WYROK
z dnia 10 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicz
ący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant:
Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie,
ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. w Jasionce, VAMED Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, VAMED Standorten
twicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania.
3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącej zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:………………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu w imieniu i na rzecz którego działa Szpitale
Wielkopolski sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, pn. "Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala
pediatrycznego) wraz z jego
wyposażeniem”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 065-144054.
Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2018 r. przesłał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) oraz o odrzuceniu oferty złożonej
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERBUD S.A. z siedzibą w
Warszawie, ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, VAMED Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą
w Wiedniu (dalej: „Odwołujący”).
Odwołujący w dniu 20 sierpnia 2018 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na:
- zaniechanie
wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy,
- zaniechanie poprawienia
przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego innej omyłki
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ'), z uwzględnieniem postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
czynności wyboru oferty złożonej przez WARBUD jako oferty najkorzystniejszej,
- zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oraz zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania,
- z os
trożności - zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
- zaniechanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez
Odwołującego.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty;
b)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty;
c)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że treść tej oferty odpowiada
treści SIWZ, z uwzględnieniem postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
d)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo, że treść tej
oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania pomimo, że wykonawca
ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu;
e)
z ostrożności procesowej - naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 22a ust. 1
ustawy Pzp w zw. z S 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów pomimo, że Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
f)
naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
w związku z naruszeniem art. 22a ust. 4 ustawy poprzez przyjęcie, że podmiot udostępniający
swoje zasoby nie będzie wykonywał całości robót budowlanych, mimo że ustanowiony w
postępowaniu warunek udziału w postępowaniu odnosi się do całości robót budowlanych, co
skutkować winno odrzuceniem oferty Przystępującego jako niezgodnej z ustawą Pzp, a także
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca
WA
RBUD wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
g)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez WARBUD jako oferty najkorzystniejszej;
h)
z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w
sytuacji uznania, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności badania i oceny złożonych ofert,
b)
unieważnienia czynności z dnia 9 sierpnia 2018 r. polegającej na wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej,
c)
unieważnienia czynności z dnia 9 sierpnia 2018 r. polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
d)
dokonania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty oraz
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
e)
dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania,
f)
z ostrożności procesowej - wezwanie Przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, i w związku z tym
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o unieważnienia postępowania, na
wypadek uznania przez Izbę, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
I.
Uzasadniając zarzuty dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
wykonawca ten wskazał, iż Zamawiający na stronie 3 i 4 pisma z dnia 9 sierpnia 2018 r.
wskazał:
oferta str. 258-267 - Kolumna anestezjologiczna + kolumna
infuzyjna w układzie
tandemowym -
7 szt., gdzie w tabeli będącej częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ brak jest pozycji
45 i 46, przez co brak potwierdzenia wymaganych waru
nków opisanych w tych pozycjach;
oferta str. 268-275 - Kolumna chirurgiczna z przygotowaniem do tandemu - 5 szt., gdzie
w tabeli będącej częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ brak jest pozycji 33 i 34, przez co brak
potwierdzenia wymaganych warunków opisanych w tych pozycjach;
oferta str. 276-284 - Kolumna endoskopowa z ramieniem na monitor - 4 szt., gdzie w
tabeli będącej częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ brak jest pozycji 34 i 35, przez co brak
potwierdzenia wymaganych warunków opisanych w tych pozycjach;
oferta str. 285-291 -
Kolumna dwułóżkowa - sala POOP - 5 szt., gdzie w tabeli będącej
częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ brak jest pozycji 32 i 33, przez co brak potwierdzenia
wymaganych warunków opisanych w tych pozycjach;
oferta str. 588-592 - System a
utomatycznej dystrybucji leków, gdzie w tabeli będącej
częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ brak jest poprawnie brzmiących pozycji 45 i 46, przez co
brak potwierdzenia wymaganych warunków opisanych w tych pozycjach.
Odwołujący zakwestionował uznanie przez Zamawiającego, jakoby w jego ofercie brak
było potwierdzenia wymaganych warunków opisanych w ww. pozycjach Załącznika nr 2 do
SIWZ.
Odnosząc się do powyższego, Odwołujący podkreślił, że potwierdzenie wymaganych
warunków znajduje się już w formularzu oferty Odwołującego, czego Zamawiający w żaden
sposób nie kwestionuje. Z treści oferty jasno wynika oświadczenie woli realizacji zamówienia
na zaproponowanych warunkach aktualnych w dniu złożenia oferty. Wskazują na to poniższe
fragmenty oferty Odwołującego:
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SIWZ udostępnioną przez Zamawiającego i nie
wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń.
Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
SIWZ.
Ofertę przygotowaliśmy zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Zobowiązujemy się do realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 30 miesięcy od
dnia zawarcia umowy.
Oferujemy okres gwarancji w wymiarze określonym w pkt. 3.1. ppkt 15 SIWZ.
Akceptujemy zawarty w SIWZ Wzór Umowy i zobowiązujemy się w przypadku wyboru
naszej oferty do zawarcia Umowy na tak określonych warunkach, w miejscu i terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego.
Uważamy się za związanych ofertą na czas wskazany w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że potwierdzenie spełnienia poszczególnych, kwestionowanych
przez
Zamawiającego pięciu wymagań wynika bezpośrednio z treści oferty. Brak
następujących pozycji:
Certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności oraz wszelką dokumentacją
pozwalającą na użytkowanie oferowanego urządzenia w planowanym terminie
oddania inwestycji do pełnej eksploatacji dostarczana przy dostawie
Tak
Wykonawca bierze na siebie uzyskanie wszelkich pozwoleń, posiadania
aktualnych certyfikatów, deklaracji zgodności oraz ewentualnego dostosowania
zaoferowa
nych urządzeń medycznych do uwarunkowań prawnych i
technologicznych obowiązujących w dniu oddania inwestycji do pełnej
eksploatacji.
Tak,
opisać
nie powoduje zatem niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ skutkującej
odrzuceniem oferty. Są to bowiem formalne deklaracje, sformułowane nadto w niezrozumiały
sposób i wzajemnie pokrywające się, a których spełnienie wykonawca uwzględnił już w
oświadczeniach znajdujących się w Formularzu Oferty.
Odwołujący powołał się na orzeczenie o sygn. akt KIO 691/10, gdzie Izba stwierdziła:
„Tym samym Zamawiający w pierwszej kolejności obowiązany jest do podjęcia wskazanych w
ustawie Pzp procedur sanacyjnych, i dopiero po ich wyczerpaniu wykluczenia wykonawcy z
postępowaniu lub odrzucenia złożonej przez niego oferty.” Żadne z takich działań nie zostało
jednak podjęte przez Zamawiającego w odniesieniu do oferty Odwołującego, dlatego jej
odrzucenie należy potraktować jako wadliwe.
Ponadto jego zdaniem
, jeśli Zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do
kompletności oświadczeń, mógł, a wręcz powinien, zwrócić się do Odwołującego w trybie art.
87 ust. 1 Pzp, o wyjaśnienie rzekomej wewnętrznej niespójności treści oferty. Taka czynność
nie została jednak dokonana przez Zamawiającego. Zamawiający mógł ponadto i powinien
samodzielnie poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem bazując
na wyraźnym oświadczeniu złożonym w formularzu oferty był w stanie dokonać czynności
poprawienia w ofercie Odwołującego „innej omyłki'.
Również w opinii Odwołującego formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, ale jego sens odzwierciedla się w realizacji zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (tak Sąd Okręgowy w Gliwicach
w wyroku
z dnia 23.02.2007r. sygn. akt: X Ga 23/07. Nie można więc dokonywać oceny ofert
w oderw
aniu od celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia
24 października 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 1093/08).
Odwołujący odesłał ponadto do treści Załącznika nr 2 do SIWZ złożonego wraz z ofertą
Przystępującego i wskazał na treść pozycji, których brak kwestionuje Zamawiający w ofercie
Odwołującego. Zamawiający z poniższego fragmentu oferty Przystępującego nie uzyskał
jakichkolwiek nowych informacji a
nadto informacje te nie miały jakiegokolwiek wpływu na treść
złożonych ofert bowiem przyznana w tzw. symulacji załączonej do pisma z dnia 9 sierpnia
2018 r. punktacja oferty Odwołującego się i WARBUD jest identyczna.
Według Odwołującego informacje te są powieleniem oświadczenia złożonego już w
Formularzu Oferty, a ponadto
informacje te nie są żadnym merytorycznym parametrem
oferowanego urządzenia/produktu, lecz odnoszą się do etapu dostawy i oddania inwestycji do
pełnej eksploatacji.
Odwołujący odnosząc się do pozycji opisanych w pkt 1) — 4) uzasadnienia (tabeli)
Zamawiającego (tj.: Kolumna anestezjologiczna + kolumna infuzyjna w układzie tandemowym
7 szt., Kolumna chirurgiczna z przygotowaniem do tandemu - 5 szt., Kolumna endoskopowa z
ramieniem na monitor - 4 szt. oraz Kolumna
dwułóżkowa - sala POOP -5 szt.) podniósł, że
zaoferował dokładnie te same urządzenia co Przystępujący. W związku z czym mamy do
czynienia z absurdalną sytuacją, w której w odniesieniu do tego samego sprzętu Zamawiający
uznaje, że raz spełnia on wymagania SIWZ (oferta Przystępującego), a w innym przypadku
uznaje go za nieodpowiadający treści SIWZ (oferta Odwołującego). Oczywistym pozostaje, że
skoro dany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, to taka ocena powinna
zo
stać zastosowana do obu wykonawców oferujących w postępowaniu identyczny co do
producenta, nazwy i modelu sprzęt medyczny. W przeciwnym wypadku należałoby przyjąć, że
żadna z ofert nie odpowiada wymaganiom SIWZ.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy
do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.
Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem
ofertowym. Zgodnie z powyższym Zamawiający dokonując rzetelnej oceny oferty
Odwołującego powinien przeanalizować m.in. deklarację zgodności - EC dla produktów
medycznych oraz Instrukcję obsługi TruPort 5000/7000 Systemy kolumn sufitowych, jak
również Opis produktu Box Picker (BPPD), Opis systemu PillPick (PPSD), Zanieczyszczenie
krzyżowe (Cross Contamination) i certyfikat SN EN ISO 9001 : 2008. Treść dokumentów, o
których mowa w zdaniu poprzedzającym, w sposób jednoznaczny wskazuje w jakie certyfikaty,
atesty i inne dokumenty pozwalające na zgodne z prawem i wymaganiami technologicznymi,
wyposażony jest opisany wyżej sprzęt medyczny. Jeżeli zatem przyjąć, iż treść oferty to
oświadczenie woli stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z
nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, to oczywistym jest, iż zaoferowany
asortyment będzie wyposażony w certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności oraz wszelką
dokumentacją pozwalającą na użytkowanie oferowanych urządzeń zgodnie z prawem i
wymaganiami technologicznymi w planowanym terminie odda
nia inwestycji do pełnej
eksploatacji, co w sposób jednoznaczny potwierdzają wymienione powyżej dokumenty
przedłożone przez Odwołującego do oferty.
Przedstawione w przywołanych dokumentach treści winny spowodować uznanie oferty
Odwołującego przez Zamawiającego za prawidłową, ewentualnie skłonić co najmniej do
wyjaśnienia przez Zamawiającego jej treści, bowiem jeżeli oferta zawiera wymagane treścią
SIWZ
informacje, nawet w innym miejscu albo w innej formie, aniżeli wskazane w SIWZ, to
powyższe nie może prowadzić do odrzucenia oferty. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stanowiącego
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, wynika bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty, stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego - który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza realizacji jakiego świadczenia
oczekuje po z
awarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego - oraz wykonawcy - który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez
siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, porównanie zaoferowanego
prze
z wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza
o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ jest z nią zgodna. Jeżeli więc, co można
wnioskować z zapisów SIWZ, celem Zamawiającego było otrzymanie wyposażenia
spełniającego określone standardy, potwierdzone dokumentami instytucji niezależnych w
postaci certyfikatów, atestów i innych dokumentów, a takowe zostały przedłożone przez
Odwołującego do oferty, to Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty jako nie
od
powiadającej treści SIWZ, co najwyżej Zamawiający winien zastosować instytucję
wyjaśnienia treści oferty. W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy, bowiem rozumieć
deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu,
ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego zamówienia, a taka deklaracja wynika wprost z przedłożonych przez
Odwołującego, a wymienionych powyżej dokumentów. Jeżeli zatem Odwołujący w miejsce
oświadczenia przedkłada dokumenty tak jak w niniejszym postępowaniu, to trudno uznać, że
w rozumieniu przytoczonego orzecznictwa jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego odrzucenie oferty, w której zaoferowano, na mocy złożonych
dokumentów oraz oświadczeń złożonych w samym formularzu oferty, w szczególności pkt 2
formularza, rozumianego jako zaakceptowanie wymogu ponownego przedłożenia na etapie
realizacji zamówienia certyfikatów, atestów, deklaracji zgodności oraz wszelkiej dokumentacji
pozwalającej na użytkowanie oferowanego urządzenia w planowanym terminie oddania
inwestycji do pełnej eksploatacji zgodnie z uwarunkowaniami prawnymi i technologicznymi,
pozostaje w niezgodności z obowiązującymi w powyższym zakresie regulacjami.
Zdaniem Odwołującego istniejące braki należało usunąć z zastosowaniem art. 87 ust.
1 i ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem, w ocenie Odwołującego, nawet w sytuacji braku w wymaganym
miejscu oświadczenia w przedmiocie certyfikatów, atestów, deklaracji zgodności oraz
wszelkiej dokumentacji pozwalającej na użytkowanie oferowanego urządzenia w planowanym
terminie oddania inwestycji do pełnej eksploatacji zgodnie z uwarunkowaniami prawnymi i
technologicznymi, świadczenie, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ,
byłoby spełnione w pełni (zakładając prawidłowe wywiązanie się z obowiązków). Wskazanie
natomiast ww. dokumentów w Załączniku Nr 2 do SIWZ - Arkusze parametrów technicznych
samo w sobie nie miało charakteru oferty - oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, a powyższe uchybienie mogło zostać usunięte poprzez zastosowanie art. 87 ust. 1
i ust. 2 pkt 3 Pzp, do czego zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
Zamawiający był nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany. Zamawiający jest bowiem
zobowiązany do wystąpienia z żądaniem o złożenie wyjaśnień przez wykonawcę w sytuacji,
kiedy występujące u niego niejasności co do treści oferty mogą skutkować jej odrzuceniem z
powodu niezgodności z SIWZ. Zamawiający zobowiązany był dokonać poprawienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do
Załącznika nr 2 do SIWZ brakujących pozycji, o których mowa w zawiadomieniu
Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2018 r.
Odwołujący odnosząc się następnie do odrzucenie jego oferty z powodu zaoferowania
farby nie
spełniającej wymagań Zamawiającego wyjaśnił, iż w zakresie pozycji 3 (s. 240 oferty),
wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zaoferował technologię dwutlenku tytanu a nie
rozwiązanie równoważne. Zaoferowana higieniczna powłoka do permanentnej auto-
sterylizacji (producent: TEKNOS Sp. z o.o., nazwa/typ: TIMANTTI CLEAN) zawiera dwutlenek
tytanu, co umożliwia proces fotokatalizy zarówno w środowisku wewnętrznym jak i
zewnętrznym. Zastosowanie tego środka powoduje, że powierzchnia pokryta taką farbą ma
właściwości samooczyszczania, jak wymagał tego Zamawiający.
Odwołujący podkreślił, że w złożonym wraz z ofertą (str. 244) oświadczeniu Teknos
Sp. z o.o. z dnia 26.06.2018 r. sam producent potwierdził m.in., że farba TIMANITI CLEAN jest
wykonana w technologii zawierającej dwutlenek tytanu oraz uczestniczy w procesie
fotokatalizy przy udziale światła zarówno sztucznego jak i dziennego.
Jednocześnie, w odniesieniu do odrzucenia oferty w zakresie poz. 4 (s. 240)
Odwołujący stwierdził, że w świetle argumentacji podanej powyżej, a w szczególności
informacji znajdujących się w złożonej ofercie (str. 244), oczywistym jest, że deklaracja „NIE”
zawarta w pozycji 4 Załącznika nr 2 do SIWZ została umieszczona przez Odwołującego
wyłącznie w wyniku omyłki przy redagowaniu załącznika i wypełnianiu kolumny z oferowanymi
parametrami. Brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego także w zakresie
tej pozycji, bowiem mamy do czynienia z omyłką, która powinna zostać przez Zamawiającego
sanowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
II. Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Przystępującego
wskazał:
Zamawiający w treści Załącznika nr 2 do SIWZ (ARKUSZE PARAMETRÓW
TECHNICZNYCH będące przedmiotem oceny kryterium pn.: PARAMETRY TECHNICZNE
WYPOSA
ŻENIA SZPITALNEGO), w odniesieniu do Systemu automatycznej dystrybucji leków
sformułował następujące wymaganie:
Lp.
Wymagania do przedmiotu
zamówienia
Wymagana
wartość
Parametr
oferowany przez
dostawcę —
TAK/NIE
Sposób oceny
Referencja z wdrożenia systemu
w szpitalu posiadającym co
najmniej 180 łóżek — dołączyć
do oferty
Tak/Nie
Tak
– 5 pkt
Nie - 0 pkt
W odpowiedzi na wymóg opisany w Lp. 3 Przystępujący na stronie 913 oferty, pkt 3,
złożył oświadczenie „TAK”, zamieszczając jednocześnie informację, iż wdrożenie
wymaganego systemu (nazwa/typ: UnitDoseOne) zostało zrealizowane w Instytucie Centrum
Zdrowia Matki Polki w Łodzi przez firmę Quizit.
Odwołujący podniósł, że do oferty Przystępującego nie załączono, wbrew
jednoznacznemu wymaganiu SIWZ, referencji z wdrożenia systemu w szpitalu posiadającym
co najmniej 180 łóżek. Brak bowiem takiego dokumentu w dokumentacji udostępnionej
Odwołującemu. Ponadto stwierdził, że według jego najlepszej wiedzy firma Quízit nie wdrożyła
systemu UnitDoseOne w Instytucie
„Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi. Odwołujący
wskazuje, że firma Quizit wykonała w Instytucie „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi jedynie
instalację testową/pilotażową w Aptece Szpitalnej. Jak wynika z informacji dostępnych na
stronie internetowej http://www.iczmp.edu.Ql/ wdrożenie testowe trwało 38 dni, od
23.09.2017r. do dnia 31.10.2017 r. Nadto, jak wynika z postanowień umowy pilotażowej
dostawy, jej celem jest potwierdzenie przydatności wykorzystania UD w gospodarce lekowej
Szpitala, a wartość umowy na instalację testową opiewa na kwotę zaledwie 5 000 PLN netto.
Przedmiotowe ustalenia prowadzą do dwóch zasadniczych wniosków:
a)
wykonawca WARBUD nie spełnił wymagania SIWZ, bowiem nie wykazał się
wdrożeniem systemu automatycznej dystrybucji leków w szpitalu posiadającym co najmniej
180 łóżek; a zatem w sposób bezpodstawny otrzymał 5 punktów w ramach kryterium „Ocena
parametr
ów technicznych wyposażenia szpitalnego (Wo)”,
b)
wykonawca WARBUD w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Dla
Odwołującego nie ulega wątpliwości, że przedstawione w ofercie informacje o rzekomym
wdrożeniu przez firmę Quizit systemu UnitDoseOne w Instytucie Centrum Zdrowia Matki Polki
w Łodzi są niezgodne z obiektywnie istniejącą rzeczywistością. Informacje te niewątpliwie
mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
bowiem na podstawie nieprawdziwych informacji przedstawionych przez
Przystępującego
Zamawiający przyznał ofercie tego wykonawcy określoną w SIWZ (Załącznik nr 2 do SIWZ)
ilość punktów w ramach kryterium nr 4 — Ocena parametrów technicznych wyposażenia
szpitalnego (Wo). Wykonawca WARBUD podlega zatem wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści Załącznika nr 2 do SIWZ
(ARKUSZE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH będące przedmiotem oceny kryterium pn.:
PARAMETRY TECHNICZNE WYPOSAŻENIA SZPITALNEGO), w odniesieniu do Systemu
automatycznej dystrybucji leków sformułował następujące wymaganie:
L.p.
Wymagania do przedmiotu
zamówienia
Wymagana
wartość
Parametr
oferowany przez
dostawcę —
TAK/NIE
Sposób oceny
Obsługiwane blistry mogą mieć
dowolną formę i kształt
Tak
Odwołujący wskazał, że w treści oferty Przystępującego, strona 911, punkt 3.1 Parametry
techniczne dla modułu UnitCut, wśród podanych przez tego wykonawcę parametrów znajduje
się informacja, że szerokość zgrzewu to minimum 4 mm pomiędzy wgłębieniami leku.
Odwołujący podnosi, iż wskazana szerokość zgrzewu w praktyce uniemożliwia obsługę
blistrów przy dowolnej formie i kształcie, co powoduje nie spełnienie ww. wymagania SIWZ.
Ilość blistów, które mogą być obsługiwane przez urządzenie, doznaje tutaj znaczącego
ograniczenia.
Zdaniem Odwołującego, aby spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie obsługi
wszystkich dostępnych blistrów, oferowane urządzenie powinno pozwalać na cięcie blistra
przy minimalnej odległości 2 mm pomiędzy wgłębieniami leku (szerokość zgrzewu), co nie ma
miejsca w przypadku systemu zaoferowanego przez WARBUD.
W związku z tym oferta WARBUD nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści Załącznika nr 2 do SIWZ
(ARKUSZE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH będące przedmiotem oceny kryterium pn.:
PARAMETRY TECHNICZNE WYPOSAŻENIA SZPITALNEGO), w odniesieniu do Systemu
automatycznej dystrybucji leków sformułował następujące wymaganie:
Lp.
Wymagania do przedmiotu zamówienia
Wymagana
wartość
Parametr
oferowany przez
dostawcę —
TAK/NIE
Sposób oceny
System realizuje automatyczne pakowanie
ww. form leków, tzn. lekarz wysypuje dane
leki i są one następnie automatycznie
pakowane do torebek, bez ludzkiej
interakcji
Tak
Półautomatycz
ny
– 0 pkt
Pełen automat
- 5 pkt
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją zawartą w ofercie WARBUD (str. 900,
pkt 3) osobą realizującą wysypywanie leków nie jest lekarz, lecz farmaceuta, podczas gdy
postanowienia SIWZ wyraźnie wymagają realizacji tej procedury przez lekarza. Okoliczność
ta powoduje niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ i konieczność jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskaz
ał, że zgodnie z informacją podaną w
zawiadomieniu z dnia 9 sierpnia 2018 r. Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego
punkty, w ramach kryterium nr 4
— Ocena parametrów technicznych wyposażenia
szpitalnego, za spełnienie ww. parametru.
Odwołujący wskazał kolejno, iż Zamawiający w pkt 6.2 Lp. 2 SIWZ sformułował
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy,
zgodnie z którym wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym
okresie wykonał, co najmniej: minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie budynku/-
ów szpitala (budynku/-ów wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należącego do klasy
1264) o wartości roboty nie mniejszej niż 225 000 000 PLN brutto (dwieście dwadzieścia pięć
milionów złotych 00/100) i powierzchni netto objętej zakresem roboty co najmniej 35 000 m
W zakresie roboty znajdowało się wykonanie:
bloku operacyjnego z co najmniej 4 salami operacyjnymi,
co najmniej 1 oddziału łóżkowego,
szpitalnego oddziału ratunkowego,
zakładu radiologii i/lub diagnostyki obrazowej,
Oddziału intensywnej terapii (Oddziału intensywnej opieki medycznej), (OIT, OIOM),
robót konstrukcyjnych (stanu surowego konstrukcji),
robót wykończeniowych,
instalacji elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych,
instalacji BMS,
instalacji branży sanitarnej, w tym instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
instalacji gazów medycznych certyfikowanej jako wyrób medyczny wraz z dostawą
jednostek medycznych,
sieci zew
nętrznych i przyłączy instalacyjnych,
zagospodarowania terenu.
Przystępujący, celem wykazania spełnienia ww. warunku udziału, posiłkuje się w złożonej
ofercie zobowiązaniem firmy CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION, wystawionym w
dniu 23 maja 2018 r.
Nie może ulegać wątpliwości, że w myśl art. 22a ust. 2 Pzp wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
Z
amawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto zgodnie z § 9
ust. 1 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r.
(dalej: „Rozporządzenie”) w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w
szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu.
W
ocenie
Odwołującego
zobowiązanie
firmy
CAMPENON
BERNARD
CONSTRUCTION w ogóle nie wskazuje jaka wiedza i doświadczenie (zdolności techniczne i
zawodowe) podlega udostępnieniu na potrzeby spełniania warunku tym postepowaniu. Tym
samym brak jest możliwości potwierdzenia, że referencje, którymi Przystępujący posługuje się
w toku postępowania, są to referencje udostępnione właśnie przez firmę CAMPENON
BERNARD CONSTRUCTION. Prawidłowo skonstruowane zobowiązanie winno w swej treści
wyraźnie wskazywać na inwestycję/umowę, w toku której podmiot udostępniający uzyskał
odpowiednią wiedzę i doświadczenie, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie.
Braki w zobowiązaniu innego podmiotu muszą skutkować wezwaniem Przystępującego do
uzupełnienia zobowiązania. Taką czynność będzie zobowiązany wykonać Zamawiający, o ile
nie zostaną spełnione przesłanki do odrzucenia oferty WARBUD bądź wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż nie może ulegać wątpliwości, że zgodnie z art. 22a
ust. 4 ustawy w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Odwołujący powołał się na warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wykonawcy określony przez Zamawiającego w pkt 6.2 Lp. 2 SIWZ i
wskazał, że biorąc pod uwagę treść art. 22a ust. 4 Pzp oraz charakter postawionego warunku
nie może ulegać wątpliwości, że firma CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION, jako
udostępniająca Przystępującemu swoje zdolności techniczne i zawodowe na mocy
zobowiązania z dnia 23 maja 2018 r., winna wykonać całość robót budowlanych. Tymczasem
Przystępujący w złożonym przez siebie formularzu ofertowym oświadczył wprost, że
CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION wykonywać będzie jedynie część robót
budowlanych, co jest sprzeczne z cytowanymi powyżej przepisami. W tym stanie rzeczy oferta
Przystępującego jako sprzeczna z ustawą winna zostać odrzucona.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że udostępnienie Przystępującemu
zdolności technicznych i zawodowych przez firmę CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION
jest nieskuteczne w świetle informacji zawartych w pkt 13 Lp. 1 Formularza Oferty WARBUD
oraz w treści zobowiązania CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION z dnia 23 maja 2018
r., co oznacza, że nie doszło do wykazania przez WARBUD spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Na zaistniałą sytuację zwrócił uwagę sam Zamawiający, który pismem z dnia 27 lipca
2018 r. wezwał wykonawcę WARBUD do złożenia wyjaśnień odnośnie zakresu uczestnictwa
innego podmiotu w realizacji części zamówienia. Odwołujący podkreślił, że już samo wezwanie
Zamawiającego świadczy o tym, że zobowiązanie CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION
z dnia 23 maja 2018 r. nie zostało skonkretyzowane i nie dowodzi realności udostępnienia
zasobów, a zatem nie może stanowić podstawy do uznania, że WARBUD wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r. Przystępujący złożył
Zamawiającemu wyjaśnienie, w którym oświadczył, że CAMPENON BERNARD
CONSTRUCTION będzie brata udział w realizacji wszystkich prac opisanych w warunku
udziału w postępowaniu tj. wykona:
blok operacyjny z salami operacyjnymi,
oddział łóżkowy,
szpitalny oddział ratunkowy,
diagnostykę obrazową,
Oddział intensywnej terapii,
roboty konstrukcyjne (stanu surowego konstrukcji),
roboty wykończeniowe,
instalacje elektryczne, w tym niskoprądowe instalacje teletechniczne,
instalacje BMS,
instalacje branży sanitarnej, w tym instalacje wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
instalacje gazów medycznych certyfikowanej jako wyrób medyczny wraz z dostawą
jednostek medycznych,
sieci zewnętrzne i przyłącza instalacyjne,
zagospodarowania terenu.
Odwołujący podkreślił, że taka deklaracja pojawia się po raz pierwszy w postępowaniu dopiero
w treści udzielonych wyjaśnień, a zatem już po upływie terminu składania ofert. Zakres
podwykonawstwa, jaki w dniu 2 sierpnia 2018 r. deklaruje
Przystępujący, nie znajduje żadnego
odzwierciedlenia w pkt 13 Lp. 1 Formularza Oferty tego wykonawcy. Oczywistym pozostaje,
że z uwagi na brzmienie art. 87 ust. 1 Pzp dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty
Przystępującego jest obecnie niemożliwe.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że deklarowany pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r.
zakres podwykonawstwa innego podmiotu nie wynika również z treści zobowiązania z dnia 23
maja 2018 r. pochodzącego od CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION. Firma
CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION w żadnym miejscu zobowiązania nie złożyła
oświadczenia, że zamierza wykonać dokładnie taki zakres prac, jaki wynika z warunku udziału
w postępowaniu i deklaracji WARBUD z dnia 2 sierpnia 2018 r. Co więcej, zdaniem
Odwołującego, to firma CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION powinna przedstawić takie
zobowiązanie, które dowodzi realności dostępnych WARBUD zasobów na etapie realizacji
zamówienia, nie zaś wykonawca WARBUD poprzez procedurę wyjaśnień usiłuje
konwalidować braki i uchybienia zobowiązania z dnia 23 maja 2018 r.
W
związku z powyższym, oprócz podnoszonej już wyżej niezgodności oferty
Przystępującego z ustawą, należy przyjąć, że wykonawca nie wykazał także spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, co skutkuje po stronie Zamawiającego naruszeniem
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej wyjaśnił, iż przedmiotowy zarzut jest
konsekwencją zarzutów opisanych powyżej w uzasadnieniu odwołania. W sytuacji, gdy
odrzucenie oferty Odwołującego okaże się bezpodstawne, a jednocześnie Izba stwierdzi
podstawy do odrzucenia oferty WA
RBUD lub wykluczenia z postępowania bądź wezwania
WARBUD do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, dokonany przez Zamawiającego w dniu
9 sierpnia 2018 r. wybór oferty najkorzystniejszej będzie czynnością naruszającą powołane
przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp.
Odnośnie sformułowanego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, Odwołujący w
pierwszej kolejności wyjaśnił, iż posiada interes w ewentualnym unieważnieniu niniejszego
postępowania. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania i formułowania zarzutu
oraz żądania unieważnienia postępowania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań
Zamawiającego doszło do rażącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji do
wyboru oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony a jego oferta odrzucona. Gdyby
Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby odrzucenia oferty WARBUD,
wykluczenia WARBUD z postępowania i unieważniłby przedmiotowe postępowanie, wskutek
czego byłby zmuszony do przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wówczas Odwołujący mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach
powtórzonego postępowania. Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu danego
zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Należy w tym miejscu podnieść, że zgodnie z
wyrokiem Trybunatu Sprawiedliwości z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 w sprawie
Archus interes w uzyskaniu danego zamówienia rozumianego jako dany zakres zadania
należy rozumieć szeroko i wykonawca, którego oferta została odrzucona ma prawo i interes
we wnoszeniu odwołania mającego na celu unieważnienie postępowania. W związku z
aktualnym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, jak również orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej należy stwierdzić, że interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć
szeroko jako interes w uzyskaniu danego zamówienia, czyli konkretnego przedmiotu
zamówienia, a nie samej procedury służącej do udzielenia tegoż zamówienia czyli
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec tego należy stwierdzić, że
niewątpliwie Odwołujący ma interes w uzyskaniu tego przedmiotu zamówienia.
Reasumując Odwołujący wskazał, że niniejszy zarzut został sformułowany tylko i
wyłącznie z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty
Odwołującego było zasadne i brak jest możliwości konwalidowania opisanych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 9 sierpnia 2018 r. 'uchybień' w żadnym ustawowym trybie, w
szczególności w wyniku zastosowania procedury określonej w art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, przy jednoczesnym uznaniu, że wykonawca WARBUD podlega wykluczenia bądź jego
oferta - odrzuceniu. W takiej sytuacji, gdy oferta
Przystępującego, wybrana jako
najkorzystniejsza, także będzie zawierała uchybienia skutkujące koniecznością odrzucenia tej
oferty bądź wykluczenia wykonawcy z postępowania, zarzut i żądanie unieważnienia
prowadzonego Postępowania staną się uzasadnione.
Pismem z dnia 4 września 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie, z uwagi na bezzasadność postawionych zarzutów.
Zamawiający w pierwszej kolejności stwierdził, że wykonawca nie może powoływać się
na ogólne stwierdzenia zawarte w formularzu ofertowym, ale winien zawrzeć cały zakres
zamówienia jaki jest wymagany przez Zamawiającego w treści swojej oferty, co znajduje
potwierdzenie w doktrynie i orzecznictwie KIO. Zamawiający stwierdził ponadto, iż Odwołujący
traktuje formularz ofertowy w sposób wybiórczy, gdyż Odwołujący powołuje się na następujące
oświadczenie „Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ” oraz „Ofertę przygotowaliśmy zgodnie z wymaganiami określonymi w
SIWZ”. Powstaje zatem pytanie dlaczego Odwołujący taką szczególną wagę przyznaje
jednemu oświadczeniu, zupełnie pomijając kolejne, już dla niego niekorzystne. Podkreślił, że
w treści samego załącznika nr 2 do SIWZ pod każdą z tabel zawarto następujące oświadczenie
„Niespełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty". Zatem
Zamawiający w sposób wyraźny zaznaczył, że nie tylko parametry techniczne sprzętu mają
dla niego istotne znaczenie, ale również wszelkie warunki dostawy tego sprzętu, a to ze
względu na długi okres realizacji zamówienia i możliwe w tym zakresie zmiany uwarunkowań
faktycznych i prawnych. Dodał, że argumentacja Odwołującego jakoby pominięcie tych
oświadczeń było jego zamierzonym działaniem, albowiem ten zakres wynika z formularza
ofertowego jest oczywiście argumentacją sztuczną, podnoszą wyłącznie na potrzeby
postępowania odwoławczego. Zauważył, iż Odwołujący zawarł oświadczenia w części
zaoferowan
ego sprzętu medycznego, a pominął je we wskazanych w odrzuceniu oferty
pozycjach. Z takiego działania Odwołującego wynika jednoznaczny wniosek, a mianowicie, iż
osoba podpisująca ofertę wyraźnie nie uwzględniła tych zobowiązań w treści oferty
Odwołującego nie była jej intencją realizacja zamówienia w takim zakresie jakim wymagał tego
Zamawiający, a w konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
należało uznać za uzasadnione.
Zamawia
jący odnosząc się do stanowiska Odwołującego jakoby o zgodności jego
oferty z SIWZ miało świadczyć zaoferowanie tego samego sprzętu przez Przystępującego jest
argumentacją nad wyraz chybioną. Przecież istotą sporu pomiędzy stronami w tym zakresie
nie stano
wi kwestia co dokładnie zostało zaoferowane (sprzęt o jakich parametrach), ale ściśle
skonkretyzowane warunki realizacji tego zamówienia, które są niezgodne z wymaganiami
przedstawionymi w Załączniku nr 2 do SIWZ. Twierdzenia Odwołującego sprowadzają się
natomiast do następującej konkluzji. Gdy jeden z wykonawców oferuje przykładowo 60 -
miesięczny okres gwarancji, a drugi z wykonawców nie oferuje go wcale, a przy tym ofertuje
ten sam sprzęt, ofertę również należy uznać ważną i zgodną z SIWZ. Jest to oczywiście
twierdzenie absurdalne, nie znajdujące żadnego uzasadnienia w przepisach ustawy.
Zamawiający odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego możliwości (a nawet
obowiązku) poprawienia omyłki w treści oferty, wskazał, iż są to twierdzenia bezzasadne.
Z
auważył, że zgodnie z orzecznictwem KIO „Poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 p.z.p. nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich
podstaw. Akceptacja przez wykonawcę postanowień SIWZ nie określa zakresu świadczenia,
ten bowiem zostaje określony w ofercie”. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja
2017 r. sygn. akt KIO 954/17). Zamawiający uznał, iż w obecnym stanie faktycznym nie jest w
stanie samodzielnie poprawić omyłki zakładając, że w ogóle błąd Odwołującego ma taki
charakter. Podkreślił, że działanie Zamawiającego musiałoby przybrać formę 5-krotnego
wezwania o przykładowo następującej treści: „Czy Wykonawca oświadcza, że w zakresie …
zobowiązuje się do dostarczenia certyfikatów, atestów, deklaracji zgodności oraz wszelkiej
dokumentacji pozwalającej na użytkowanie oferowanego urządzenia w planowanym terminie
oddania inwestycji do pełnej eksploatacji dostarczana przy dostawie oraz czy Wykonawca
bierze na siebie uzyskanie wszelkich pozwoleń, posiadania aktualnych certyfikatów, deklaracji
zgodności oraz ewentualnego dostosowania zaoferowanych urządzeń medycznych do
uwarunkowań prawnych i technologicznych obowiązujących w dniu oddania inwestycji do
pełnej eksploatacji”. Na tak zadane pytanie Wykonawca musiałby odpowiedzieć twierdząco co
w konsekwencji umożliwiałoby dopisanie brakujących w ofercie oświadczeń, a przez to
wytworzenie zupe
łnie nowego oświadczenia woli. Wskazania wymaga, że takie działanie jest
nieuprawnione.
W opinii Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że zapytanie o sposób
realizacji zamówienia, którego nie można wywieść z innych dokumentów zawartych w ofercie
stanowiłby o nieuprawnionych negocjacjach z Odwołującym, a przez to o naruszeniu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący zdaje się zupełnie nie rozumieć
różnicy pomiędzy niespójnością w treści oferty prowadzącą do niezgodności z SIWZ, a jej
oczywistą niezgodnością z SIWZ, która oznacza po prostu brak pewnego zakresu oferty
wymaganego przez Zamawiającego. Jeszcze raz podkreślić należy, że brakujące
oświadczenia nie wynikają z żadnych innych dokumentów znajdujących się w treści oferty, a
zatem wymagają złożenia przez Odwołującego zupełnie nowego oświadczenia woli.
Zamawiający dodał, że sporne oświadczenia Zamawiający wprowadził na etapie
p
ostępowania w wyniku modyfikacji SIWZ z dniu 1 czerwca 2018 r. W konsekwencji można w
sposób bezsporny ustalić, że mają one znaczącą wagę dla Zamawiającego oraz związanej z
tym realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący w treści odwołania zdaje się bagatelizować
te oświadczenia uznając je za pozbawione znaczenia. Odnosząc się do argumentów jakoby
Zamawiający nie przeanalizował całości dokumentów złożonych do oferty są one całkowicie
chybione, ponieważ Odwołujący zdaje się nie rozróżniać etapu składania oferty oraz etapu
realizacji samego zamówienia które są rozciągnięte w czasie na około 3 lata, co jest dużym
okresem czasu, którego upływ może powodować konieczność dostosowania zaoferowanych
urządzeń medycznych do uwarunkowań prawnych i technologicznych obowiązujących w dniu
oddania inwestycji do pełnej eksploatacji. Odwołujący pominął zatem wymóg dotyczący
zdarzenia przyszłego czyli przedłożenia dokumentacji ważnej na następnym etapie, tj. etapie
realizacji zamówienia. Dołączenie od oferty jakichkolwiek dokumentów zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego nie powoduje ustania tego obowiązku w przyszłości, co jest
związane z dostarczeniem prawidłowej i ważnej dokumentacji obejmującej aktualne w
przyszłości certyfikaty i dokumenty.
Z uwagi na powyższe Zamawiający uznał zarzut Odwołującego za nieuzasadniony.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego w związku z
zaoferowaniem przez niego
powłoki do autosterylizacji niezgodną z wymogami SIWZ
Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w treści odwołania w sposób lakoniczny odwołuje się
do „oświadczenia producenta” podczas, gdy w treści oferty brak jest dokumentu, który
potwierdzałby, że farba zaoferowana przez Odwołującego jest faktycznie oparta na technologii
dwutlenku tytanu.
Stwierdził, że załączony do oferty dokument nie został podpisany przez
kogokolwiek, a tym bardziej przez osoby uprawnione do reprezentacji producenta. Warto
również zauważyć, że stosownie do załączonej dokumentacji oraz wbrew temu na co wskazuje
Odwołujący producentem zaoferowanej farby TIMANTTI CLEAN jest Teknos Oy, Takkatie 3,
00371 Helsinki,
Finlandia). Jest to niezwykle istotne albowiem wszelkie dołączone do oferty
broszury producenta i karty charakterystyki farby Timatti Clean oraz wszelkie ogólnie dostępne
materiały marketingowe firmy Teknos Oy jednoznacznie stwierdzają, iż farba ta nie posiada w
swoim składzie dwutlenku tytanu, a jedynie jony srebra. Konsekwencją tych okoliczności jest
również brak możliwości potwierdzenia właściwości fotokatalizy.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących złożenia nieprawdziwych informacji przez
Przystępującego w zakresie systemu do automatycznej dystrybucji leków Zamawiający
wskazał, że referencje znajdują się na str. 914 oferty Przystępującego. Jest to dokument jasno
i precyzyjnie spełniający wymagania postawione przez Zamawiającego, a zatem zarzut co do
złożenia nieprawdziwych informacji jest chybiony. Ponadto Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać okoliczności podnoszone w treści odwołania.
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących systemu pakowania leków, Zamawiający
wskaz
ał, że przyznał punkty za sposób realizacji wymagania tj. czy wymaganie to realizowane
jest automatycznie, czy półautomatycznie. Zamawiający będzie nadawał odpowiednie
uprawnienia do faktycznego realizowania tej
czynności podczas wdrażania systemu i przez
pojęcie „lekarz” rozumie każdą osobę z odpowiednimi będzie uczestniczyła w procesie
automatycznej dystrybucji leków szpitala i może to być zarówno farmaceuta, lekarz dowolnej
s
pecjalizacji medycyny czy pielęgniarka.
Ponadto Zamawiający wskazał na odpowiedź na pytanie i odpowiedź 389 do SIWZ,
zgodnie z którym „Zamawiający przewiduje, iż proces pakowania dawek jednostkowych leków,
odbywać się będzie w pomieszczeniach apteki szpitalnej, w sposób automatyczny, nie
wy
magający ludzkiej interakcji. Leki przygotowywane do zapakowania będą przez odpowiedni
personel apteki szpitalnej”. Zatem Zamawiający po raz kolejny doprecyzował postanowienia
SIWZ wskazując, co należy rozumieć pod pojęciem „lekarza”, tym samym oferta
Przy
stępującego w żaden sposób nie może zostać uznana za niezgodną z SIWZ.
Odnośnie zarzutów Odwołującego dotyczących podmiotu trzeciego Zamawiający
pierwszej kolejności wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zobowiązaniem
prawidłowym spełniającym wszystkie formalne wymogi przewidziane w ustawie. Wskazał, iż
Odwołujący zarzucił jakoby zobowiązanie Campenon Bernard Construcion w ogóle nie
wskazuje jaka wiedza i doświadczenie podlega udostępnieniu na potrzeby spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Wskazania wymaga, że w treści zobowiązania wprost określono, że
przedmiotem udostępnienia będzie zdolność techniczna i zawodowa w zakresie precyzyjnie
opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Już zatem z tego wynika
jaki zasoby zostały przez podmiot trzeci udostępnione. Niezależnie od tej okoliczności w
dokumencie JEDZ
podmiotu trzeciego na stronie 13 wprost znajdują się wskazane roboty
budowlane jakie zamierza ten podmiot udostępnić, a jest to Budowa budynku centrum
szpitalnego Koutio, 98830 Bumbea- Nowa Kaledonia", co znajduje dalsze odzwierciedlenie w
dokumentach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
potwierdzających, że właśnie te roboty zostały udostępnione na rzecz Odwołującego. Nie
ulega zatem wątpliwości, że złożone zobowiązanie będące oświadczeniem woli i jako takie
podlegające dalszej wykładni pozwala na jasne i precyzyjne ustalenie zakresu udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego, a w konsekwencji do przyjęcia, iż spełnia ono wszelkie
wymagania Pzp.
Co do
zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia Zamawiający
wskazał, że pomiędzy treścią zobowiązania podmiotu trzeciego, a treścią formularza
ofertowego nie ma żadnej sprzeczności. Wskazania wymaga, że stosownie do orzecznictwa
KIO „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału
w realizacji
usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a
jednocześnie udostepnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją”. Przyjęcie
argumentacji powoływanej przez Odwołującego powodowałoby, że Przystępujący w ogóle nie
może brać udziału w realizacji tej części zamówienia, a w konsekwencji nie może nabyć
stosownego doświadczenia będącego przedmiotem postępowania. Takie rozumowanie
byłoby sprzeczne z celem instytucji udostępniania zasobów przez podmiotu trzecie.
Zamawiający z ostrożności wskazał, że stosownie do stanowiska doktryny
„Komentowany artykuł obliguje zamawiającego do żądania od wykonawców informacji na
tema
t części zamówienia które zamierzają powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm
podwykonawców. Novum niniejszego przepisu jest możliwość żądania wskazania tych
informacji na etapie składania ofert. Dzięki wprowadzonej regulacji, zamawiający już we
wczesnym etapie
postępowania ma możliwość uzyskania pełnej wiedzy na temat zamierzeń
wykonawców w zakresie korzystania przez nich z pomocy podwykonawców na etapie
realizacji
zamówienia. Ze względu na fakt, że informacje udzielane przez wykonawcę w
zakresie podwy
konawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń, jak również ze względu na zmiany
okoliczności gospodarczych, jakie mogą wystąpić w trakcie długotrwałych zamówień,
umożliwiono wykonawcom dokonanie modyfikacji złożonych deklaracji w zakresie
podwykonawstwa. Wykon
awcy, zgodnie z art. 36b st. 2 PrZamPubl, mogą: 1) wskazać innych
podwykonawców; 2) zrezygnować z podwykonawców; 3) wskazać inny zakres
podwykonawstwa; 4) wykonać zamówienia przy pomocy podwykonawców, pomimo
niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w
ramach podwykonawstwa”. (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5,
Warszawa 2016).
Zatem nie można uznać, że istnieje jakikolwiek rozdźwięk pomiędzy dokumentami
złożonymi przez Przystępującego w toku postepowania, gdyż złożył on prawdziwe i zgodne
rzeczywistością oświadczenie co do zakresu podwykonawstwa. Nie miał on prawnej
możliwości wskazania, że podmiot trzeci wykona całość zamówienia, albowiem wtedy
oznaczałoby to, że Wykonawca, który de facto składa ofertę deklarując chęć realizacji
zamówienia, byłyby pozbawiony faktycznej możliwości jego wykonania i nabycia stosownego
doświadczenia.
Zamawiający podkreślił, że błędna jest argumentacja Odwołującego dotycząca
wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści zobowiązania. Celem Zamawiającego było
tylko i wyłącznie potwierdzenie przez Przystępującego, że podmiot trzeci wykona wszelkie
prace objęte omawianym warunkiem udziału w postepowaniu. Wskazania wymaga, że już w
samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego znajduje się oświadczenie „CAMPENON BERNARD
CONSTRUCION będzie uczestniczyła w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze
podwykonawcy w zakresie robót do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby".
Zatem już na etapie pierwotnego oświadczenia podmiotu trzeciego znalazł się wymagany
zakres podwykonawstwa, który został następnie potwierdzony przez Przystępującego, co
miało na celu ochronę Zamawiającego oraz możliwości weryfikacji tych oświadczeń na etapie
realizacji samego zamówienia. Wobec jasnego i precyzyjnego oświadczenia Przystępującego,
Zamawiający może wymagać od niego na etapie realizacji zamówienia określonego zakresu
podwykonawstwa ze wszelkimi tego konsekwencjami.
Przystępujący pismem z dnia 4 września 2018 r. przedstawił własne stanowisko w
sprawie
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, dlatego zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
ko
rzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba wskazuje, iż na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut dotyczący wymagania, aby
„Obsługiwane blistry miały dowolną formę i kształt” w związku z czym zarzut ten nie był
rozpoznawany przez Izbę.
Izba ustaliła:
W dniu 9 sierpnia 2018 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu złożonej
przez niego oferty na podstawie art
. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uzasadniając powyższą
czynność wskazał, że:
„Wykonawca posłużył się nieaktualnym załącznikiem Nr 2 do SIWZ - Arkusze
parametrów technicznych, co w konsekwencji spowodowało niezgodność oferty z SIWZ i tak:
oferta str. 258-267 -
Kolumna anestezjologiczna + kolumna infuzyjna w układzie
tandemowym -
7 szt.: Tabela będąca częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ w tym asortymencie
zawiera 46 pozycji, podczas gdy oferta Wykonawcy zawiera 44 pozycje. Brak jest pozycji 45 i
46 przez co
brak potwierdzenia wymaganych warunków opisanych w tych pozycjach.
oferta str. 268-275 - Kolumna chirurgiczna z przygotowaniem do tandemu - 5
szt.: Tabela będąca częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ w tym asortymencie zawiera 34 pozycje,
podczas gdy oferta Wykonawcy zawiera 32 pozycje. Brak jest pozycji 33 i 34 przez co brak
potwierdzenia wymaganych warunków opisanych w tych pozycjach.
oferta str. 276-284 - Kolumna endoskopowa z ramieniem na monitor - 4 szt.:
Tabela będąca częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ w tym asortymencie zawiera 35 pozycji,
podczas gdy oferta Wykonawcy zawiera 34 pozycje. Zastosowana jest przy tym błędna
numeracja poszczególnych pozycji. Brak jest poprawnie brzmiących pozycji 34 i 35 przez co
brak potwierdzenia wymaganych warunków opisanych w tych pozycjach.
oferta str. 285-291 -
Kolumna dwułóżkowa - sala POOP - 5 szt.: Tabela będąca
częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ w tym asortymencie zawiera 33 pozycje, podczas gdy oferta
Wykonawcy zawiera 31 pozycji. Brak jest pozycji 32 i 33 przez co brak potwierdzenia
wymaganych warunków opisanych w tych pozycjach.
oferta str. 588-592 -
System automatycznej dystrybucji leków: Tabela będąca
częścią Załącznika Nr 2 do SIWZ w tym asortymencie zawiera 46 pozycji, podczas gdy oferta
Wykonawcy zawiera 45
pozycji. Zastosowana jest przy tym błędna numeracja poszczególnych
pozycji. Brak jest poprawnie brzmiących pozycji 45 i 46 przez co brak potwierdzenia
wymaganych parametrów opisanych w tych pozycjach.
Należy zauważyć, że Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiotowego załącznika w
dniu 1 czerwca 2018 r., w których wprowadził zmiany nie uwzględnione przez Wykonawcę.
Zamawiający wskazuje, że Załącznik nr 2 nie podlega procedurze uzupełnienia jako integralna
część oferty. (…)
oferta str. 240 poz. 3 - Wykona
wca potwierdził ten parametr oferując
jednocześnie farbę opartą na antybakteryjności jonów srebra nie wykazując Zamawiającemu
równoważności tej technologii, a zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ „Niezależnie od zapisów
SIWZ w punkcie 3.12. w miejscach, w k
tórych Zamawiający dopuszcza zaoferowanie
parametrów równoważnych posługując się zapisem „lub równoważne" dopuszcza się
składanie ofert równoważnych pod warunkiem, że oferowany przedmiot jest podobny
funkcjonalnie i możliwie jak najbardziej zbliżony pod względem konstrukcji, materiałów z jakich
jest wykonany, rozmiarów itp. do wyrobów przykładowych, a Wykonawca w ofercie wykaże, iż
oferowany przedmiot zamówienia posiada parametry techniczno - eksploatacyjno - użytkowe
nie gorsze od parametrów wskazanych w załączniku przedmiotu zamówienia. Wszelkie ryzyko
(w tym koszty ewentualnych ekspertyz) związane z udowodnieniem równoważności spoczywa
na Wykonawcy". Wskazania również wymaga, że w treści załącznika Wykonawca winien
wpisać (opisać) dokładnie oferowany parametr lub warunek. Jedynie w zakresie higienicznej
powłoki do permanentnej auto-sterylizacji, Wykonawca poprzestał wyłącznie na ogólnikowych
zwrotach (TAK a w poz. 4 NIE), nie wskazując przykładowo jaki parametr oferuje czy
podstawowy lub lepszy czy też równoważny, nie dając nawet Zamawiającemu możliwości
wezwania do wyjaśnienia tego zakresu. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że
technologia dwutlenku tytanu związana jest z absorpcją promieniowania. Dwutlenek tytanu
charakteryzuje się wysoką absorpcją w zakresie UV i dochodzącą do zaledwie kilku procent
absorpcją w zakresie widzialnym. Tymczasem jony srebra nie są fotokatalizatorami a ich
działalność ograniczona jest tylko do antybakteryjności chroniącej przed niektórymi bakteriami
opisanymi na str.
255 oferty Wykonawcy. Nadmienić należy, że Zamawiający oczekiwał
powłoki do permanentnej autosterylizacji, czyli samooczyszczającej się a nie powłoki
antybakteryjnej. Powłoka samooczyszczająca się jest czymś absolutnie różnym od powłoki
antybakteryjnej.
w nawiązaniu do pkt. 6 oferta str. 240 poz. 4 - Zamawiający wymagał potwierdzenia
zaoferowania wymaganego parametru „Proces fotokatalizy (samooczyszczanie) przy udziale
światła dziennego" poprzez wpisanie TAK w rubrykę „Parametr oferowany przez dostawcę".
Wykonawca wpisał w tą rubrykę słowo „NIE" przez co nie potwierdził spełniania wymogu
SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że fotokataliza to zmiana szybkości reakcji
chemicznej lub jej inicjacji w wyniku działania promieniowania UV, promieniowania
wid
zialnego lub podczerwieni w obecności substancji (fotokatalizatora), która absorbuje
światło i jest zaangażowana w przemiany chemiczne reagentów. Fotokatalizatorami mogą być
między innymi półprzewodniki szerokopasmowe, takie jak tlenek tytanu, siarczek cynku,
siarczek kadmu. Do fotokatalizatorów nie zaliczają się jony srebra. Samooczyszczanie się
powierzchni umożliwiają tylko fotokatalizatory. Jony srebra, na których oparta jest farba
Timantti Clean nie są fotokatalizatorami, a jedynie wspomagają antybakteryjność powłok, na
które są naniesione.
W konsekwencji wykonawca prawidłowo oświadczył, iż zaoferowany asortyment nie
obejmuje procesu fotokatalizy przy udziale światła dziennego, potwierdzając jednocześnie
nieprawdę w zakresie poz. 5 „Proces fotokatalizy (samooczyszczanie) przy udziale światła
sztucznego".
Izba zważyła:
1. Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na pominięcie 10 pozycji w załączniku nr 2 do SIWZ stanowiącego
Arkusz Parametrów Technicznych, rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej wymagała
kwestia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
z uwagi na powyższe braki, czy też brak zawarcia tych informacji w poszczególnych pozycjach
Arkusza po
dlegał uzupełnieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czego Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie, nie zachodziła żadna z przesłanek
wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie można bowiem uznać, że pominięcie przez
Odwołującego oświadczeń:
„Certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności oraz wszelką dokumentację
pozwalającą na użytkowanie oferowanego urządzenia w planowanym terminie
oddania inwestycji do pełnej eksploatacji dostarczana przy dostawie”
Tak
Wykonawca bierze na siebie uzyskanie wszelkich pozwoleń, posiadania
aktualnych certyfikatów, deklaracji zgodności oraz ewentualnego dostosowania
zaoferowanych urządzeń medycznych do uwarunkowań prawnych i
technologicznych obowiązujących w dniu oddania inwestycji do pełnej
eksploatacji”, zawartych w pozycjach
Tak, opisać
zawartych pod:
numerem 45 i 46 „Kolumna anestezjologiczna + kolumna infuzyjna w układzie
tandemowym
– 7 szt.”;
numerem 33 i 34 „Kolumna chirurgiczna z przygotowaniem tandemu – 5 szt.”;
numerem 34 i 35 „Kolumna endoskopowa z ramieniem na monitor – 4 szt.”;
numerem 32 i 33 „Kolumna dwułóżkowa – sala POOP – 5 szt.”;
numerem 45 i 46 „System automatycznej dystrybucji leków”,
nosiło walor omyłki.
Wskazać należy, iż w orzecznictwie Izby pod pojęciem "omyłki", o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, należy rozumieć niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością
oferty
z treścią SIWZ, którego poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. Jak
wynika z porównania treści ww. przepisu oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, omyłka uregulowana
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie musi być oczywista - przyjmuje się, iż może ona być ustalana na
podstawie treści samej oferty lub treści SIWZ. Co więcej, sposób jej poprawienia może zostać
ustalony po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty. Jak
wskazano w jednym z wyroków Izby "pojęcie istotności zmiany treści oferty, nie zostało przez
ustawodawcę zdefiniowane ani w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
tez w żadnym innym przepisie ustawy. W związku z powyższym - zdaniem Izby - pojęcie to
należy interpretować, biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem przede wszystkich podstawowych
zasad udzielenia zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 października 2009 r. KIO/UZP 1260/09). W orzecznictwie Izby podkreśla się także, iż
Zamawiający może dokonywać poprawienia omyłek, ale nie może zastępować wykonawcy w
formułowaniu treści oferty. Wskazać bowiem należy, iż ewentualnej poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp mogą podlegać jedynie nieścisłości zawarte w ofercie, nie zaś treści których
w ofercie w ogóle nie zawarto. Poprawienie oferty nie może prowadzić bowiem do wytworzenia
całkowicie nowego oświadczenia woli. W rozpoznawanej sprawie poprawienie oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wiązałoby się z wprowadzeniem do oferty nowych treści, które
pierwotnie w ofercie Odwołującego nie zostały zawarte. Ponadto aby dokonać tych poprawek
Zamawiający musiałby uprzednio zwrócić się do Odwołującego o udzielenie szczegółowych
odpowiedzi w tym zakresie, bowiem wbrew stanowisku Odwołującego powyższe oświadczenia
w żaden sposób nie wynikały ze złożonej oferty. Oświadczenia te dotyczyły m. in. konieczności
dostarczenia aktualny
ch i ważnych certyfikatów i deklaracji zgodności urządzeń medycznych
w planowanym terminie oddania inwestycji do eksploatacji, co stanowi niezbędny element do
prawidłowego odebrania inwestycji i prawidłowej eksploatacji. Tym samym Izba uznała, że
poprawien
ie oferty Odwołującego poprzez wpisanie przez Zamawiającego do jej treści nowych
oświadczeń w brakujących pozycjach stanowiłoby zbyt daleko idącą ingerencję w jej treść.
Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszcza możliwość, by w drodze
wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste
błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV
Slovensko z a.s.).
Tym samym Izba uznała, iż braki znajdujące się w ofercie Odwołującego nie podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba uznała ponadto, iż powyższe, brakujące oświadczenia zawarte we wskazanych
wyżej pozycjach nie mogły zostać zastąpione ogólnymi oświadczeniami zawartymi w
formularzu ofertowym. Złożenie takich oświadczeń w treści formularza ofertowego nie może
przesądzać o zgodności oferty Odwołującego z SIWZ. Skład orzekający w pełni popiera i
przyjmuje jako swoje stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku z dnia 18 listopada 2011r.,
sygn. akt KIO 2392/11, w którym Izba stwierdziła, że: „błędne, jest przypisywanie w tym
kontekście nadmiernego znaczenia dla treści oferty deklaracjom w niej składanych, np. o
zgodności oferty z siwz czy zobowiązaniu do wykonania zamówienia zgodnie z siwz, gdy
jednocześnie ze szczegółowych danych w ofercie zawartych wynika okoliczność przeciwna.
Opieranie
się w takich przypadkach jedynie na oświadczeniach składanych przez
wykonawców likwidowałoby właściwie instytucję niezgodności oferty z treścią siwz.
Wykonawca mógłby zawsze zdeprecjonować dane zawarte w jego ofercie powołując się na
ogólne oświadczenie o chęci uczynienia zadość wymaganiom zamawiającego złożone w
ofercie.”
Skład orzekający stwierdził w konsekwencji, że wbrew stanowisku Odwołującego, jego
oferta nie była przygotowana zgodnie z wymogami ustalonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający bowiem w sposób jasny i wyraźny żądał wypełnienia pominiętych przez
Odwołującego rubryk tabeli znajdujących się w załączniku nr 2 do SIWZ, a ponadto
Zamawiający również w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazał, iż: „Niespełnienie
wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty” oraz „Wszystkie
parametry techniczne muszą być spełnione łącznie, aby oferta spełniała wszystkie
wymagania
”.
W ocenie Izby pominięcie przez Odwołującego wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeń, wprowadzonych do załącznika nr 2 na skutek modyfikacji dokonanej w dniu 1
czerwca 2018 r. powodowała, iż oferta Odwołującego była niezgodna z SIWZ, a w związku z
kompleksowym charakterem zamówienia, efektem modyfikacji tabel była niemożność
prawidłowego wykonania zamówienia.
Izba za niezasadne uznała również stanowisko Odwołującego jakoby Zamawiający
zobligowany był dokonywać oceny oferty Odwołującego przez pryzmat oferty złożonej przez
Przystępującego nawet w sytuacji kiedy ten wykonawca zaoferował takie samo lub zbliżone
r
ozwiązanie. Zaaprobowanie powyższego stanowiska prowadziłoby do sytuacji w której
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert poszczególnych wykonawców musiałby
poszukiwać, czy brak podania jakiś konkretnych wymaganych przez Zamawiającego
informacji nie wy
nika także z oceny ofert innych wykonawców.
2. Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na zaoferowanie w poz. 3 str. 240 oferty farby nie spełniającej wymagań
Zamawiającego, tj. zaoferowania farby, która zapewnia powłokę do permanentnej
autosterylizacji, Izba stwierdziła iż zarzut powyższy jest niezasadny.
Izba ustaliła:
Na stronie 240 oferty w pozycji 3
załącznika nr 2 do SIWZ „Technologia dwutlenku tytanu
lub równoważne” Odwołujący wskazał „TAK”.
W pozycji 4
załącznika nr 2 do SIWZ „Proces Fotokatalizy (samooczyszczenie) przy
udziale światła dziennego” Odwołujący w kolumnie „Parametr oferowany przez dostawcę…”
wskazał „NIE”.
Na stronie 244 oferty znajduje się „Oświadczenie dotyczące zastosowania farby Timantti
Clean” w punkcie 1) wskazano, iż farba jest „wykonana w technologii zawierającej dwutlenek
tytanu”.
Z dokumentów znajdujących się w aktach postepowania przetargowego wynika, iż
Odwołujący zaoferował farbę producenta TEKNOS sp. z o.o. o nazwie TIMANTTI CLEAN.
Ponadto na str. 253 oferty podał, iż zaoferowana przez niego farba „TIMANTTI CLEAN” oparta
jest na technologii jonów srebra (…). Służy do ochrony pomalowanego podłoża przed
kolonizacją i rozwojem mikroorganizmów”. W rozdziale „SKŁADNIK AKTYWNY” znajdującym
się na tej samej stronie wynika, iż jest ona oparta na technologii jonów srebra.
Następnie na str. 255 w dokumencie „DS. 1773 TIMANTTI CLEAN Farba antybakteryjna
do wnętrz” wskazano, iż „aktywnym składnikiem jest srebro”.
Na rozprawie
zostały przedłożone m.in. następujące dowody:
1) oświadczenie TEKNOS sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2018 r.
2) karta charakterystyki farby TIMATTI CLEAN z dnia 24 maja 2018r.,
3) karta katalogowa farby TIMANTTI CLEAN pochodząca ze strony producenta
TEKNOS Oy,
3) wydruk ze strony internetowej producenta farby TEKNOS Oy.
Izba uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, iż
Odwołujący nie zdołał wykazać, iż zaoferowana przez niego farba oparta jest na technologii
dwutlenku tytanu. Izba
stwierdziła natomiast, iż z przedłożonych dowodów oraz dokumentów
znajdujących się w ofercie Odwołującego wynika, iż zaoferowana farb oparta jest na
technologii jonów srebra. Za przekonywujące w tym zakresie uznała dowody przedłożone
przez Przystępującego tj. kartę katalogową Timantti Clean pobraną ze strony producenta tj.
firmy TEKNOS Oy z siedzibą w Helsinkach, jak również karty charakterystyki zawartej na str.
255 oferty Odwołującego. Zauważyć również należy, iż wszelkie dołączone do oferty broszury,
kar
ta charakterystyki oraz karta katalogowa pochodzące od producenta farby TEKNOS Oy z
siedzibą w Helsinkach produktu potwierdzają, iż zaoferowana farba oparta jest na technologii
jonów srebra i nie posiada ona w swoim składzie dwutlenku tytanu, co z kolei wpływa na brak
posiadania właściwości fotokatalizy, wymaganej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła ponadto, odnosząc się do oświadczenia TEKNOS sp. z o.o. podpisanego
przez p. T. S.
znajdującego się na stronie 244 oferty, zgodnie z którym farba oparta jest na
technologii dwutlenku tytanu, że p. T. S. w innym dokumencie zawartym na str. 253 oferty
stwierdził, iż farba TIMANTTI CLEAN oparta jest na antybakteryjnej technologii jonów srebra.
Jednakże Izba stwierdziła, iż to informacje zawarte na stronie 253 oferty Odwołującego są
wiarygodne z uwagi na fakt, iż stanowią one jakby przekopiowany fragment pochodzący z
karty katalogowej produktu
. Izba nie uwzględniła przedstawionych przez Zamawiającego oraz
zawartych w ofercie Odwołującego Atestów wystawianych przez PZH, z których wynikały
informacje odnośnie składu farby. Powyższe było wynikiem ustalenia, iż PZH wydaje swoje
Atesty odnośnie składu farby nie w wyniku przeprowadzenia badań laboratoryjnych, a na
podstawie informacji przekazanych
mu przez zleceniodawcę.
W konsekwencji powyższych rozważań Izba uznała, iż Odwołujący zaoferował
Zamawiającemu farbę opartą na jonach srebra o właściwościach antybakteryjnych, podczas
gdy Zamawiający wymagał powłoki opartej na technologii dwutlenku tytanu umożliwiającym
samooczyszczania, czyli zjawisko fotokatalizy. Powyższe ustalenie w ocenie Izby
koresponduje z zawartym w pozycji 4 formularza oferty Odwołującego (str. 240), gdzie w
ocenie składu orzekającego wykonawca ten, zgodnie z charakterystyką zaoferowanej farby
potwierdził brak technologii fotokatalizy, jednoznaczne oświadczenie: „NIE”. W ocenie składu
orzekającego złożone oświadczenie oraz dokumenty dołączone do oferty są ze sobą spójne i
potwierdzają, iż przedmiotem oferty tego wykonawcy nie jest rozwiązanie oparte o proces
fotokatalizy przy udziale światła dziennego jak wymagał tego Zamawiający. Ponadto powyższe
zostało wykazane dowodami złożonymi na rozprawie przez Zamawiającego oraz
Przystępującego. Tym samym, skoro oświadczenie woli Odwołującego w przedmiocie
oferowanego rozwiązania w tym zakresie jest jednoznaczne, to brak jest podstaw do
stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż w ocenie Izby oświadczenie Odwołującego o braku
możliwości fotokatalizy przy udziale światła dziennego nie miało charakteru omyłki.
W konsekwencji ustalenia
, iż Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne, to
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zobligowany był wykazać w treści oferty, że
oferowane przez niego
rozwiązanie równoważne spełnia wymagania Zamawiającego, czego
nie uczynił. Tym samym Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
odrzucając ofertę tego wykonawcy. Podkreślić należy, że w przypadku, gdy wykonawca
oferuje rozwiązanie równoważne powinien dołączyć do oferty dokumenty potwierdzające, iż
oferowane przez niego materiały lub urządzenia posiadają parametry/właściwości pożądane
przez Z
amawiającego, a jednocześnie zadeklarowane przez siebie w samym zestawieniu. W
przypadku, gdy złożony przez wykonawcę dokument budzi wątpliwości lub nie potwierdza, iż
oferowane materiały lub urządzenia posiadają zadeklarowane w zestawieniu parametry, nie
można uznać, iż wykonawca wykazał, że oferowane materiały lub urządzenia są równoważne
opisanym przez zamawiającego (wyrok KIO z dnia 27 września 2011 r. KIO 1961/11).
3. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, skład orzekający uznał zarzut ten za bezzasadny.
Wskazać należy, iż w treści załącznika nr 2 do SIWZ, w odniesieniu do Systemu
automatycznej dystrybucji leków Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Referencja z wdrożenia systemu w szpitalu posiadającym co najmniej 180 łóżek – dołączyć
do
oferty.”
Przystępujący na stronie 914 oferty zawarł referencje z dnia 14 grudnia 2017 r.
wystawione przez Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polski” w Łodzi o następującej treści:
„Niniejszym informujemy, iż firma Quizit Sp. z o.o. z siedzibą 93-558 Łódź. ul. Piękna 1,
NIP: 7282791251 wdrożyła w Instytucie „Centrum Zdrowia Matki Polki" w Łodzi system do
automatycznej dystrybucji teków (system UnitDoseOne). Wdrożenie, przeprowadzone w
okresie XI-
XII 2017 obejmowało:
1. Dostawę, montaż i uruchomienie systemu do automatycznej dystrybucji leków w
dawkach jednostkowych.
2. Integrację systemu z posiadanym przez szpital systemem informatycznym w aptece
szpitalnej.
3. Szkolenie personelu w zakresie obsługi systemu.
Przedmiot dostawy został zrealizowany należycie i terminowo.”
W ocenie Izby powyższy dokument był zgodny z wymaganiami Zamawiającego i
potwierdzał wykonanie wdrożenia systemu w Instytucie „Centrum Zdrowia Matki Polki" w
Łodzi, który jak wynika z przedłożonego przez Przystępującego na rozprawie w dniu 5
września 2018 r. posiada 920 łóżek, czyli również spełnia wymagania Zamawiającego w tym
zakresie. Izba odnosząc się do zarzutów Odwołującego wskazuje, iż Zamawiający nie postawił
żadnych wymogów co do kwoty wdrożenia, czasu jego trwania, celu czy jego charakteru.
Powyższe okoliczności nie miały znaczenia w świetle treści dokumentacji przetargowej w
związku z czym, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie spełniania punktowanego
wymagania.
4. Nie potwierdził się również zarzut dotyczący systemu pakowania leków.
Wskazać należy, iż Zamawiający w treści załącznika nr 2 do SIWZ w odniesieniu do
Systemu automatycznej dystrybucji leków sformułował wymaganie: „System realizuje
automatyczne pakowanie ww. form leków, tzn. lekarz wysypuje dane leki i są one następnie
pakow
ane do torebek, bez ludzkiej interakcji”. Sposób oceny: Półautomatycznie – 0 pkt, Pełen
automat
– 5 pkt.
Izba ustaliła:
Przystępujący, w sekcji „Zasada działania UnitDoseOne” na stronie 900 oferty wskazał:
„W momencie potrzeby zapakowania danego leku do dawki jednostkowej, wydawany jest on
w pełnym opakowaniu z magazynu, a farmaceuta przenosi go i podaje do wskazanego
urządzenia pakującego, z którego już automatycznie jest umieszczany torebkach unit dose„ a
następnie w kasecie. Kasety mogą zostać następnie zapakowane do szafy lekowej. W
zależności od rodzaju leku, farmaceuta wysypuje go na tackę (leki w formie doustnej, ampułki,
fiolki, czopki) lub podaje do sekcji wycinania (leki blistrowane).
”
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 389 „Czy w procesie pakowania leków przez
system Unit-
Dose jaki przewiduje Zamawiający bierze udział lekarz? Co Zamawiający rozumie
pod pojęciem „wysypywania” danych leków?”
udzielił w dniu 1 czerwca 2018 r. odpowiedzi:
„Zamawiający przewiduje, iż proces pakowania dawek jednostkowych leków, odbywać
się będzie w pomieszczeniach apteki szpitalnej, w sposób automatyczny, nie wymagający
ludzkiej interakcji. Leki przygotowywane do zapakowania będą przez odpowiedni personel
apteki szpitalnej.
”
Izba zważyła:
Uwzględniając powyższe ustalenia w tym przede wszystkim odpowiedź Zamawiającego
na zadane 389 pytanie, Izba uznała, iż skoro Zamawiający nie potwierdził, że w procesie
wysypywania leków ma brać udział lekarz, a wskazał, iż powyższe czynności mają być
wykonywane przez odpowiedni person
el apteki szpitalnej, to oferta Przystępującego
uwzględniająca w swoim rozwiązaniu ww. odpowiedź spełnia wymagania Zamawiającego i nie
podlega odrzuceniu. Ponadto zauważyć należy, iż powyższe wymagania nie stanowiło
warunku granicznego i również z tego powodu oferta nie mogłaby zostać odrzucona. Co
najwyżej wykonawca ten uzyskałby 0 punktów. Jak już jednak wskazano, Zamawiający
prawidłowo przyznał Przystępującemu punkty w tej pozycji, gdyż spełniało ono wymóg
postawiony w tym zakresie. Niemniej jednak w oce
nie Izby ocenie nie podlegała kwestia kto
dokonuje wysypywania leków, a tylko czy proces ten odbywa się automatycznie czy też
półautomatycznie.
5. W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut dotyczący zaniechania
wezwania Przystępującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła:
Przystępujący na stronach 39-40 swojej oferty zawarł zobowiązanie podmiotu trzeciego
tj. CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION, który udostępnił temu wykonawcy swoje
zdolności techniczne i zawodowe w zakresie realizacji:
1. „roboty budowlanej polegającej na budowie budynku/-ów szpitala (budynku/-ów wg
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należącego do klasy 1264) o wartości roboty nie
mniejszej niż 225 000 000 zł brutto (dwieście dwadzieścia pięć milionów złotych 00/ 100) i
powierzchni netto objętej zakresem roboty co najmniej 35 000 m
. W zakresie roboty
znajdowało się wykonanie:
- bloku operacyjnego z co najmniej 4 salami operacyjnymi,
co najmniej 1 oddziału łóżkowego,
szpitalnego oddziału ratunkowego,
zakładu radiologii i/ lub diagnostyki obrazowej,
Oddziału intensywnej terapii (Oddziału intensywnej opieki medycznej), (Ol T, OIOM),
robót konstrukcyjnych (stanu surowego konstrukcji),
robót wykończeniowych,
instalacji elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych,
- instalacji BIMS,
instalacji branży sanitarnej, w tym instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
instalacji gazów medycznych certyfikowanej jako wyrób medyczny wraz z dostawą
jednostek medycznych, -
sieci zewnętrznych i przyłączy instalacyjnych,
- zagospodarowania terenu
”.
W ocenie Izby zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów spełnia
wymogi określone przepisami ustawy oraz zawiera wszystkie elementy wymagane na
podstawie § 9 ust. 1 rozporządzenia. Zawiera ono bowiem wskazanie zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, z których Przystępujący będzie mógł skorzystać na
etapie realizacji, a zakr
es ten jest tożsamy z warunkiem udziału w postępowaniu określonym
przez Zamawiającego. Ponadto, ze zobowiązania wynika okres oraz sposób wykorzystania
zasobów. Podmioty określiły również charakter stosunku jaki będzie łączył Przystępującego z
CAMPENON BERN
ARD CONSTRUCTION, a ponadto zobowiązanie zawiera wyraźne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do realizacji zadań do których wymagane są udostępniane
zasoby. W punkcie 4 wskazano, iż „powyższe zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek
łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do
udostępnionych zasobów, bowiem CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION będzie
uczestniczyła w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie
robót do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby”.
Tym samym Izba uznała, iż wbrew stanowisku Odwołującego zobowiązanie z dnia 23
maja 2018 r. ma charakter realny, a ponadto wynika z niego, iż Odwołujący będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Zobowiązanie to zawiera także wskazanie jaka wiedza
i doświadczenie podlega udostępnieniu, a powyższe wynika bezpośrednio z punktu 1 tego
dokumentu.
Izba nie stwierdziła również, iż w treści zobowiązania powinna zostać wskazana
referencja/umowa w toku której podmiot udostępniający uzyskał odpowiednią wiedzę i
doświadczenie. Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) wynika, iż
Zamawiający w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny,
czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Powyższe przepisy nie zawierają więc wskazywania w dokumencie zawierającym
zobowiązanie podmiotu trzeciego informacji odnośnie umowy/ referencji w toku której podmiot
udostępniający uzyskał odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Skoro więc ani z przepisu 22a
ustawy, ani z § 9 ust. 1 nie wynika konieczność wskazywania takiej referencji, to nie można
czynić Zamawiającemu zarzutów zaniechania wezwania do uzupełniania dokumentu w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji też brak jest podstaw do nakazywania Zamawiającemu
wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania.
Niemn
iej jednak wskazać należy, iż do oferty Przystępującego został dołączony
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) wypełniony i podpisany przez
CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION. W treści JEDZ podmiotu trzeciego została wprost
wskazana inwestycja, w toku
której podmiot trzeci udostępniający zasoby nabył zdolności
techniczne i zawodowe, które podlegały udostępnieniu, a Odwołujący nie zakwestionował tej
inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku.
W konsekwencji powyższych rozważań Izba uznała, iż załączone przez
Przystępującego zobowiązanie podmiotu trzeciego było dokumentem kompletnym
zwierającym wszystkie wymagane przepisami prawa informacje w konsekwencji czego
Zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy zaniechując wezwania
Przy
stępującego do uzupełnienia powyższego dokumentu z dnia 23 maja 2018 r.
6. Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z ustawą w związku ze wskazaniem, iż CAMPENON
BERNARD CONSTRUCTION zrealiz
uje tylko część robót budowlanych, Izba uznała iż nie
zasługiwał on na uwzględnienie.
Zamawiający w punkcie 6.2. pkt 2 SIWZ sformułował warunek udziału w postępowania
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, zgodnie z którym wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał, co
najmniej: minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie budynku/-ów szpitala
(budynku/-
ów wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należącego do klasy 1264) o
wartości roboty nie mniejszej niż 225 000 000 PLN brutto (dwieście dwadzieścia pięć milionów
złotych 00/100) i powierzchni netto objętej zakresem roboty co najmniej 35 000 m
. W zakresie
roboty znajdowało się wykonanie:
bloku operacyjnego z co najmniej 4 salami operacyjnymi,
co najmniej 1 oddziału łóżkowego,
szpitalnego oddziału ratunkowego,
zakładu radiologii i/lub diagnostyki obrazowej,
Oddziału intensywnej terapii (Oddziału intensywnej opieki medycznej), (OIT, OIOM),
robót konstrukcyjnych (stanu surowego konstrukcji),
robót wykończeniowych,
instalacji elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych,
instalacji BMS,
instalacji branży sanitarnej, w tym instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
instalacji gazów medycznych certyfikowanej jako wyrób medyczny wraz z dostawą
jednostek medycznych,
sieci zewnętrznych i przyłączy instalacyjnych,
zagospodarowania terenu.
Przystępujący do oferty załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. CAMPENON
BERNARD CONSTRUCTION, który udostępnił temu wykonawcy swoje zdolności techniczne
i zawodowe w zakresie realizacji: „roboty budowlanej polegającej na budowie budynku/-ów
szpitala (budynku/-
ów wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należącego do klasy
1264) o wartości roboty nie mniejszej niż 225 000 000 zł brutto (dwieście dwadzieścia pięć
milionów złotych 00/ 100) i powierzchni netto objętej zakresem roboty co najmniej 35 000 m
W
zakresie roboty znajdowało się wykonanie:
- bloku operacyjnego z co najmniej 4 salami operacyjnymi,
co najmniej 1 oddziału łóżkowego,
szpitalnego oddziału ratunkowego,
zakładu radiologii i/ lub diagnostyki obrazowej,
Oddziału intensywnej terapii (Oddziału intensywnej opieki medycznej), (Ol T, OIOM),
robót konstrukcyjnych (stanu surowego konstrukcji),
robót wykończeniowych,
instalacji elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych,
- instalacji BIMS,
instalacji branży sanitarnej, w tym instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
instalacji gazów medycznych certyfikowanej jako wyrób medyczny wraz z dostawą
jednostek medycznych, -
sieci zewnętrznych i przyłączy instalacyjnych,
- zagospodarowania terenu
”.
Zgodnie
z art. 22 a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Stosownie do art. 22 a ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
Przepisy te stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 63 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).
Przepis ten stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej,
określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w
stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na
zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi
udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Z ww. przepisów wynika zatem prawo wykonawcy, do powołania się - celem wykazania
warunków udziału w postępowaniu - na zasoby podmiotów trzecich. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia - prawodawca unijny i
ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie
dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot
trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe
oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie
tylko zadeklarowane, ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi. Cel
wprowadzenia tych regulacji był oczywisty, mianowicie ograniczenie zjawiska handlu
referencjami. Przepisy te służą także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony przez
podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji
zamówienia. Z przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot
trzeci usługi lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu
zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób.
Izba stwierdziła analizując zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz postawiony przez
Zamawiającego warunek w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, iż zakres
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału w zakresie doświadczenia był
tożsamy z postawionym warunkiem. Ponadto, wbrew stanowisku Odwołującego, z treści
warunku udziału w postępowaniu nie wynika, aby obejmował on całość robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia. Wskazać należy za Przystępującym, iż warunek nie
obejmował dostaw sprzętu, których montaż będzie wiązał się z koniecznością wykonania robót
związanych z zabezpieczeniem wykopu przez wykonanie „ścian berlińskich”, robót
odwodnieniowych i ziemnych a także budowy apteki szpitalnej, zespołu poradni szpitalnych,
części administracyjnej, kaplicy, hotelu patomorfologii czy archiwum szpitalnego. W ocenie
Izby powyższe znajduje potwierdzenie w dowodzie przedłożonym przez Przystępującego na
rozprawie oznaczonym numerem 6. Istotne jest również to, że Odwołujący nie przedstawił
dowodu przeciwnego i nie
wykazał, wbrew prezentowanemu przez siebie stanowisku, iż
ustanowiony w postępowaniu warunek udziału w postępowaniu odnosił się do całości robót
budowlanych oraz im towarzyszących objętych przedmiotem zamówienia. W konsekwencji
Izba uznała, iż oświadczenie złożone w formularzu ofertowym Przystępującego, że
CAMPENON BERNARD CONSTRUCTION wykona roboty objęte warunkiem udziału było
prawidłowe. Jak już bowiem wskazano, podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane
pokrywające się z zakresem udostępnionego doświadczenia, co w ocenie Izby w sposób
wyraźny wynika ze zobowiązania z dnia 23 maja 2018 r.
Ponadto, skład orzekający w pełni popiera pogląd reprezentowany w wyroku Izby z dnia
9 listopada 2017r., sygn.
akt KIO 2390/17 w którym Izba stwierdziła, że udział w realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w zakresie udostępnionego doświadczenia nie wyłącza
automatycznie udziału wykonawcy w realizacji robót” (por. też wyrok KIO z dnia 27 listopada
2017r. KIO 23
90/17). W związku z tym, założenie przyjęte przez Odwołującego, iż podmiot
trzeci powinien zrealizować całość zamówienia bez udziału innych podmiotów nie znajduje
uzasadnienia w przepisie art. 22a ust. 4 Pzp.
Izba za niezasadne uznała też stanowisko Odwołującego co do tego, iż wyjaśnienia na
wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2018 r. udzielił Przystępujący, a nie podmiot
udostępniający zasoby, bowiem uznała, iż w piśmie z dnia 2 sierpnia 2018 r. Przystępujący
zawarł jedynie wyjaśnienia odnośnie wątpliwości Zamawiającego, odwołując się do treści
zobowiązania z dnia 23 maja 2018r. Przystępujący nie dokonał uzupełnienia czy też zmiany
zobowiązania podmiotu trzeciego o treść w nim nie zawartą. Jak już Izba wyżej wskazała, z
treści zobowiązania wynikał zakres wykorzystywanych zasobów, który odnosił się wprost do
warunku udziału w postępowaniu, jak również zakładał udział podmiotu trzeciego w realizacji
inwestycji w charakterze podwykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia publicznego.
W przedostatnim aka
picie punktu 4 zobowiązania z dnia 23 maja 2018 r. jest zawarte
oświadczenie podmiotu trzeciego, zgodnie z którym:
„Powyższe zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek łączący wykonawcę z
podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje realny dostęp do udostępnionych zasobów,
bowiem CAMPENON BERNARD CONSTRUCTON będzie uczestniczyła w realizacji
przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót, do realizacji których
wymagane są udostępnione zasoby”
W konsekwencji powyższych ustaleń, skład orzekający zarzuty odwołania dotyczące
zobowiązania i zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji inwestycji uznał za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała za bezzasadny zarzut
dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt
1 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2
i 3. W niniejszym postępowaniu, co zostało ustalone przez Izbę oferta Przystępującego nie
podlegała odrzucenia, w związku z czym, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
zaniech
anie jego zastosowania nie może być uwzględniony.
W konsekwencji w stanie faktycznym sprawy nie podlegał także uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3 Pzp, albowiem wybór oferty Przystępującego
w rozpoznawanym zakresie nie
naruszał przepisów wskazanych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 190 ust.7 oraz 192 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 2018, poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący:……………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"