kryterium  nr  2  (Wskaźnik  emisji  telewizyjnej  -  zasięg),  Kryterium  nr  4 

(Pory emisji w stacjach radiowych) i Kryterium nr 5 (Wskaźnik emisji radiowej - zasięg); 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  po

przez  wadliwą  ocenę 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Starcom  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie,  dalej 

„Starcom”, oraz Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

dalej 

„Media  Group”,  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawców  mimo,  iż 

wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 

-3 ustawy Pzp; 

art.  8  ust.  1-3  ustawy 

Pzp poprzez  zaniechanie  ujawnienia całości  oferty  Konsorcjum 

Newco-

ABI  oraz  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  Effective  Media  Group  Sp.  z  o.o.  Sp. 

Kom. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Effective  Media”,  w  toku  prowadzonego  przez 

Zamawiającego  postępowania,  mimo  iż  poczynione  przez  te  podmioty  zastrzeżenie 

tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezzasadne, jak również ww. wykonawcy nie wykazali 

zasa

dności dokonanego zastrzeżenia zgodnie z przepisami prawa; 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  oraz  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  ustawy  Pzp  (w  związku  

z  naruszeniem  ww. 

przepisów  ustawy),  a  także  innymi  przepisami  wskazanymi  

lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  dokonania  powtórnej  czynności 

badania  i  oceny  ofert;  wezwania  Konsorcjum  Newco-

ABI  do  uzupełnienia  dokumentu 

pełnomocnictwa;  odrzucenia  oferty  Starcom  oraz  Media  Group;  odtajnienia  treści 

dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Newco-ABI (str. 65-101 oferty) oraz Effective 

Media  (wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny);  przyznania  ofercie  Odwołującego  maksymalnej 

liczby punktów w Kryteriach nr 1, 2, 4 i 5 oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako 

najkorzystniejszej. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zgłosiła 

spółka Infinity Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 17 września 2018 r. W tym 

samym  dniu,  tj. 

17  września  2018  r.,  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawia

jącego zgłosiła spółka Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.  

Do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  także  zgłoszenie  przystąpienia  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Abi  Media  Holdings  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie oraz Newco Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jednakże wniesione 

po  terminie  określonym  w art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  przywoływanego 

przepisu wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 

3 dni  od  dnia otrzymania kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do której  przystępuje  i  interes  

w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Zgłoszenie 

przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz 

wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

Jak  wynikało  z  dokumentacji  postępowania  przesłanej  przez  Zamawiającego, 

Zamawiający  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia  

do  postępowania  odwoławczego  przekazał  wykonawcy  w  dniu  13  września  2018  r.  pocztą 

elektroniczną.  Taka  forma  porozumiewania  się  Zamawiającego  z  wykonawcami  została 

przez Z

amawiającego przewidziana w Rozdziale IX SIWZ. W tym dniu Zamawiający przesłał 

wykonawcy  skan  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia  

do  postępowania  odwoławczego  na  adres  poczty  elektronicznej  wskazany  w  ofercie,  

tj. 

[email protected]

.  Tym  samym  z  ww.  chwilą  rozpoczął  bieg  termin  na  zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego.  

Uzasadniając  liczenie  terminu  na  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego od dnia 13 września 2018 r., tj. od dnia skutecznego przekazania informacji  

o  wniesionym  odwołaniu  oraz  kopii  odwołania  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  

na  adres  zgłaszającego  przystąpienie  wykonawcy,  przywołać  należy  kwalifikowaną  teorię 

doręczeń, wynikającą z art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, zgodnie  

z  którą  oświadczenie  woli,  które  ma  być  złożone  innej  osobie,  jest  złożone  z  chwilą,  

gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Dodatkowo wskazać 

należy na art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego, który określa samodzielną normę zapoznania się  

z  treścią  oświadczenia  woli  złożonego  w  postaci  elektronicznej.  W  przypadku  oświadczeń 

woli  złożonych  innej  osobie  wyrażonych  w  postaci  elektronicznej  ustawodawca  przyjął,  

że  oświadczenie  to  jest  złożone  z  chwilą,  gdy  wprowadzono  je  do  środka  komunikacji 

elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.  

Podkreślić  należy,  że  adresata  wiadomości  obciążają  negatywne  konsekwencje 

niezapoznania  się  z  otrzymaną  drogą  elektroniczną  informacją.  Dla  oceny  skuteczności 

złożenia  oświadczenia  istotne  jest  to  czy  adresat  miał  możliwość  zapoznania  się  z  jego 

treścią, a nie data faktycznego zapoznania się z treścią tej informacji. Co do zasady dowód 

wprowadzenia  oświadczenia  do  środka  komunikacji  elektronicznej  pociąga  za  sobą 

domniemanie  faktyczne,  że  adresat  mógł  zapoznać  się  z  treścią  komunikatu,  zaś  ciężar 

dowodu,  że  adresat  z  uzasadnionych  względów  nie  mógł  zapoznać  się  z  oświadczeniem 

spoczywa na odbiorcy wiadomości. 

Przenosząc powyższe rozważania na rozpatrywany stan faktyczny, wskazać należy, 

że  ustawa  Pzp  nie  zawiera  przepisów  dotyczących  sposobu  liczenia  terminów  

w  postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji  zastosowanie znajdzie art.  14  ustawy  Pzp 

stanowiący,  że  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisu  Kodeksu  cywilnego,  jeżeli 

przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Zgodnie  z  art.111  Kodeksu  cywilnego  termin 

oznaczony  w  dniach  kończy  się  z  upływem  ostatniego  dnia.  Jeżeli  początkiem  terminu 

oznaczonego  w  dniach  jest  pewne  zdarzenie,  nie 

uwzględnia  się  przy  obliczaniu  terminu 

dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Nadto, stosownie do art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, jeżeli 

koniec  terminu  do  wykonania  czynności  przypada  na  sobotę  lub  dzień  ustawowo  wolny  

od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. 

Biorąc powyższe pod uwagę termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął wykonawcy 

w  dniu 

17  września  2018  r.  Zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  formie  przewidzianej  

w art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  w  dniu 

19  września  2018  r.  Wskazać  w  tym  miejscu  należy,  

że  dla  zachowania  terminu  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postaci 

papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Nie 

można zatem uznać, że wniesienie przystąpienia w dniu 19 września 2018 r. było skuteczne. 

Izba  stwierdziła,  że  wobec  otrzymania  w  dniu  13  września  2018  r.,  w  formie 

elektronicznej, 

kopii  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  udziału  w  postępowaniu 

od

woławczym, zgłoszone w dniu 19 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Abi  Media  Holdings  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  

oraz  Ne

wco  Partners  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zostało  wniesione  z  uchybieniem 

ustawowego  3  -  dniowego  terminu,  co 

skutkuje  niedopuszczeniem  do  udziału  

w  postępowaniu  odwoławczym  zgłaszającego  przystąpienie.  W  konsekwencji  wykonawca 

ten  nie  jest  uczestnik

iem  postępowania  odwoławczego.  Niezachowanie  terminu  dla 

zgłoszenia  przystąpienia  skutkowało  wygaśnięciem  prawa  do  wniesienia  tego  środka 

ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu 

zawitego  i  nie  podlega  przywr

óceniu.  Nadto,  zgodnie  z  oświadczeniem  Odwołującego, 

złożonym na posiedzeniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Abi 

Media Holdings 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Newco Partners Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie  nie  przekazal

i  kopii  zgłoszenia  przystąpienia  Odwołującemu  co  stoi  

w sprzeczności z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. 

Stwierdzono  zatem,  że w  terminie  określonym  w art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  jedynie 

wykonawca 

Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby 

Odwoławczej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  

a  wykonawca 

Infinity  Media  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. 

Odwołujący, pismem z dnia 24 września 2018 r., złożonym do Prezesa Krajowej izby 

Odwoławczej,  oświadczył,  iż  cofa  odwołanie.  Oświadczenie  o  wycofaniu  zostało  złożone 

przez 

osobę  upoważnioną  do  reprezentowania  Odwołującego  i  skutkuje  koniecznością 

umorzenia postępowania odwoławczego.  

W  związku  z  cofnięciem  odwołania  przed  otwarciem  rozprawy,  Izba  postanowiła  

o  zwrocie  na  rzecz  O

dwołującego  90%  wpisu,  zgodnie  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach p

ostępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

Na  podstawie  art.  187  ust.  8  zd.  2  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  spos

obu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu 

zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  90%  kwoty 

uiszczonej tyt

ułem wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

……………………………………….