KIO 1710/18 POSTANOWIENIE dnia 06 września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1710/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

06 września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Aneta Mlącka 

Protokolant:         Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  06  września  2018  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23 

sierpnia  2018  r.  przez 

Wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  (al.  Jerozolimskie  160,  

02-326  Warszawa) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Narodowy 

Fundusz Zdrowia Centrala (

ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa) 

postanawia: 

1.  umo

rzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  Wykonawcy 

Orange Polska S.A. (al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) kwoty 15000 

zł 00 

gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  na  niniejsze  postanowienie  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1710/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  Centrala  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  są  „Usługi  telefonii  komórkowej  oraz 

Internetu bezprzewodowego dla NFZ

.” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

21 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 159-364635. 

Odwołujący  Orange  Polska  S.A.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie 

art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  Ustawy  w  zakresie  zaniechania  sporządzenia 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  poprzez  umieszczenie  przez 

Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do 1 do SIWZ, w 

pkt.  4.1.  „Telefony  komórkowe"  wymogu  w  zakresie  dostawy  telefonów  komórkowych  w 

zależności od aktualnych potrzeb każdego z Płatników i na ich zlecenie, przy jednoczesnym 

braku  opisania  szczegółowej  procedury  składania  zamówień  przez  tychże  Płatników, 

uwzględniającej  m.  in.  okoliczność,  iż  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy  dany  model 

telefonu  komórkowego  może  być  niedostępny  na  rynku  w  dniu  składania  zamówienia;  art. 

 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, w zw. z art. 29 ust. 1 oraz art. 

14  ust.  1  i  art.  139  us

t.  1  Ustawy  przez  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez  określenie 

warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  i  zasadą  uczciwej  konkurencji, 

obciążenie wykonawcy nadmiernym obowiązkiem i ryzykiem jakie wiążą się z wymaganiami 

Zamawiającego  opisanymi  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  stanowiącym  załącznik  do  1 

do SIWZ, w pkt. 4.1. „Telefony komórkowe" oraz w § 7 Umowy, stanowiącej załącznik nr 2 

do  SIWZ.  Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  zrealizował  dostawę  telefonów 

komórkowych,  wybranych  przez  Płatników  z  cennika  dostępnego  dla  ogółu  klientów 

biznesowych 

i  aktualnego  na  dzień  złożenia  zamówienia,  w  ciągu dwóch  dni  roboczych od 

dnia złożenia zamówienia, co w konsekwencji powoduje przerzucenie przez Zamawiającego 

na  wykonawcę  dodatkowego  ryzyka  zapłaty  kar  umownych  w  sytuacji,  gdy  dany  model 

telefonu  komórkowego,  którego  będzie  dotyczyć  zamówienie,  z  przyczyn  niezależnych  od 

wykonawcy będzie niedostępny na rynku. 

Nadto w treści odwołania Odwołujący podniósł, że kary umowne naliczane są za opóźnienie 

a nie za zwłokę, co oznacza, że odpowiedzialność z tytułu nieterminowej realizacji dostawy 

ma  charakter  zobiektywizowany,  a  nie  zależny  od  winy  wykonawcy.  W  związku  z  tym 

Odwołujący  domagał  się  także  zmiany  polegającej  na  przyjęciu  odpowiedzialności  za 

zawinione opóźnienie (zwłoka). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania 

modyfikacji treści SIWZ zgodnie żądaniami wskazanymi w treści odwołania.  

05 września 2018 roku przed otwarciem posiedzenia i rozprawy Zamawiający wniósł pismo, 

w  którym  oświadczył,  że  uwzględnił  część  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  dokonał 

modyfikacji  treści  SIWZ  w  zakresie  pkt.  4.1  i  4.2  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  oraz  §  3  (a  w 

konsekwencji §7 ust. 4) Załącznika nr 2 do SIWZ.  

Zamawiający  oświadczył  jednocześnie,  że  nie  uwzględnia  zarzutu  odwołania  dotyczącego 

żądania dokonania zamiany w treści umowy, polegającej na przyjęciu odpowiedzialności za 

zawinione opóźnienie (zwłokę) i nie dokonywał zmiany postanowień umowy w tym zakresie. 

Odwołujący  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  oświadczył,  że  cofa  pozostały  zarzut 

odwołania, tj. zarzut dotyczący żądania dokonania zamiany w treści umowy, polegającej na 

przyjęciu  odpowiedzialności  za  zawinione  opóźnienie  (zwłokę)  i  zmianę  odpowiednio 

postanowień umowy. 

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden 

Wykonawca.  

W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 

ust.  3a 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  powyższy 

przepis  zobowiązuje  Zamawiającego  do  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia 

czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Wobec  faktu,  że  uwzględnienie  zarzutu  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  o kosztach 

postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  186  ust.  6  pkt  1  b)  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

oraz  §5  ust.  1  pkt  2 rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (z dnia 7 maja 2018 r. Dz. 

U. z 2018 r., poz. 972). Izba 

orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący: 

………………………………