KIO 1836/18 WYROK dnia 27 września 2018 roku

Sygn. akt: KIO  1836/18 

WYROK 

z dnia 27 

września 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

25  września  2018  roku,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  września  2018  roku  przez 

wykonawcę Lukmir Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział 

Gospodarczy w Toruniu  

orzeka 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Lukmir  Bud  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Lukmir  Bud  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Lukmir  Bud  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – 12 Wojskowego 

Oddziału  Gospodarczego  w  Toruniu  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.  

Przewodniczący:      ……………………..……… 

Sygn. akt: KIO  1836/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  12  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Toruniu  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod 

nazwą „Remont budynku nr 60, przy ul. Podgórska 16 w Toruniu". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 20 lipca 2018 r. pod numerem 592093-N-2018.  

12 września 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”) 

Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania, w tym od odrzucenia oferty 

Odwołującego zarzucając Zamawiającemu naruszenia: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

przez  błędne  jego  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

Wykonawcy,  jako  niezgodnej  - 

w  części,  stanowiącej  kosztorys  ofertowy  -  z  treścią 

SIWZ  i  zawierającej  niezgodności,  nie  podlegające  usunięciu  (konwalidacji  tejże 

oferty), 

2)  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  w  przypadku 

konieczności  poprawienia  zapisów  kosztorysu  ofertowego  niezgodnych  z  SIWZ, 

których zmiana nie miała istotnego wpływu na treść oferty, 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy 

przez  błędne  jego 

zastosowanie  i  odrzucenie  oferty  Wykonawcy,  jako  niezgodnej  - 

w  części, 

stanowiącej  kosztorys  ofertowy  -  z  treścią  SIWZ  i  zawierającej  niezgodności,  w 

związku  z  zaniechaniem  usunięcia  tych  niezgodności  w  trybie  żądania  wyjaśnień 

dotyczących treści kosztorysu ofertowego, w tym ujawnionych przez Zamawiającego 

braków  wymaganych  zapisów  dot.  zbiorczego  zestawienia  materiałów,  sprzętu  i 

robocizny, 

4)  art.  91  ust.  1  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  -  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  -  najkorzystniejszej 

oferty  firmy  Jawor"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bolesława  Chrobrego  121,  87-100  Toruń 

(„Konkurent")  w  okolicznościach  które  uzasadniały  uznanie  oferty  Wykonawcy  za 

ofertę najkorzystniejszą, albowiem ta przedstawiała najbardziej korzystny bilans ceny 

i pozostałych kryteriów, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  Konkurenta  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenie  badania  

i oceny ofert, złożonych w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  złożone  zostały  tylko  dwie  oferty  

tj. Odwołującego i konkurenta. Odwołujący wskazał, że w omawianym przypadku ma interes 

w  uzyskaniu  zamówienia,  będącego  przedmiotem  przetargu  oraz  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  a  tym  samym  może  zostać 

pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Odwołujący  wskazała,  że  przedmiotem  zamówienia  opisanym  w  Specyfikacji 

Istotnych  Warunk

ów  Zamówienia  (dalej:  SIWZ),  opracowaną  na  potrzeby  przeprowadzenia 

postępowania jest remont budynku nr 60, przy ul. Podgórska 16 w Toruniu. 

Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony 

w:  1) 

specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  (załącznik  nr  1  do 

SIWZ);  2) 

specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  -  roboty 

elektryczne  (załącznik  nr  1.1  do  SIWZ);  3)  kosztorysie  nakładczym  -  branża  budowlana 

(załącznik nr 2 do SIWZ); 4) kosztorysie nakładczym - branża elektryczna (załącznik nr 2.1 

do SIWZ); 5) 

projekcie umowy (załącznik nr 4 do SIWZ). 

Zamawiający  jednoznacznie  określił  rodzaj  wynagrodzenia  za  wykonanie  zamówienia, 

ustalając,  że  będzie  to  wynagrodzenie  kosztorysowe,  a  wysokość  wynagrodzenia  będzie 

ustalona na podstawie złożonej przez niego oferty. Z kolei sposób obliczenia ceny ofertowej 

na  podstawie  zestawienia  planowanych  do  wykonani

a  prac  został  podany  w  Rozdziale  XII 

SIWZ,  zgodnie  z  którym:  (-)  wykonawca  określa  cenę  realizacji  zamówienia  poprzez 

wskazanie  w  Formularzu  ofertowym  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  SIWZ,  łącznej  ceny 

ofertowej  brutto  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  (pkt  1),  (-)  cenę  oferty  wykonawcy 

winni  wyliczyć  na  podstawie  kalkulacji  kosztorysowej  robót  sporządzonej  w  oparciu  

o przekazane im kosztorysy nakładcze (załączniki nr 2 i 2.1 do SIWZ) jako sumę iloczynów 

ilości ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych, powiększoną o należny 

podatek  od  towarów  i  usług  VAT  (pkt  2  zd.  1),  (-)  łączna  cena  ofertowa  brutto  musi 

uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

opisem przedmiotu zamówienia określonym w załącznikach (nr 1 i 2 oraz 2.1) do SIWZ oraz 

zgodnie  ze  wzorem  umowy  stanowiącym  załącznik  nr  4  niniejszej  SIWZ  (pkt  4). 

Zamawiający,  zaznaczył,  że  wykonawca  nie  powinien  traktować  opisów  poszczególnych 

pozycj

i przedmiaru robót jako ostatecznie definiujących wymagania dla danych robót. Nawet 

jeżeli w przedmiarze robót tego nie podano, Wykonawca winien przyjmować, że roboty ujęte 

w danej pozycji muszą być wykonane według specyfikacji technicznych wykonania i odbioru 

robót  budowlanych,  obowiązujących  przepisów  technicznych  i  wiedzy  technicznej  oraz 

projektu umowy (pkt 8). 

Zamawiający, zobowiązując wykonawców do obliczenia ceny oferty z należytą starannością, 

uczynił  zastrzeżenie,  że:  (-)  w  przypadku  nie  ujęcia  w  tych  cenach  wszystkich  robót  (prac) 

podanych  w  przedmiara

ch  robót,  Wykonawca,  z  którym  zostanie  podpisana  umowa  nie 

otrzyma  za  nie  dodatkowego  wynagrodzenia  (pkt  2  zd.  2),  (-) 

wyklucza  się  możliwość 

roszczeń  Wykonawcy  z  tytułu  błędnego  skalkulowania  ceny  lub  pominięcia  elementów 

niezbędnych do wykonania zamówienia (pkt 9). 

W  ramach  opisu  przygotowania  oferty,  Zamawiający  w  Rozdziale  X,  określając  części 

składowe kosztorysu ofertowego, zwrócił uwagę m.in., że w celu wyceny planowanych robót 

przekazuje  wykonawcom  przedmiar  robót  (stanowiący  część  kosztorysu  nakładczego 

załącznika  nr  2  i  2.1  do  SIWZ),  służący  uszczegółowieniu  opisu  pozycji  przedmiarowych. 

Zamawiający  postanowił,  że  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  Przetargu  będzie 

posługiwać  się  niżej  wymienionymi  kryteriami  oceny:  cena  oferty  -  waga:  60  %,  okres 

gwarancji - waga: 20 %, termin realizacji - waga 20 %. 

Na  sfinansowanie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  Zamawiający  postanowił 

przeznaczyć kwotę 1.156.684,87 zł (brutto). Do Przetargu przystąpiło dwóch wykonawców, a 

mianowicie: (1) Lukmir Bud Sp. z o.o., ul. Bydgoska 1, 87-

100 Toruń, (2) Jawor" Sp. z o.o., 

ul.  Bolesława  Chrobrego  121,  87-100  Toruń  -  którzy  przedstawili  cenę  ofertową  (brutto)  w 

wysokości  odpowiednio:  979.742,77  zł  oraz  1.236.449,75  zł,  oferując  jednocześnie  takie 

same  warunki  reali

zacji  zamówienia  w  zakresie  okresu  gwarancji  oraz  terminu  realizacji 

(uzyskując maksymalną liczbę punktów). 

W  dniu  7  września  2018  r.  Zamawiający  zawiadomił  Wykonawcę,  przesyłając  do  jego 

wiadomości korespondencję e-mailową, o wyniku postępowania, a mianowicie o odrzuceniu 

oferty  Wykonawcy  i  wyborze  oferty  Konkurenta  jako  najkorzystniejszej.  Zamawiający, 

uzasadniając  decyzję  o  odrzuceniu,  po  pierwsze  -  wskazał  na  jeden  z  warunków  sposobu 

obliczenia ceny ofertowej, jaki został określony w Rozdz. XII pkt 2 zd. 1, po drugie - zwrócił 

uwagę  na  wymagania  zawarte  w  SIWZ,  dotyczące  części  składowych  kosztorysu 

ofertowego,  sposobu  jego  sporządzenia,  w  tym  wyceny  planowanych  robót  na  podstawie 

udostępnionego  przez  Zamawiającego  przedmiaru  robót  (mylne  odwołanie  Zamawiającego 

do  zapisu  SIWZ  w  tym  zakresie  faktycznie  dotyczyło  Rozdziału  X  pkt  1  ppkt  1.2). 

Jednocześnie  wskazał  na  9  przypadków  niezgodności  pomiędzy  treścią  kosztorysu 

ofertowego,  a  treścią  kosztorysu  nakładczego,  które  można  zbiorczo  przyporządkować  

do c

zterech rodzajów niezgodności, a mianowicie niezgodności, związanych z: 

oznaczeniem  określonego  rodzaju  materiału  oraz  podania  innej  jednostki  miary  w 

kosztorysie ofertowym w porównaniu z kosztorysem nakładczym (poz. 29  - KNR 4- 

01 1212-14, 30 - KNR 4-01 1212-02, poz. 32 - KRN-W 2-02 1206 02); 

dodaniem  sprzętu  lub  materiału  przez  Wykonawcę  -  w  ramach  kalkulacji  własnej 

Wykonawcy (poz. 15, poz. 31 - KNR 4-01 1212-02, poz. 33 KNR 4-01 1301 06); 

brakiem  określenia  jednej  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym  (poz.  20  -  KNR-W  2-02 

brakiem zbiorczego zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu i robocizny. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający,  uzasadniając  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

Wykonawcy,  ograniczył  zgodność  tejże  oferty  wyłącznie  do  kosztorysu  nakładczego, 

podczas  gdy  z  treści  SIWZ  wynika,  że  ofertę  sporządza  się  również  zgodnie  z  projektem 

umowy, a zatem w perspektywie określonego sposobu dokonywanych rozliczeń. 

Z  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Wykonawcy  nie  wynika,  że  wskazane  przez 

Zamawia

jącego niezgodności pomiędzy ofertą (kosztorysem ofertowym), a treścią SIWZ nie 

kwalifikują  się  do  poprawienia  w  trybie  art.  87  ust.  2  Ustawy.  Tymczasem  przyjęta  przez 

Zamawiającego  podstawa  do  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  znajduje  zastosowania 

wyłącznie w przypadku, kiedy rodzaj niezgodności nie pozwala na wszczęcie postępowania 

konwalidacyjnego.  Zamawiający,  przyjmując  powołaną  podstawę  prawną  do  odrzucenia 

oferty,  uznał,  że  oferta  w  części  stanowiącej  kosztorys  ofertowy  jest  niezgodna  z  SIWZ,  w 

tym  koszto

rysem  nakładczym,  a  ponadto  ocenił,  że  niezgodność  ta  nie  jest  omyłką  w 

rozumieniu art. 87 ust. 2 u

stawy. Oznacza to, że zdaniem Zamawiającego niezgodność ma 

charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny.  Tymczasem  analiza  niezgodności  wskazanych  przez 

Zamawiającego prowadzi do przeciwnego wniosku. 

W ocenie Odwołującego, wskazane przez Zamawiającego niezgodności kwalifikowały się do 

usunięcia  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy,  albowiem  poprawienie  ich  przez 

Zamawiającego  nie  powodowałoby  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Taka  ocena  dotyczy 

przede  wszystkim  niezgodności  postanowień  w  kosztorysie  ofertowym  w  porównaniu  z 

kosztorysem nakładczym związanych z: 

określeniem innego wymiaru stopnia zużycia farby (poz. 29 i 30), 

określeniem innej jednostki miary (poz. 32). 

W  omawianym  przypadku  charakter  niezgodności  wskazuje  na  postać  omyłki,  a  więc 

niezamierzonego  błędu.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  sam  Zamawiający  nie  ustrzegł  się 

omyłki,  wskazując  w  uzasadnieniu  o  odrzuceniu  oferty  Wykonawcy,  że  zachodzi 

niezgodność  w  kosztorysie  ofertowym  w  pozycji  35  KNR  2-02  0902  03  w  porównaniu  z 

kosztorysem  nakładczym,  podczas  gdy  analiza  zapisu  wskazanej  pozycji  prowadzi  do 

wniosku,  że  w  tym  zakresie  istnieje  pełna  zgodność  zapisu  kosztorysu  ofertowego  z 

kosztorysem nakładczym. 

W p

rzypadku niezgodności związanych z dodaniem sprzętu (poz. 15 i poz. 33) lub materiału 

(poz. 31) przez Wykonawcę Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie jednak do charakteru 

niezgodności  w  postaci  omyłki,  Wykonawca  w  tym  przypadku  działał  w  przekonaniu  o 

i

stnieniu  uprawnienia  do  uzupełnienia  kosztorysu  nakładczego,  albowiem  interpretacja 

niektórych  postanowień  SIWZ  (w  tym  wzoru  umowy)  prowadziła  do  wniosku  o  możliwości 

wskazania  - 

zgodnie  z  wiedzą  techniczną Wykonawcy  oraz  projektem  umowy  -  wszystkich 

robót (prac) w ramach należytego wykonania zamówienia. W szczególności, zgodnie z SIWZ 

wykluczona  została  możliwość  roszczeń Wykonawcy  z  tytułu  błędnego  skalkulowania  ceny 

lub  pominięcia  elementów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  (Rozdz.  XII  pkt  9). 

Dodatkow

o,  stosownie do  § 3 ust.  3 wzoru  umowy,  stanowiącego załącznik  nr  4  do  SIWZ, 

Zamawiający  ustalił,  że  wynagrodzenie  za  wykonanie  przedmiotu  umowy,  zgodnie  z  ofertą 

Wykonawcy,

odpowiada  nie  tylko  zakresowi  robót  przedstawionemu  w  przedmiarze  robót, 

który  był  zamieszczony  w  załączniku  do  SIWZ,  ale  również  zawiera  ponadto  następujące 

koszty:  wszelkich  robót  przygotowawczych,  porządkowych,  koszty  utrzymania  zaplecza 

budowy  oraz  inne  koszty  wynikające  z  niniejszej  umowy,  (w  tym,  zgodnie  z  §  3  ust.  4, 

„wszelkie  inne  koszty  niż  określone  w  §  3  ust.  3").  W  przypadku  uznania  przez 

Zamawiającego,  że  „dodanie  sprzętu  lub  materiału"  jest  niezgodne  z  SIWZ,  Zamawiający 

mógł w łatwy sposób dokonać poprawienia oferty Wykonawcy - usunąć wskazane pozycje z 

kosztorysu,  a  w  kons

ekwencji  przeprowadzić  postępowanie konwalidacyjne  w  trybie art.  87 

ust.  2  pkt  3  ustawy,  albowiem  nie  powodowałoby  to  istotnej  zmiany  oferty.  Takie 

wprowadzenie zmian w treści oferty przez Zamawiającego łączyłoby się z ich analizą przez 

Wykonawcę, który mógłby wyrazić sprzeciw albo zaakceptować takie zmiany. Zamawiający 

nie podjął jednak jakichkolwiek czynności procesowych w trybie art. 87 ustawy. 

W  przypadku  niezgodności  w  zakresie  ujawnionego  braku  wyceny  materiału  (poz.  20), 

Odwołujący  podał,  że  faktycznie  omawiany  wypadek  nie  ma  w  ogóle  charakteru 

niezgodności, a co najwyżej może być oceniany w kategorii pominięcia. Jakkolwiek  - co do 

zasady  - 

przypadki  pominięcia  wyceny  poszczególnych  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym 

mogą  stanowić  ograniczenie  w  dopuszczalności  przeprowadzenia  postępowania 

konwalidacyjnego,  to  jednak  zgodnie  z  SIWZ,  Zamawiający,  przewidując  takie  wypadki, 

wskazał,  że jedynym  skutkiem  nie ujęcia  w  cenie ofertowej  wyceny  elementu  będzie utrata 

uprawnienia  do  otrzymania  wynagrodzenia  za  wykonane  prace  w  tym  zakresie  (Rozdz.  XII 

pkt 2 zd. 2). 

W  zakresie  braku  zamieszczenia  w  kosztorysie  ofertowym  wymaganego  zbiorczego 

zestawienia  tabelarycznego  materiałów,  sprzętu  i  robocizny,  Odwołujący  wskazał,  że 

kosztorys ofertowy zawierał szczegółowe dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej zgodnie z 

SIWZ,  pozwalające  na  prawidłowe  rozliczenie  po  wykonaniu  zamówienia  w  ramach 

wynagrodzenia kosztorysowego. Jakiekolwiek niezgodności lub wątpliwości Zamawiającego 

mogły zatem zostać usunięte również w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie art. 87 

ust.  1  ustawy.  W  przypadku  zbiorczych  zestawień,  które  de  facto  stanowią  podsumowanie 

szczegółowych  danych,  zawartych  w  głównej  części  kosztorysu  ofertowego,  trudno  jest  w 

ogóle  mówić  o  ryzyku  związanym  z  prowadzeniem  negocjacji  między  zamawiającym,  a 

wykonawcą.  Odwołujący  podał,  że  wbrew  przedstawionej  przez  Zamawiającego  ocenie  w 

przedmiocie  braku  ww.  zestawienia  tabelarycznego,  w  kosztorysie  ofertowym  Wykonawca 

zamieścił  (obszerne)  zestawienie  tabelaryczne  materiałów,  sprzętu  i  robocizny  (str.  16-18 

kosztorysu ofertowego). 

Odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. 

W 

wyniku  nieuprawnionego  odrzucenia  jego  oferty,  wybór  oferty  Konkurenta  jako 

najkorzystniejszej,  pozostaje  w 

sprzeczności  z  art.  91  ust.  1  ustawy,  albowiem  to  oferta 

Wykonawcy  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  określonych  w  postępowaniu  kryteriów 

oceny. 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze 

zmianami;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 września 2018 roku oraz została 

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zam

ówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  u

st  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstaw

ione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku  – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei 

incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto 

zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2014  roku  pozy.  964  ze  zmianami)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także  inne  pisma 

składane  w  sprawie  oraz  pisma  przekazywane  przez  Izbę  w  związku  z  wniesionym 

odwołaniem.  Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone  ustnie  

do protokołu.  

VI. 

W zakresie pos

zczególnych zarzutów odwołania: 

Stan  faktyczny  sprawy  przedstawiony  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  odzwierciedla 

czynności  dokonywane  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  jak  również 

odzwierciedla postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (1), zarzutu naruszenia art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy (2) i zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 

Na  wstępie  Izba  podkreśla,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prowadzenie 

postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących 

udział  w  postępowaniu  z  poszanowaniem  zasad  zamówień  publicznych  oraz  w  zgodzie  

z  obowiązkami  nałożonymi  przez  ustawę  na  Zamawiającego.  Podkreślenia  wymaga,  że 

ustawa  zobowiązując  Zamawiających  zgodnie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  do  odrzucenia 

oferty  o  ile 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej:  SIWZ),  odrzucenie 

oferty,  biorąc  pod  uwagę  dodatkowo  zastrzeżenie  jakie  uczynił 

ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść 

złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów 

jakie  zawiera  oferta.  Natomiast 

o  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  przesądza  ich 

porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

należy  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  w  art.  66  Kodeksu 

cywilnego,  czyli  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  –  

w  przedmiotowym  postępowaniu.    Izba  podkreśla,  że  należy  mieć  na  uwadze,  

że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  która  

to  stanowi  obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  –  zachodzi,  gdy  zawartość 

merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  pod  względem 

przedmiotu  zamówienia  albo  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  ukształtowanym 

przez  Zamawiającego  i  zawartym  w  SIWZ  wymaganiom  lub  również  w  sytuacji,  gdy  dany 

wykonawca  nie  złożył  oferty,  bowiem  nie  złożył  oświadczenia  o  treści,  która  stanowiłaby 

odpowiedź na określone przez Zamawiającego w SWIZ wymagania.  

Oczywiście  obowiązkiem  wykonawcy  przystępującego  do  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  jest  złożenie  oferty  zgodnej  ze  SWIZ  (porównaj:  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  10  lipca  2008  roku  sygn.  akt  V  Ca  1109/08),  

a  o

dzwierciedleniem  znajomości  wymagań  SWIZ,  a  tym  samym  wymagań  Zamawiającego 

co  do  przedmiotu  zamówienia,  sposobu  jego  realizacji  jest  złożona  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  oferta.  Mogą  jednakże  zaistnieć  sytuację,  w  których  złożona  

w  postępowaniu  oferta  może  być  niezgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  

w  SWIZ,  a  przyczyna  tej  niezgodności  może  być  wszelaka.  Wykonawca  składający  ofertę 

niezgodną  z  wymaganiami  Zamawiającego,  czyli  nie  składając  określonego  i  wymaganego  

w  dokumentacji  postepowania 

o  udzielnie  zamówienia  oświadczenia  woli,  musi  brać  pod 

uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.  

Zamawiający,  dokonując  oceny  oferty  złożonej  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

posiada  uprawnienia  wynikające  z  poszczególnych  przepisów  ustawy,  ale  i 

obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca  – jednakże realizacja tych prerogatyw musi 

mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87 

ustawy, gdzie 

ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego 

obowiązek.  

W 

myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania  

w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  ustawodawca nie wiąże skutku  w  postaci konieczności  odrzucenia z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień  nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku  wzywania  wykonawców  

do  składania  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Jednakże  nie  można  pominąć  

w  tym  miejscu  obowiązku,  jaki  ciąży  na  Zamawiającym,  czyli  rzetelnego  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia.  Dokonując  zestawienia  uprawnienia  wezwania 

wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert 

wydaje  się  słusznym,  że  regulacja  art.  87  ust.  1  powinna  być  rozpatrywana  w  kategoriach 

kompetencji  Zamawiającego  –  czyli  prawa  Zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień  jednakże 

połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tychże  wyjaśnień  celem  wypełnienia  obowiązku 

przeprowadzenia oceny ofert w sp

osób staranny i należyty.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  Zamawiający  korzystając  z  tego  uprawnienia 

wyjaśnia  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie  woli  –  czyli  treść  oferty,  czyli  to,  co  było  

w  niej  zawarte  na  moment  otwarcia  ofert.  Sama  instytucja 

wyjaśnienia treści oferty stanowi 

swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych 

informacji, 

co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala  mu  na  należytą  ocenę  sytuacji  (oferty) 

jednakże  w  treści  jaka  została  w  ofercie  zawarta.  Uprawnienie  Zamawiającego  żądania  

od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego 

to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej 

oferty,  z  wyłączeniem  przypadków  uregulowanych  w  art.  87  ust.  2.  Istotnym  i  znamiennym 

jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści 

oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera 

złożona  już  oferta.  Zamawiający  nie  może  więc  na  podstawie  wyjaśnień  złożonych  przez 

Odwołującego  dokonywać  zmian  w  treści  pierwotnie  złożonego  przez  wykonawcę 

oświadczenia  woli  (oferty),  nie  może  takiej  oferty  uzupełnić  o  brakujące  w  treści  oferty 

elementy wymagane uprzednio w 

dokumentacji postępowania.  

W  rozpoznawanej 

sprawie  Zamawiający  nie  wzywał  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  

w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  w  odniesieniu  do  pozycji  15,  20,  29,  30,  31,  32  33,  35 

kosztorysu  ofertowego  oraz  niezamieszczonego  w  ofercie  zestawienia  tabelarycznego 

materiałów, sprzętu i robocizny.  

W  zakresie  pozycji  15,  29,  30,  31,  32  33,  kosztorysu  ofertowego  oraz  niezamieszczonego  

w  ofercie  zestawienia  tabelarycznego  materiałów,  sprzętu  i  robocizny  Odwołujący 

wskazywał,  że  brak  dokonania  poprawy  w  ww.  wskazuje  na  to,  że  Zamawiający  uznał  

te  omyłki  za  zasadnicze  i  nieusuwalne,  podnosząc  jednocześnie,  że  dokonanie  poprawy 

oferty  w  ww.  zakresie  nie  powodowałoby  istotnych  zmian  oferty.  Zamawiający  w  trakcie 

rozprawy  oświadczył,  że  omyłki  –  o  jakich  mowa  powyżej  –  nie  były  istotne  i  mógł 

zastosować art. 87 ust. 1 ustawy i dokonać poprawy tych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy. Zamawiający oświadczył, że dane niezbędne do poprawy tych omyłek zawarte były 

w  ofercie  i  mógł  dokonać  poprawy  oferty  Odwołującego  w  tym  zakresie  w  oparciu  o  dane 

zawarte w ofercie.  

W ocenie Izby stanowisko Odwołującego i podniesione przez niego zarzuty w zakresie wyżej 

wskazanych  pozycji  kosztorysowych  oraz  zestawienia  tabelarycznego  materiałów,  sprzętu  

i roboci

zny były zasadne. Zamawiający mógł skorzystać z procedury wyjaśnienia treści oferty 

o  ile  miał  wątpliwości  i  w  oparciu  o  informacje  zawarte  w  ofercie  dokonać  poprawy  treści 

oferty bądź to przez poprawienie wartości jednostek dla poszczególnych pozycji, bądź przez 

wykreślenie tych pozycji, które nie znajdowały się w kosztorysie nakładczym przedstawionym 

w  dokumentacji  postępowania  o  udzielnie  zamówienia.  Natomiast  w  zakresie

zestawienia 

tabe

larycznego  materiałów,  sprzętu  i  robocizny,  którego  zgodnie  z  SWIZ  wymagał 

Zamawiający  nie  było  w  trakcie  rozprawy  sporne  między  Stronami  postępowania 

odwoławczego, że informacje zawarte w ofercie pozwalały na podanie danych wymaganych 

przez  Zamawiającego  w  ww.  zestawieniu.  Za  niezasadną  należy  uznać  argumentację 

Zamawiającego przedstawioną w  czasie rozprawy  a odnoszącą  się do  zastosowania przez 

analogię regulacji art. 26 ust. 3 do polegającej na niewzywaniu do składania wyjaśnień czy 

też  poprawieniu  treści  oferty  z  uwagi  na  to,  że  w  ocenie  Zamawiającego  w  oparciu  o  inne 

ni

ezgodności treści oferty z treścią SIWZ oferta ta podlega odrzuceniu. Procedura określona 

w art. 26 ust. 3 nie może być analogicznie stosowana w przypadku badania oferty i poprawy 

treści  tej  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  2  ustawy,  bowiem  ustawodawca  w  tym  zakresie 

nałożył  na  Zamawiającego  ustawowy  obowiązek  poprawienia  błędów  w  ofercie,  o  ile 

oczywiście ich poprawa jest dozwolona w granicach prawa.    

W  odniesieniu  do  pozycji  35  kosztorysu  ofertowego 

stanowisko  Odwołującego  nie  było 

zasadne  w  odniesieni

u  do  twierdzenia,  że  Zamawiający  sam  nie  ustrzegł  się  omyłki 

wskazując  w  piśmie  z  7  września  2018  roku  stanowiącym  zawiadomienie  o  wyniku 

postepowania  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego, 

wskazując,  że  w  ramach  tej  pozycji  zachodzi  niezgodność  w  ofercie.  W  kosztorysie 

nakładczym  załączonym  do  SWIZ  Zamawiający  określił  wartość  w  pozycji  35  następująco 

„0,4335  m-g/m

”,  natomiast  w  ofercie  Odwołującego  wartość  ta  wynosi  „0,4535  m-g/m2”. 

Zamawiający w trakcie rozprawy również w zakresie tej pozycji oświadczył, że możliwe było 

jej  poprawienie  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy. 

W  ocenie  Izby,  uwzględniają 

stanowisko  w  uzasadnieniu  faktycznym  odwołania  przedstawione  przez  Odwołującego  

w  zakresie  pozycji  35  kosztorysu  ofertowego  n

ależy  uznać,  że  w  zakresie  tej  pozycji 

kosztorysu ofertowego nie został podniesiony skutecznie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i 2 

pkt  3  ustawy  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy

.  Odwołujący  nie  argumentował,  

że  w  kosztorysie  ofertowym  popełnił  nieistotny  błąd,  który  Zamawiający  mógł  poprawić 

samodzielnie,  lecz  powołał  się  na  zgodność  treści  oferty  i  treści  SWIZ  –  kosztorysu 

nakładczego.  Izba  rozstrzyga  odwołanie  w  zakresie  podniesionych  zarzutów,  natomiast  

o  tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  stron

a  w  postępowaniu  nie  przesądza 

proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład 

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 

je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej  (tak  Sąd 

Okręgowy  w  Gliwicach  w  wyroku  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga  110/09).  Tym  samym  

w  ocenie  Izby  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SWIZ  nie  została  w  przypadku  pozycji  

35  zakwestionowana  przez  Odwołującego,  bowiem  nie  został  w  tym  zakresie  postawiony 

zarzut 

–  brak  faktycznej  argumentacji.  Izba  nie  ma  uprawnienia  do  przyporządkowania 

wskazywanych  w  petitum  odwołania  podstaw  prawnych,  jak  również  nie  ma  uprawnienia  

do  przyjmowania  argumentacji  faktycznej  odnoszonej  w  odwołaniu  do  innych  pozycji 

kosztorysowych, gdy Odwołujący nie czyni tego samodzielnie.   

W  odniesieniu  do  pozycji  20  kosztorysu  ofertowego  (KNR 

– W  2-02  0504-01)  Izba  uznała,  

że zarzuty Odwołującego są niezasadne. Podkreślenia wymaga, że w kosztorysie ofertowym 

nie  zostały  zawarte  przez  Odwołującego  „kominki  wentylacyjne”,  czego  Odwołujący  

nie kwestionował ani w uzasadnieniu odwołania, ani w trakcie rozprawy.  

W oceni

e Izby nie sposób wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie brakującej 

treści  oferty.  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  wypracowanym  w  orzecznictwie  i  znajdującym 

odzwierciedlenie  w  doktrynie  stanowiskiem  w

yjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do 

wskazania  sposobu  rozumien

ia  treści  zawartych  w  ofercie,  nie  mogą  natomiast  jej 

rozszerzać  ani  ograniczać.  Brak  treści  oferty  wymaganej  przez  SIWZ  prowadzi  w  zasadzie 

do brak 

możliwości skonkretyzowania faktycznego zakresu wezwania do złożenia wyjaśnień. 

Również  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  jak  i  w  odwołaniu  nie  wskazał  na  czym  miałaby 

polegać  czynności  Zamawiającego  oparte  o  regulację  art.  87  ust.  1  ustawy  w  przypadku 

pozycji  nr  20  kosztorysu  ofertowego.  Brak  argumentacji  w  tym  zakresie 

jak  również 

przyznani

e,  że  pozycja  ta  została  pominięta  w  kosztorysie  ofertowy  w  sposób  obrazowy 

uwypukla  niezasadność  podniesionego  zarzutu.  Należy  znaczyć,  że  nie  sama  możliwość 

wyjaśnienia  treści  oferty  jest  niezasadna,  lecz  brak  wykazania  w  jaki  sposób  wezwanie  

do  wyjaśnień  miałoby  być  skonstruowane  i  czego  w  zasadzie  dotyczyć,  w  przypadku  gdy 

Odwołujący  przyznaje  brak  w  ofercie  wymaganych  przez  Zamawiającego  „kominków 

wentylacyjnych”,  tak  aby  nie  stanowiło  to  wezwanie  wezwania  do  zabronionych 

nieuprawnionych  negocjacji.  U

zasadnienia  takiego  nie  stanowi  niewątpliwie  cytowanie 

orzeczeń  Izby  czy  sądów  powszechnych,  bowiem  nie  odnoszą  się  one  bezpośrednio  

do  zaistniałej  w  tym  postępowaniu  sytuacji.  W  ocenie  Izby  nie  może  zostać  uznana  

za  skuteczną  argumentacja  Odwołującego  oparta  o  postanowienia  SWIZ,  bowiem  

po  pierwsze,  w 

sposób  jednoznaczny  należy  pokreślić  kosztorysowy  charakter 

wynagrodzenia określony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie 

zamówienia  publicznego  co  wynika  z  dokumentacji  postępowania  i  nie  było  sporne  między 

Stronami. 

Tym  samym  sporządzenie  i  załączenie  w  ofercie  kosztorysu  ofertowego  jest 

niezbędne,  co  więcej  kosztorys  ofertowy  w  takim  wypadku  stanowi  element  samej  oferty, 

który  podlega  merytorycznej  weryfikacji  jak  również  stanowi  następnie  podstawę  

do rozliczania umowy. Po drugie, 

odwołanie się przez Odwołującego w swojej argumentacji 

do „pominięcia” nie może zostać ocenione przez Izbę w inny sposób niż przez stwierdzenie, 

że  element  „kominki  wentylacyjne”  wymagany  przez  Zamawiającego  nie  został  mu 

zaoferowany.  Dodatkowo  Izba  wskazuje,  że  skoro  wykonawca  pominął  dany  wymagany 

element,  co  podał  w  uzasadnieniu  odwołania,  to  potwierdził,  że  nie  zawarł  go  w  ofercie. 

Ustawa  nie  zna  instytucji  „pominięcia”  w  ofercie  treści  wymaganych  dokumentacją 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  dlatego  też  nie  może  być  owo 

„pominięcie”  ocenione  inaczej  jak  niezgodność  z  treścią  SWIZ.  Podkreślenia  wymaga 

również,  że  „kominki  wentylacyjne”  nie  są  objęte  KNR  dla  pozycji  20  kosztorysu.  Izba 

po

dziela  stanowisko  Zamawiającego  prezentowane  na  rozprawie  w  odniesieniu  

do  powoływanych  przez  Odwołującego  treści  SWIZ,  które  jakoby  miały  wskazywać  

na  dopuszczalność  pomijania  w  ofercie  wymaganych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ 

elementów  przedmiotu  zamówienia.  Brak  zaoferowania  przedmiotu  zamówienia,  brak 

złożenia  oświadczenia  woli  w  tym  zakresie  przez  Odwołującego,  nie  może  być  sanowany 

postanowieniami  odnoszącymi  się  do  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  (rozdział  XII  pkt  2 

SWIZ).  Dodatkowo  należy  podkreślić,  że  w  odniesieniu  do  tych  postanowień  SWIZ 

Zamawiający,  odnosząc  się  do  kalkulacji  kosztorysowej,  która  ma  być  sporządzona  

w  oparciu  o  przekazane 

kosztorysy  nakładcze  nie  odnosił  się  do  pominięcia  jakiejkolwiek 

pozycji  kosztorysu  lecz 

–  co  nie ma  znaczenia  dla oceny  braku  zaoferowania określonego, 

wymaganego  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  wypadku  „komików  wentylacyjnych”  –  nie 

ujęcia w cenach wszystkich robót (prac) podanych w przedmiarach robót. Sposób kalkulacji 

ceny  oferty,  który  Zamawiający  zawsze  jest  obowiązany  podać  w  SWIZ  nie  może  być 

podstawą do uzasadniania „pominięcia” danego przedmiotu zamówienia w złożonej ofercie. 

Izba zaznacza również, że brak zaoferowania konkretnej wymaganej przez Zamawiającego 

pozycji,  wymaganego  przedmiotu  zamówienia  –  tak  jak  tu  „kominków  wentylacyjnych”  -  

prowadzi 

do  nieporównywalności  ofert  złożonych  Zamawiającemu  przy  uwzględnieniu 

przedmiotowych  wymagań  określonych  w  SWIZ.  Z  SWIZ  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  

że  w  przygotowanej  ofercie  wykonawca  miał  przedstawić  kosztorys  ofertowy  sporządzony 

metodą kalkulacji szczególnej (rozdział X pkt 1.2. SWIZ). Nie uzasadnia również stanowiska 

Odwołującego  odnoszenie  się  do  projektu  umowy.  Wskazany  w  uzasadnieniu  odwołania 

paragraf  3  projektu  umowy 

odnosi  się  również  do  wynagrodzenia  wykonawcy  oraz  ujmuje 

informacje  w  zakresie  ujęcia  w  cenie  wszelkich  robót  określonych  w  dokumentacji. 

Nadmienić  należy,  że  projekt  umowy  w  tym  zakresie  odnosi  się  już  do  etapu  realizacji 

umowy,  a  wszelkie  okoliczności  znane  –  w  tym  opis  przedmiotu  zawarty  w  kosztorysach  

–  w  tym  przedmiot  zamówienia  zawarty  w  SWIZ  winien  zostać  zaoferowany  i  wyceniony  

w  ofercie.  Uzupełnienia  oferty  o treści jakie winny  się w  niej  znajdować na  dzień  składania 

ofert,  tak  aby  była  ona  zgodna  z  treścią  SWIZ  nie  mogą  być  uzupełniane  w  oparciu  

o  regulacje  jakie  przewidywane  są  dla  etapu  realizacji  zamówienia.  Odwołujący  podniósł  

w uzasadnieniu odwołania, że brak wyceny poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym 

stanowi  ograniczenie  dla  prowadzenia  postępowania  konwalidacyjnego,  na  rozprawie 

podniósł,  że    brak  wystąpienia  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym,  może  być  brzemienne  

w  skutkach  dla  wykonawcy 

–  wszystko  to  wskazuje,  że  Odwołujący  miał  świadomość  jaki 

skutek  dla  niego  niesie  ze  sobą  brak  podania  w  pozycji  20  „kominków  wentylacyjnych”,  

a  poczyniona  argumentacja  została  przygotowana  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania odwoławczego.  

Izba  podkreśla,  że  w  tym  stanie  rzeczy  -  tj.  braku  w  ofercie  Odwołującego  „kominków 

wentylacyjnych”  -  wezwanie  do  wyjaśnień  w  zasadzie  nie  byłoby  wezwaniem  

do  wyjaśnień  treści  oferty,  bowiem  w  tym  zakresie  Odwołujący  nie  złożył  żadnego 

oświadczenia woli. Prowadziłoby zatem do nieuprawnionych negocjacji co do oświadczenia 

Odwołującego,  bowiem  samo  wezwanie  musiałoby  się  sprowadzać  do  postawienia  pytania  

o  zaoferowanie  Zamawiającemu  „kominków  wentylacyjnych”  oraz  jak  ma  być  wyceniona 

oferta  w  tym  zakresie

,  jaką  ma  przyjąć  Zamawiający  metodologie  poprawienia  oferty  oraz 

skąd i w jaki sposób pozyskać wartości dla brakującego w ofercie przedmiotu. Należy mieć 

również na względzie, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia mogą w określonych 

przypadkach 

stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę, dlatego tak 

istotny  jest  zakres  wezwania. 

Niewątpliwie  nienaruszalność  treści  złożonej  oferty,  brak 

możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność 

korekty  oferty  jedynie  w  zakresie  uchybień  enumeratywnie  wskazanych  w  art.  87  ust.2 

ustawy  stanowi  kanon  stosowania  art.  87  ust.1  ustawy. 

Jak  uzasadnił  Sąd  Okręgowy  we 

Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo 

zamówień  publicznych  odnosi  się  do  możliwości  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, 

niejasna,  dwuznaczna,  budząca  wątpliwości  interpretacyjne,  jest  niedopatrzeniem,  lub 

błędem  niezamierzonym,  opuszczeniem,  lecz  wyrażona  w  treści  oferty.  Nie  dotyczy  to  tej 

części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na 

ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w 

terminie  późniejszym  jest  uzupełnieniem  oferty  o  nową  treść,  która  ma  istotny  wpływ  na 

ocenę  oferty  wskazującą  na  standard  i  jakość  materiałów  (wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Nowym  Sączu  z  dnia  7  kwietnia  2009  r.  III  CA  88/2009),  a  nie  jej  poprawieniem  (por.  też 

wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Należy tu 

również zwrócić uwagę za Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 

2012 r.  w  sprawie  C-

599/10  Slovensko  a.s.),  że  „dopuszczenie,  by  instytucja  zamawiająca 

mogła  zwrócić  się  do  kandydata,  którego  ofertę  uważa  ona  za  niedokładną  lub  niezgodną 

z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z 

żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym 

względzie  mogłoby  bowiem  w przypadku,  w którym  oferta  tego  kandydata  zostałaby 

ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę 

ofertę  potajemnie,  na  szkodę  innych  kandydatów  i z naruszeniem  zasady  równego 

traktowania.  Ponadto  z art. 

2,  pozostałych  przepisów  dyrektywy  2004/18,  zasady  równego 

traktowania  i 

obowiązku  przejrzystości  nie  wynika,  aby  we  wskazanej  sytuacji  instytucja 

zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci 

nie  mogą  się  zresztą  skarżyć  na  to,  że  na  instytucji  zamawiającej  nie  spoczywa  w tym 

względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia 

ich  obowiązku  dochowania  staranności  przy  formułowaniu  oferty,  któremu  podlegają  tak 

samo jak inni kandydaci. (…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności, 

by w 

drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych 

aspektach  w szcz

ególności  w związku  z tym,  że  wymagają  zwykłego  wyjaśnienia,  lub  by 

usunąć  oczywiste  błędy  rzeczowe,  pod  warunkiem  że  owe  zmiany  nie  doprowadzą  do 

przedstawienia  w 

rzeczywistości  nowej  oferty.  Wskazany  artykuł  nie  sprzeciwia  się  zatem 

również  temu,  by  w ustawodawstwie  krajowym  istniał  taki  przepis,  jaki  jest  przewidziany 

w art. 42  ust. 2  ustawy  nr 

25/2006,  wedle którego  zasadniczo instytucja zamawiająca może 

na  piśmie  zażądać  od  kandydatów  udzielenia  wyjaśnień  w przedmiocie  oferty,  nie  żądając 

jednak  i nie 

przyjmując  jakiejkolwiek  zmiany  oferty.  Przy  wykonywaniu  uprawnień 

dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania 

różnych  kandydatów  w sposób  równy  i lojalny,  tak  aby  pod  koniec  procedury  selekcji  ofert 

i 

mając  na  uwadze  jej  wynik,  żądanie  udzielenia  wyjaśnień  nie  prowadziło  do  wrażenia,  że 

w 

sposób  nieuprawniony  faworyzuje  lub  defaworyzuje  kandydatów,  do  których  to  żądanie 

było skierowane.” (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt 

Sp. 

z  o.o.  przeciwko  Województwu  Łódzkiemu  –  z  pytania  prejudycjalnego  Krajowej  Izby 

Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i 

Gama  J.  L. 

przeciwko  Polskiemu  Górnictwu  Naftowemu  i  Gazownictwu  S.A.  –  z  pytania 

prejudycjalnego  Krajowej  Izby  Odwoławczej;  orzeczenie  z  dnia  29  marca  2012  roku  w 

sprawie  C-599/10  ELV  Slovensko  a.s.  i  in.  Przeciwko  Urad  pre  verejne  obstaravanie; 

orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning, 

Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).  

Zgonie  z  art.  87  ust.  2  ustawy 

Zamawiający  poprawia  w  ofercie:  1)  oczywiste  omyłki 

pisarskie,  2)  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych  poprawek,  3) 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  – 

niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  

Na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  u

stawy  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  poprawy  

w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na 

niezgodności  treści  oferty  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  nie  powodują 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Szczególny  charakter  tego  przepisu  wskazuje,  że  jego 

stosowanie  musi  mieć  pewne  granice,  które  są  wyznaczone  koniecznością  zachowania 

zasady  przejrzystości  i  jawności  postępowania  oraz  konieczności  równego  traktowania 

wszystkich  wykonawców.  Charakter  tych  omyłek,  niezależnie  od  ich  skomplikowania, 

powinien  pozwalać  na  dokonanie  przez  Zamawiającego  samodzielnej  poprawy,  w  którą  

to  czynność  poprawy  nie  będzie  ingerował  wykonawca  –  co  wynika  z  orzecznictwa  Izby, 

sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału.    

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest  dowolnym, 

nieskodyfikowanym,  luźnym  postępowaniem,  stanowi  ono  szczególną  formę  prowadzącą  

do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest  przez 

obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich 

uczestników  tego  systemu  –  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo  szczegółowe  

i  nakładają  na  podmioty  starające  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sztywną 

regulację  postępowania,  w  zamian  natomiast  pozwalającą  zawrzeć  kontrakt  z  podmiotem 

publicznym,  czyli  podmiotem  istniejącym  i  gwarantującym  wypłatę  środków  finansowych.  

W obliczu tego choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno 

być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest  doprowadzenie  

do zawarcia umowy 

– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją 

reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić 

do  wybo

ru  w  postępowaniu  oferty,  która  nie  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego.  

To  zadaniem  wykonawcy  składającego  ofertę  w  postepowaniu  jest  złożenie  oferty  zgodnej  

z  wymaganiami  SWIZ,  natomiast  Zamawiający  –  jedynie  w  granicach  prawa  –  winien 

dokonać  samodzielnie  poprawy  zaistniałej  w  niej  błędów,  bez  ingerencji  wykonawcy  oraz  

w oparciu o informacje zawarte w ofercie.   

Na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  uwzględniając,  że  oferta  stanowi  jednostronne  oświadczenie 

woli,  które  zawiera  propozycję  zawarcia  umowy,  to  na  podstawie  przywołanego  powyżej 

przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy.  

Nieistotność  lub  istotność  zmiany  treści  oferty  w  wyniku  dokonania  poprawy  oceniana 

powinna  być  każdorazowo  w  zakresie  danego  postępowania  i  danej  oferty,  bowiem  sam 

ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność 

odniesienia  owej  czynności  do  konkretnego  stanu  faktycznego  (porównaj:  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Krakowie  z  23  kwietnia  2009  roku  sygn.  akt  XII  Ga  102/09).  Niewątpliwie 

treść  oferty  zawiera  istotne  postanowienia,  które  zawierać  będzie  umowa  czyli  

w  szczególności  postanowienia  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  i  ceny,  ale  oczywiście 

katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.  

W ocenie I

zby argumentacja Odwołującego w odniesieniu do pozycji nr 20 kosztorysu 

ofertowego  w  zakresie 

brakujących  „kominków  wentylacyjnych”  nie  jest  zasadna  

i nie została przez Izbę uwzględniona. W odniesieniu do pozycji nr 35 kosztorysu ofertowego 

oraz  braku  argumentacji  faktycznej  w  zakresie 

niezgodności  z  treścią  SWIZ  Izba  uznała,  

że  zarzuty  odwołania  naruszenia  podanych  przez  Odwołującego  przepisów  prawa  nie 

potwierdziły  się.  W  zakresie  pozycji  15,  29,  30,  31,  32  33,  kosztorysu  ofertowego  oraz 

niezamieszczonego 

w  ofercie  zestawienia  tabelarycznego  materiałów,  sprzętu  i  robocizny 

Izba  uznała  zarzuty  Odwołującego  za  zasadne,  jednakże  uwzględnienie  zarzutów  w  tym 

zakresie 

nie  ma  wpływu  na  wynik  prowadzonego  postepowania,  a  to  zgodnie  z  regulacją 

zawartą  w  art.  192  ust.  2  ustawy.  Izba  zaznacza,  że  odwołanie  bowiem  podlega 

uwzględnieniu jedynie w sytuacji, w której naruszenie przepisów miało wpływ lub mogło mieć 

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanym przypadku brak 

zasadności  argumentacji  Odwołującego  w  odniesieniu  do  pozycji  nr  20  kosztorysu 

ofertowego w zakresie brakujących „kominków wentylacyjnych” oraz pozycji nr 35 kosztorysu 

ofertowego 

powoduje,  że  nie  ulega  zmianie  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust  1  ustawy 

Izba  nie  stwierdzała  dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny 

ofert.  Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności  faktycznych  wskazujących  

na  nieprawid

łowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert, 

czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny 

ofert.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Przewod

niczący: 

……………………………