KIO 1674/18 Wyrok dnia września 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1674/18 

Wyrok 

z dnia 

3 września 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:       Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:               

Marta Słoma  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

w  dniu  31  sierpnia  2018  roku  w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2018 roku 

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1) Boskalis 

International  B.V.  z  siedzibą  w  Papendrecht  (Holandia)  -  lider  konsorcjum, 

Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 

3)  Rohde  Nielsen  A/S  z  siedzibą  w  Nyhavn  (Dania),  w postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: 1) Boskalis International B.V. z siedzibą w Papendrecht (Holandia), 

Przedsiębiorstwo  Robót  Czerpalnych  i  Podwodnych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Gdańsku, 3) Rohde Nielsen A/S z siedzibą w Nyhavn (Dania) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie: 

dwadzieścia 

tysięcy 

złotych 

zero 

groszy) 

uiszczoną 

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Boskalis  International  B.V.  z  siedzibą  w  Papendrecht  (Holandia), 

Przedsiębiorstwo  Robót  Czerpalnych  i  Podwodnych  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Gdańsku, 3) Rohde Nielsen A/S z siedzibą w Nyhavn (Dania), 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Boskalis  International  B.V.  z  siedzibą  w  Papendrecht  (Holandia), 

Przedsiębiorstwa  Robót  Czerpalnych  i  Podwodnych  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Gdańsku, 3) Rohde Nielsen A/S z siedzibą w Nyhavn (Dania) 

na rzecz 

zamawiającego  Skarbu  Państwa  –  Dyrektora  Urzędu  Morskiego 

w Gdyni 

kwotę  3  900 zł 00 gr (słownie: trzy  tysiące  dziewięćset  złotych zero 

groszy), 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  związanych 

z dojazdem na wyznaczone posiedzenie 

i rozprawę Izby.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579

, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:   ……………………….…….………….…… 

Sygn. akt: KIO 1674/18 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej: „zamawiającym”) 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

realizację  zadania  pn.:  Wykonanie  robót  budowlanych  na  projekcie: 

„Modernizacja  toru  wodnego  do  Portu  Północnego  w  Gdańsku”  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  roku  Prawo 

zamówień  publicznych  (tj. Dz. U.  z 2017 r. 

poz. 1579,  z 

późn. zm.)  -  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”.  Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2018 roku 

pod numerem  2018/S  080-178265

.  Wartość zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Informacja  o  czynności  zamawiającego,  stanowiącej  podstawę  do  wniesienia 

odwołania (odrzucenie oferty) została przekazana wykonawcy w dniu 10 sierpnia 2018 roku 

drogą elektroniczną.  

W  dniu  17  sierpnia  2018  roku 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  1) Boskalis  International  B.V.  z  siedzibą  w  Papendrecht  (Holandia)  -  lider 

konsorcjum,  2) 

Przedsiębiorstwo  Robót  Czerpalnych  i  Podwodnych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Gdańsku,  3)  Rohde  Nielsen  A/S  z  siedzibą  w  Nyhavn  (Dania),  (zwani  dalej  łącznie: 

„odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności 

i 

zaniechań zamawiającego, polegających na: 



zaniechaniu skierowania wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści i zakresu 

oświadczenia  woli  gwaranta  zawartego  w  gwarancji  wadialnej  wniesionej 

przez odwo

łującego dla części 2 zamówienia; 



odrzuceniu oferty odwołującego dot. części 2 zamówienia z powodu nieprawidłowego 

wniesienia wadium.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia 

wyjaśnień co do treści gwarancji wadialnej, w sytuacji, w której zamawiający miał w tym 

zakresie  wątpliwości  interpretacyjne,  a  wątpliwości  te  były  możliwe  do  usunięcia 

poprzez 

wyjaśnienia, podczas gdy KIO w orzeczeniu KIO 632/17 wyraźnie wskazało, 

iż po stronie  zamawiającego  istnieje  nie  tylko  uprawnienie  do  skorzystania 

z 

możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 1, ale wręcz zamawiający winien podjąć kroki 

służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty, tak jak ma obowiązek 

tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp 

poprzez uznanie, iż gwarancja 

wadialna  nie  zawiera  wszystkich  przesłanek  zrealizowania  wadium  podczas, 

gdy orzecznictwo tak KIO, 

jak i sądowe, dopuszcza formułowanie gwarancji w sposób 

odbiegający  treściowo  od  przepisów  prawa  zamówień,  jak i bardzo  ogólny, 

a na 

podstawie przedłożonej przez wykonawcę gwarancji wadialnej zamawiający mógł 

zrealizować wadium w każdej sytuacji opisanej ww. przepisem, bowiem sformułowania 

zawarte  w  gwarancji  przedłożonej  przez odwołującego,  w  jej  pkt  a),  określone 

są w sposób  bardziej  ogólny  niż przesłanki  określone  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp, 

obejmując  swym  zakresem  przesłanki  szczegółowe  wskazane  w  tym  przepisie 

i 

pozwalają  na  realizację  gwarancji  w  każdym  przypadku  objętym  tym  przepisem, 

w 

razie 

braku 

uzupełnienia 

lub 

przedłożenia 

wszelkich 

dokumentów 

lub 

pełnomocnictw,  w tym także  oświadczeń,  w  tym  zgód  na  poprawienie  omyłki, 

wyjaśnień,  które w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mają  formę 

dokumentu i wyłącznie w takiej formie mogą być składane, a ponadto przez pominięcie, 

iż ten punkt wzmacnia w istocie ochronę zamawiającego, przewidując domniemanie 

winy wykonawcy; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  46  ust.  5  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez uznanie, 

iż gwarancja  wadialna  zawiera  modyfikację  ograniczającą  możliwość  zrealizowania 

wadium 

podczas  gdy  na  podstawie  przedłożonej  gwarancji  wadialnej, 

z 

uwzględnieniem skutku, zamawiający byłby w stanie zrealizować wadium w każdej 

sytuacji określonej ww. przepisem, gdyż nie ma możliwości wyboru oferty wykonawcy, 

którego  oferta  nie  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  przedmiotowy  dopisek 

zawarty  w  pkt  d)  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  zakres  ochrony  udzielony 

z

amawiającemu,  jest  to  skrajnie  formalna  interpretacja,  zmierzająca  do  wymogu 

„przepisania”  do  gwarancji  słowo  w  słowo  przepisów  Pzp,  co  nie  jest  wymagane 

przepisami  prawa,  ani  SIWZ,  a  orzecznictwo,  tak  KIO, 

jak  i  sądowe  dopuszcza 

formułowanie  gwarancji  w  sposób  odbiegający  treściowo  od  przepisów  prawa 

zamówień, jak i bardzo ogólny; 

4.  art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 

KC poprzez zaniechanie wykładni 

gwarancji  wadialnej  uwzględniającej  znaczenie  słowa  „dokument”  oraz  frazy 

„uzupełnienie  dokumentów”  oraz  całokształt  okoliczności  towarzyszących 

oświadczeniu  woli  oraz  treść  i  znaczenie  złożonego  oświadczenia,  podczas, 

gdy 

ustawa obliguje do weryfikacji oświadczeń woli złożonych w czasie postępowania 

zgodnie  z dyrektywami  art.  65  ust.  1  i  2 

KC,  a  sformułowania  zawarte  w  gwarancji 

przedłożonej  przez  odwołującego,  w  jej  pkt  a),  określone  są  w  sposób  ogólniejszy 

niż przesłanki  określone  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp,  obejmując  swym  zakresem 

przesłanki szczegółowe wskazane w tym przepisie i pozwalają na realizację gwarancji 

w  każdym  przypadku  objętym  tym  przepisem,  zaś  sformułowanie  pkt  d)  w  żaden 

sposób  nie wpływa  na  zakres  ochrony  udzielony  zamawiającemu,  bowiem  nie  ma 

możliwości  wyboru  oferty  wykonawcy,  którego  oferta  nie  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza; 

5.  art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 77

 KC poprzez niezastosowanie tego przepisu 

i 

wadliwie nieprzyjęcie, iż wszelkie oświadczenia, w tym zgody, stanowią dokument; 

6.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zastosowanie  surowszych  wymagań  w  stosunku 

do gwarancji  wadialnej  o

dwołującego  aniżeli  jest  to  wskazane  w  SIWZ  oraz  Pzp 

oraz nierzet

elną  ocenę gwarancji  wadialnej  odwołującego,  a tym samym naruszenie 

zasad konkurencji. 

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości 

i 

nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

powtórzenie czynności oceny kwalifikacji wykonawców oraz złożonych przez nich 

ofert; 

uznanie, iż wadium wniesione przez odwołującego spełnia wymagania ustawowe 

i warunki wskazane w SIWZ; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W 

uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje:   

Na wstępie odwołujący podkreślił, iż zamawiający początkowo trafnie uznał gwarancję 

wadialną odwołującego za prawidłową i ocenił jego ofertę najwyżej, co wynika z tego, że zanim 

zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego,  skierował  do  niego  trzy  wezwania,  tj.  w  trybie 

art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Stwierdził, 

że gdyby treść gwarancji wadialnej w sposób oczywisty nie spełniała warunków określonych 

w  SIWZ  oraz  w  ustawie  Pzp,  to  zamawiający  mógłby  i  powinien  od  razu  odrzucić  ofertę 

odwołującego  i  nie  byłoby  zasadne  kierowanie  wezwań,  niedotyczących  kwestii  gwarancji, 

którą zamawiający dysponował od dnia złożenia oferty.  

Odwołujący  podniósł,  że  jeżeli  treść  gwarancji  wadialnej  wzbudziła  wątpliwości, 

to 

zamawiający  powinien  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwać  odwołującego 

do 

złożenia wyjaśnień treści gwarancji wadialnej, tym bardziej, że sam zamawiający w SIWZ 

przedstawił  jedynie  bardzo  ogólne  wymogi  dotyczące  formy  i  treści  gwarancji  wadialnej 

i 

wskazał,  że gwarancja  ma  zapewniać  możliwości  realizacji  wadium  w  przypadkach 

okre

ślonych przepisami ustawy Pzp. Nie przedstawił natomiast jej wzoru. Odwołujący powołał 

się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2017 roku o sygn. akt: 

KIO  632/17,  w 

którym  Izba  dopuściła  możliwość  wyjaśnienia  treści  dokumentu  gwarancji 

na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

Ponadto,  odwołujący  wskazał  na  okoliczność,  iż  oświadczenie  woli,  będące 

przedmiotem  gwarancji  zostało  złożone  przez  podmiot  zagraniczny  w  języku  angielskim, 

co w 

ocenie  odwołującego,  dodatkowo  uzasadniało  konieczność  wezwania  odwołującego 

do 

złożenia wyjaśnień w zakresie gwarancji.  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  podnosił,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  podkreśla  się,  iż  prawidłowość  gwarancji  wadialnej  nie  jest  uzależniona 

od 

dosłownego  cytowania konkretnych  przepisów  ustawy  Pzp.  Gwarancja  wadialna  spełnia 

wymagania ustawy, kiedy z j

ej treści wynika, że zamawiający będzie miał możliwość uzyskania 

zaspokojenia  w  zakresie  wskazanym  w  ustawie.  D

opuszczalna  jest  gwarancja  określona 

nawet  w  sposób  bardzo  lakoniczny,  poprzez  odwołanie  do  przepisów  Pzp  czy  SIWZ. 

Jako 

przykład odwołujący podał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 2227/13, 

KIO 

2016/14.  Ponadto,  odwołujący  powołał  się  na  wyrok  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt: 

KIO 

316/17,  z  którego  miała  wynikać  możliwość  dokonywania  interpretacji  dokumentu 

gwarancyjnego.  

Odwołujący  stwierdził,  że  treść  gwarancji  złożonej  przez  niego  nie  jest  dosłownym 

odzwierciedleniem tekstu przepisów, jednakże nie oznacza to, że z tego powodu gwarancja 

ta 

jest nieprawidłowa. Nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że złożona przez niego 

gwarancja  wadialna  nie daje  możliwości  zrealizowania wadium  w  przypadkach  określonych 

w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że sformułowania zawarte w gwarancji przedłożonej przez niego, 

w jej pkt a), określone są w sposób bardziej ogólny niż przesłanki określone w art. 46 ust. 4a 

ustawy  P

zp,  natomiast  nie  sposób  przyjąć  przy  takim  zapisie,  aby  pomijały  którąkolwiek 

z 

przesłanek  określonych  tym  przepisem.  Dodał,  że  inna  byłaby  ocena,  gdyby  w  gwarancji 

„skopiowana” była dokładna treść przepisu z pominięciem jednego z elementów. Zaznaczył 

pr

zy  tym,  że  taki  przypadek  nie  występuje  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy.  Zdaniem 

odwołującego,  sformułowanie:  „Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów i pełnomocnictw nie złożył ich w wyznaczonym terminie, chyba że wykaże on, 

iż niezłożenie  dokumentów  wynika  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie”  obejmuje  swym 

zakresem  przesłanki  szczegółowo  wskazane  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  i  pozwala 

na 

realizację gwarancji w każdym przypadku objętym tym przepisem. Dodał, że w literalnym 

odczyt

ywaniu  treści  polskiego  tłumaczenia  gwarancji  wadialnej  brak  jest  bezpośredniego 

sformułowania dotyczącego poprawienia omyłek w treści oferty (art. 87 ust. 2  ustawy Pzp), 

w 

odniesieniu  do  tzw.  „innych  omyłek"  (art.  87  ust.  2  pkt  3).  Jednocześnie  wskazał, 

że gwarancja  zawiera  zwrot  „w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów 

i 

pełnomocnictw”. W opinii odwołującego, powyższy zwrot obejmuje w sobie każde wezwanie 

zamawiającego,  co  wynika  z  treści  gwarancji,  jak  i  całokształtu  okoliczności  związanych 

z 

tą gwarancją,  a  nadto  nie  zawiera  celowo  podstawy  prawnej  wezwania  zamawiającego, 

co 

wskazuje na to, że dotyczy każdego wezwania/zawiadomienia (angielskie słowo: „notice”), 

a w  tym  przypadku również  dotyczącego wyrażenia zgody  na  poprawienie „innych omyłek” 

w 

trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Ponadto,  zauważył,  że  w  języku  angielskim 

prawniczym zwrot 

„documents” dotyczy wszelkich oświadczeń składanych w formie pisemnej 

lub elektronicznej, w tym także, stanowisk, uzupełnień, wyjaśnień, oświadczeń, w tym zgód 

itd.  Tak  samo 

–  zdaniem  odwołującego  -  należy  interpretować  słowo  „dokument”  w  języku 

polskim, na g

runcie prawa polskiego. Podkreślił również, iż w związku z zasadą pisemności 

postępowania  wyrażenie  zgody  na  korektę  oferty  nie  może  mieć  innej  formy  niż  pisemnej. 

Tym samym, 

żaden  wykonawca  nie  może  zgodzić  się  na  dokonanie  korekty  np.  milcząco 

poprzez  brak  negacji. 

Wyrażenie  zgody  musi  być  zdarzeniem  pozytywnym,  tj.  wykonawca 

musi złożyć oświadczenie woli o wyrażeniu zgody na poprawienie oferty (innej omyłki) w formie 

pisemnej, i tym samym zgoda ta 

będzie dokumentem („document”) w rozumieniu tego słowa 

w języku angielskim. Odwołujący podkreślił również, iż niezależnie od powyższego, wyrażenie 

„complete the documents” („uzupełnienie dokumentów”) oznacza każde uzupełnienie i każdą 

zmianę  oferty.  Oferta  jest  niewątpliwie  dokumentem,  a  zatem  wyrażenie  zgody  na  korektę 

oferty 

zawiera się również w ww. zwrocie. 

Odwołujący  stwierdził  również,  że  zamawiający  zaniechał  wykładni  z  większego 

na mniejsze.  Skoro 

gwarancja  zawiera  zwrot  dotyczący  „uzupełnienia  dokumentów”,  ang: 

(„complete the documents”), to dotyczy to wszelkich dokumentów w postępowaniu, gdyż się 

ich  nie  specyfikuje. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  definicja  dokumentu  zawarta  jest 

w art. 77

  KC,  zg

odnie  z  którym:  „Dokumentem  jest  nośnik  informacji  umożliwiający 

zapoznanie  się  z  jej  treścią.”  Zatem,  pojęcie  dokumentu  jest  szerokie  i  należy 

przez nie 

rozumieć  każde  oświadczenie  przekazane  w  tej  formie.  Odwołujący  podał, 

że również  doktryna  prawa  cywilnego,  szeroko  rozumie  to  pojęcie,  stwierdzając, 

iż dokumentem  jest  nośnik  informacji  zawierający  treść  oświadczenia  woli  lub  innego 

oświadczenia, np. oświadczenia wiedzy, do którego przepisy o oświadczeniach woli znajdują 

odpowiednie zastosowanie na podsta

wie odesłania z art. 65

 KC (Kodeks Cywilny. Komentarz, 

pod. red. Osajda, wyd. 19, rok 2018).  

Według  odwołującego,  interpretując  całościowo  tekst  gwarancji  wadialnej 

i z 

uwzględnieniem  skutku,  należy  wskazać,  iż  skutkiem  braku  wyrażenia  zgody 

na 

poprawienie omyłki jest nie uzupełnienie dokumentu/zgody na wezwanie (zawiadomienie) 

z

amawiającego w terminie, a zatem dochodzi do takiej samej sytuacji, jak w art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp. 

W związku z powyższym gwarancja wadialna złożona przez odwołującego zawierała, 

w jego ocenie, wszelkie sytuacje, w których zamawiający jest uprawniony do zrealizowania 

wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  stwierdził,  że  niezasadne  jest  twierdzenie, 

iż zamawiający  nie  będzie  w  stanie  zrealizować  wadium  w  okoliczności  wskazanej 

w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  sformułowanie  „zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta 

zosta

ła wybrana jako najkorzystniejsza” w pełni odzwierciedla wszystkie sytuacje, w których 

z

amawiający  może  zrealizować  wadium  na  podstawie  tego  przepisu.  Podkreślił, 

iż na podstawie  przepisów  ustawy  Pzp  i  SIWZ,  zamawiający  może  zawrzeć  umowę 

z w

ykonawcą,  którego  oferta  została  wybrana.  Zamawiający  jest  zobligowany  do  wybrania 

oferty  najkorzystniejszej. 

Odwołujący,  powołując  się  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, stwierdził, że najważniejszą okolicznością przy wykładni i ocenie prawidłowości 

gwarancji  jest  ocena,  czy  z

amawiający  będzie  mógł  uzyskać  zaspokojenie  w  przypadkach 

określonych  w  przepisach,  przy  czym  nie  jest  konieczne  literalne  powtórzenie  przepisu, 

lecz 

skutek,  który  niesie  za  sobą  konkretna  klauzula  wskazana  w  gwarancji.  Dodał  też, 

że na podstawie  przepisów  ustawy  Pzp  zamawiający  nie  ma  możliwości  wyboru  oferty, 

która nie  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza.  Nie  ma  zatem  ani  jednej  możliwości, 

która sprawiałaby,  że w  sytuacji określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający 

nie 

mógłby skorzystać z wadium wniesionego przez odwołującego. Tym samym, odwołujący 

w  żaden  sposób  nie  ograniczył  możliwości  skorzystania  z  wadium  przez  zamawiającego, 

co 

oznacza,  że  wadium  wniesiono prawidłowo i  skutecznie.  Zaznaczył,  iż  zakres pojęciowy 

zwrotu 

„zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana” jest taki sam jak „zawarcie 

umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących 

po 

stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. 

Zdaniem  odwołującego,  gwarant  nie  będzie  miał  podstawy  do  „odmowy  zapłaty” 

w 

przypadku  złożenia  przez  zamawiającego  oświadczenia  (wezwania)  w  każdym 

z 

przypadków wskazanych przepisach ustawy Pzp. Podkreślił, iż zamawiający w treści SIWZ 

(rozdział  VIII  ust.  6  SIWZ)  nie  określił  dokładnie  zwrotów  jakie  winna  zawierać  gwarancja, 

lecz 

wyłącznie odesłał do treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wynika z tego, iż gwarancja 

winna  by

ć  oceniana  przez  pryzmat  skutku,  jaki  niosą  za  sobą  postanowienia  gwarancji, 

a nie 

przez pryzmat literalnego odwołania się i przytoczenia treści przepisu. 

Odwołujący stwierdził ponadto, że zamawiający nie wskazał w piśmie z dnia 10 sierpnia 

2018  roku  sytua

cji,  w  których  nie  będzie miał  możliwości  zrealizowania  wadium  w  sytuacji, 

o 

której  mowa  w  przepisach  46  ust.  4a  i  ust.  5  pkt  3,  tj.  nie  wskazał,  w  których  sytuacjach 

realizacja  wadium 

nie będzie możliwa.  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie wyjaśnił  na  czym 

polega uchybienie wykonawcy, 

ograniczając się w tym zakresie do ogólnikowych stwierdzeń. 

Następnie,  odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  dnia 

lutego  2007  roku  (sygn.  akt:  X  Ga  23/07),  w  którym  zawarte  zostało  stanowisko,  iż: 

„formalizm  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  jest  celem  samym 

w 

sobie, a ma na celu realizację zasad pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy 

należy brać pod uwagę cel ustawy”.  

Na marginesie odwołujący zauważył, że jest świadom, iż zobowiązanie gwarancyjne 

ma  charakter  abstrakcyjny.  P

odkreślił  przy  tym,  iż  na  obecnym  etapie,  po  zbadaniu  oferty 

przez 

zamawiającego,  przesłanka  dotycząca  wyrażenia  zgody  na  poprawienie  innej  omyłki 

nie 

zaistniała  i  nie  ma  możliwości  zaistnieć.  Zaznaczył  również,  że  gwarancja  złożona 

przez 

niego  jest  daleko  bardziej  ogólna,  aniżeli  przepisy  ustawy  Pzp,  w  związku  z  czym 

ochrona z

amawiającego, która została przyznana na podstawie gwarancji jest szersza, aniżeli 

w  przypadku, 

gdyby  stosować  literalnie  przepisy  ustawy.  Dodał,  że  w  pkt  a)  złożonej 

przez niego  gwarancji, 

zawarte  jest  domniemanie  winy  odwołującego.  Zgodnie  zaś 

z 

przepisami to zamawiający winien wykazać winę wykonawcy, co niesie za sobą dodatkowe 

trudności  po  stronie zamawiającego w kontekście tego obowiązku. Tym  samym  –  zdaniem 

odwołującego  -  gwarancja  przyznaje  zamawiającemu  szerszą  ochronę  aniżeli  taka, 

która literalnie i technicznie odtwarzałaby przepisy ustawy Pzp. Zamawiający w razie realizacji 

tej  gwarancji  ma  daleko  bardziej  ułatwione  zadanie,  aniżeli  wtedy,  gdyby  gwarancja 

odzwierciedlała literalnie/technicznie przepis  ustawy  Pzp.  Odwołujący  stwierdził,  że pozycja 

z

amawiającego  jest  daleko  bardziej  wzmocniona  dzięki  takiemu  brzmieniu  gwarancji 

bankowej,  albowiem 

przesłanka  winy  jest  najważniejszą  okolicznością  skutkującą 

odpowiedzialnością  wykonawcy  i  niezwykle  trudną  do  wykazania.  W  konsekwencji, 

twierdzenia  z

amawiającego  o  „zawężeniu”  przesłanek  do  realizacji  wadium  w  myśl  ustawy 

Pzp

, nie znajdują potwierdzenia.  

W dalszej kole

jności odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał wykładni treści 

gwarancji wadialnej poprzestając jedynie na jej literalnym odczycie, co jest sprzeczne z ustawą 

Pzp. 

Wskazał,  iż  gwarancja  wadialna  zawiera  oświadczenie  woli,  które  podlega  ogólnym 

regu

łom wykładni wskazanym w art. 65 ust. 1 i 2 KC. Odwołujący powołał się w tym zakresie 

na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroki o sygn. akt: KIO 150/12, KIO 54/2011, 

KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 765/13, 

KIO 784/13

, a także na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV CSK 

95/07)  oraz  wyro

k  Sądu  Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2018  r.  (sygn.  akt  IV  CSK  86/17).  

Z 

kolei  za  wyrokiem  wydanym    w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1645/12  podał,  że  ustawa  Pzp 

nie 

wymaga przytoczenia w treści gwarancji wszystkich przesłanek zatrzymania wadium.  

W opinii odwołującego, zamawiający nie dokonał wykładni oświadczenia woli w myśl 

art. 65 KC, a poprzestał wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu gwarancji z tekstem 

przepisów,  bez  uwzględnienia  celu,  okoliczności,  skutków  danego  oświadczenia  woli 

i tym 

samym naruszył art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 KC. 

Odwołujący ponownie podkreślił, iż gwarancja przedłożona przez niego wraz z ofertą 

zawierała  wszystkie  sytuacje  wskazane  w  ustawie  Pzp,  a  nadto  precyzyjnie  określała 

przedmiot  postępowania  i  podmioty  w  nim  występujące.  Jego  zdaniem,  zamawiający 

dokonując  wykładni  treści  gwarancji  powinien  zwrócić  uwagę,  iż  gwarant  udzielił 

zabezpieczenia  w  tym  konkretnym  p

ostępowaniu,  jednoznacznie  określonym  i  w  oparciu 

o 

tą informację  należy  interpretować  kolejne  postanowienia  gwarancji.  Nie  do  przyjęcia 

jest 

stanowisko,  iż  gwarant  zamierzał  pominąć  określone  sytuacje  objęte  przepisami, 

czy SIWZ,  skoro  szeroko  o

kreślił  sytuacje  objęte  ochroną  oraz  powołał  w  sposób 

jednoznaczny  postępowanie,  w  którym  udziela  ochrony.  Za  wyrokiem  Krajowej  Izby 
Odwoławczej,  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  632/17,  podał,  iż  nieuprawionym 

jest 

pominięcie  kontekstu  sytuacyjnego,  jak i tego,  że  umowa  została  zawarta  w  celu 

udzielenia  zabezpieczenia  z

amawiającemu  w tym  konkretnym  postępowaniu.  Podkreślił, 

iż z punktu widzenia zasad współżycia społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, 

k

tóra  prowadziłaby  do  wniosku,  iż  strony  dążyły  do zawarcia  umowy  w  istocie  całkowicie 

nieprzydatnej. Taka interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności 

banku

,  jak  i  racjonalnemu  działaniu  odwołującemu  i  tym  samym  nie  daje  się  pogodzić 

ze zgodnym zamiarem stron.  

Zdaniem  odwołującego,  złożona  przez  niego  gwarancja  wadialna  została  oceniona 

w spo

sób  nierzetelny  i  nieprawidłowy.  Zamawiający  zastosował  wobec  odwołującego 

surowsze wymagania aniżeli wynikające z SIWZ. W rozdziale VIII SIWZ ust. 6 zamawiający 

określił, iż: „Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne 

żądanie  zgłoszone  przez  Zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą,  zobowiązanie 

Gwaranta do 

wypłaty  Zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  w  okolicznościach  określonych 

w 

art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP”. Natomiast, odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający 

postawił  warunek  surowszy,  który  nie  został  wskazany  w  SIWZ,  tj.  przedłożenia  gwarancji, 

w 

której literalnie zostaną wskazane okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy 

Pzp.  W  ocenie  odwołującego,  stawiając  warunek,  który  nie  jest  wprost  wyrażony  w  SIWZ, 

z

amawiający  naruszył  reguły  konkurencji  poprzez  ustalenie  niejasnego  kryterium  oceny 

gwarancji wadialnej. 

Ponadto,  odwołujący  podniósł,  iż  wskutek  nadmiernego  formalizmu  przy  ocenie 

gwarancji 

zamawiający sprawił, że zamówienia dotyczącego części 2 zamówienia nie może 

otrzymać  odwołujący,  który  zaproponował  cenę  aż  o  prawie  12,5  miliona  złotych  niższą 

od kolejnej  oferty. 

Zdaniem  odwołującego,  jest  to  szczególnie  dotkliwe  dla  samego 

z

amawiającego, który wskutek nieuzasadnionego formalizmu traci możliwość wyboru oferenta 

z bardzo dużym doświadczeniem, który w ramach konsorcjum będzie współdziałał z polskim 

partnerem. 

Podkreślił,  iż  jest  to  jedyne  konsorcjum,  które  będzie  wykonywać  zamówienie 

z polskim  partnerem. 

Odwołujący  stwierdził,  że  z  punktu  widzenia  racjonalności 

i 

gospodarności  postępowania,  a  także  interesu  samego  zamawiającego,  formalizm 

w tym zakresie 

jest niezrozumiały i niezasadny. 

W  dniu  20  sierpnia  2018  roku  z

amawiający  przekazał  pozostałym  wykonawcom 

uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią drogą 

elektroniczną. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (tj. w terminie 3 dni od dnia 

otr

zymania  kopii  odwołania)  żaden  wykonawca  nie zgłosił  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego.  

W  dniu  31  sierpnia  2018  roku 

–  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  - 

z

amawiający złożył odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej, w której wnosił o oddalenie 

odwołania  i  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania, 

według spisu przedłożonego na rozprawie.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania 

o 

zamówienie  publiczne,  przekazanej  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej 

za 

zgodność  z  oryginałem,  w  tym  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (zwanej  dalej:  „SIWZ”),  oferty  odwołującego 

wraz z 

załączonym  dokumentem  gwarancji  przetargowej  nr  907419  dotyczącym  części  2 

zamówienia oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 10.08.2018 r. 

Izba 

dopuściła  również dowód  z dokumentu  złożonego  przez  odwołującego 

na 

posiedzeniu z udziałem stron, tj. zaświadczenia dotyczącego znaczenia angielskiego słowa 

„notice”.  

Izba wzięła również pod uwagę stanowiska stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu 

oraz w odpowiedzi 

na odwołanie, a także wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy 

w dniu 31 sierpnia 2018 roku. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych 

oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Ponadto,  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła  także,  że  odwołującemu  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1 ustawy  Pzp 

przysługiwało  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  jako,  że  spełnione  zostały  przesłanki 

dla wniesienia  odw

ołania,  tj.  istnienie  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy Pzp.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  Projektu: 

„Modernizacja toru wodnego do  Portu  Północnego w  Gdańsku”  w  zakresie podczyszczenia 

toru  wodnego  i  refulacji  polegającej  na  wbudowaniu  urobku  piaszczystego  pochodzącego 

z 

robót  czerpalnych  w  brzeg  morski.  Zamówienie  zostało  podzielone  na  dwie  niezależnie 

c

zęści: 

Część  1  –  wykonanie  modernizacji  toru  wodnego  do  Portu  Północnego  w  Gdańsku 

na 

długości 4200 m; 

Część  2  –  wykonanie  modernizacji  toru  wodnego  do  Portu  Północnego  w  Gdańsku 

na 

długości 2220 m; 

W  rozdziale  VIII 

SIWZ  zatytułowanym  Wymagania  dotyczące  wadium  w  pkt  6 

zamawiający  podał,  że:  „Z  treści  gwarancji/poręczenia  winno  wynikać  bezwarunkowe, 

na 

każde  pisemne  żądanie  zgłoszone  przez  Zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą, 

zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach 

określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP”. Z kolei w pkt 7 zamawiający wskazał, że: „Oferta 

wykonawcy,  który  nie  wniesie  wadium  lub  wniesie  w  sposób  nieprawidłowy  zostanie 

odrzucona”. 

Odwołujący do oferty załączył dokument gwarancji przetargowej o numerze  907419. 

W  treści  gwarancji  wskazano  krótki  opis  zamówienia:  „Wykonanie  robót  budowlanych 

na 

projekcie: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” – część druga 

zamówienia”. Podano też nazwę i adres Beneficjenta. Z dalszej treści gwarancji przetargowej 

wynika, iż MUFG Bank (Europe), będący wystawcą gwarancji, zobowiązał się nieodwołalnie 

i 

bezwarunkowo do zapłaty dowolnej kwoty lub kwot nie przekraczającej (-ych) łącznie kwoty 

000,00  zł  po  otrzymaniu  od    Zamawiającego  (Beneficjenta)  pisemnego  żądania 

oraz 

pisemnego oświadczenia (zawartego w żądaniu)m stwierdzającego, iż: 

„(a)  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów 

i 

pełnomocnictw nie złożył ich w wyznaczonym terminie, chyba że wykaże on, iż niezłożenie 

dokumentów wynika z przyczyn nie leżących po jego stronie; lub 

(b) 

Wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  odmówił 

podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie; lub 

(c) 

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie wniósł 

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub  

(d) 

zawarcie  umowy  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.”.  

Zamawiający  w  dniu  10  sierpnia  2018  roku  zawiadomił  odwołującego  o  odrzuceniu 

jego oferty w ramach c

zęści 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, 

z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  wniósł  wadium  w  sposób  nieprawidłowy.  W  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty  odwołującego  zamawiający  podał  m.in.,  iż  gwarancja wadialna  wniesiona 

przez  wykonawcę  „  (…)nie  zawiera  w  swej  treści  zapisów  gwarantujących  wypłatę  kwoty 

gwarancyjnej w przypadku zaistnienia wszystkich okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a 

oraz  46  ust.  5  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  nie  ma  możliwości  skutecznego  zrealizowania 

roszczeń  w  przypadku  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium 

na 

podstawie  art.  46  ust.  4a  oraz  ust.  5  pkt  3  ustawy  Pzp.(…)”.  Zamawiający  powołał  się 

na 

liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i reasumując stwierdził, że: „(…) Określenie 

warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki zatrzymania wadium, o których 

mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp,  powoduje,  że  wadium  nie  może  być  uznane 

za 

prawidłowo wniesione. Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia 

musi  dawać Zamawiającemu pewność,  że będzie on  mógł  zatrzymać wadium  (zrealizować 

gwarancję  wadialną)  w  okolicznościach  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp. 

Dokument  stanowiący  wadium  nie  podlega  uzupełnianiu.  Wadium  nie  jest  częścią  oferty, 

stanowi  jedynie  jej  zabezpieczenie,  zatem  nie  jest  możliwe  poprawienie  w/w  dokumentu 

zawierającego błędy.  

Niezłożenie  wadium  bądź  złożenie  gwarancji  wadialnej  obarczonej  błędem  skutkuje 

odrzuceniem oferty”.  

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty w ramach części 2 

zamówienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

Zgodnie  z  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp 

zamawiający  zatrzymuje  wadium 

wraz z 

odsetkami,  jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa 

w art. 26 ust. 3  i  3a,  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń 

lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1, 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody 

na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości 

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Z kolei przepis art. 46 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium 

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 

1)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie; 

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli: wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w sposób  nieprawidłowy, 

jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. 

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza 

się do oceny treści dokumentu gwarancji 

bankowej 

złożonej  przez  odwołującego  w  postępowaniu  w  ramach  części  2  zamówienia, 

tj. ustalenia,  czy  gwarancja  ta, 

złożona  tytułem  wadium,  obejmuje  wszystkie  przesłanki 

zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji 

ustalenia czy odwołujący wniósł wadium w sposób prawidłowy.  

Izba  uznała,  że  zamawiający  prawidłowo  ustalił,  że  odwołujący  wniósł  wadium 

w 

sposób nieprawidłowy i tym samym uznała, że  czynność odrzucenia oferty odwołującego 

w 

ramach części 2 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp była prawidłowa.  

O ile za chybione, 

Izba uznała, powoływanie się przez zamawiającego w uzasadnieniu 

odrzucenia oferty odwołującego na przepis art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, w tym w szczególności 

na  punkt  3

, albowiem w ocenie Izby okoliczności ujęte w dyspozycji tego przepisu znalazły 

swoje  odzwierciedlenie  w  treści  gwarancji,  o  tyle  uzasadnione  jest  stwierdzenie,  iż  treść 

gwarancji  nie obejmuje wszystkich  przesłanek wymienionych w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp, 

umożliwiających realizację gwarancji. 

W  odniesieniu  do  przepisu  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  należy  stwierdzić,  że  interes 

zamawiającego  –  wbrew  wywodom  odwołującego  –  nie  jest  zabezpieczony,  co  najmniej 

w odniesieniu do 

sytuacji związanej z nie wyrażeniem przez wykonawcę zgody na poprawienie 

omyłki,  o której  mowa w art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co spowodowało brak możliwości 

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Nie  ulega  wątpliwości  –  co  wielokrotnie  zostało  wyrażone  w  orzecznictwie  Izby  – 

iż w treści  dokumentu  gwarancji  wadialnej  nie  muszą  być  wymienione  wszystkie  przesłanki 

zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ treść gwarancji 

może  np.  zawierać  wyłącznie  odwołanie  się  do  tych  przepisów,  bez powtarzania  ich  treści, 

czy 

też  ogólne  odesłanie  do  okoliczności  opisanych  w  ustawie  Pzp  (por.  wyrok  KIO  z  dnia 

14.10.2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, czy wyrok KIO z dnia 1.10.2013r. sygn. akt KIO 2227/13 

i  2229/13). 

Treść  gwarancji  może  zawierać  też  odmienne  (od  tych  ustawowych) 

sformułowania.  Jednakże  każdorazowo,  gwarancja  wadialna,  powinna  swoim  zakresem 

obejmować  wszystkie  przesłanki  (okoliczności),  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  i ust.  5 

ustawy Pzp. Treść gwarancji powinna być tak sformułowana, aby także przy pomocy wykładni, 

można było ustalić w sposób nie budzący wątpliwości, iż obejmuje ona wszystkie przesłanki 

wyrażone  w  ww.  przepisach.  Nie  budzi  też  wątpliwości,  że  gwarancja  czy  to  bankowa, 

czy 

ubezpieczeniowa, może i podlega wykładni.  

Podnieść  należy,  że  dość  szczegółowe  wskazanie  w  przedmiotowym  dokumencie 

gwarancji  przesłanek  realizacji  tej  gwarancji,  również  implikuje  sposób  dokonania  wykładni 

tego dokumentu. 

Otóż, z treści przedłożonej przez odwołującego gwarancji bankowej wynika, 

że  bank (gwarant)  zobowiązał  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  do  zapłaty  kwoty  wadium 

po 

otrzymaniu  od  zamawiającego  (beneficjenta)  pisemnego  żądania  oraz  pisemnego 

oświadczenia, stwierdzającego, iż: 

„(a)  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów 

i 

pełnomocnictw nie złożył ich w wyznaczonym terminie, chyba że wykaże on, iż niezłożenie 

dokumentów wynika z przyczyn nie leżących po jego stronie; lub 

(b) 

Wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  odmówił 

podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie; lub 

(c)  Wykonawca

,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  nie  wniósł 

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub  

(d) 

zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, 

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.”. 

Z  powyższego  wynika,  że  przesłanki  realizacji  gwarancji,  o  której  mowa  powyżej, 

zostały w niej opisane jasno i w sposób szczegółowy.  

Przesłanka  opisana  w  pkt  a)  przedmiotowej  gwarancji  referuje  do  okoliczności 

wskazanych w przepisie art. 46 ust. 

4a ustawy Pzp, zgodnie z którym: zamawiający zatrzymuje 

wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa 

w art. 

26  ust.  3  i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń 

lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1, 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody 

na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości 

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.  

Biorąc  pod  uwagę  treść  przedmiotowego  dokumentu  wadialnej  gwarancji  bankowej, 

Izba  stwierdza, 

iż  nie  obejmuje  on  swoim  zakresem  przesłanki  opisanej  w  art.  46  ust.  4a 

ustawy  Pzp,  a  dotyczącej  nie  wyrażenia  przez  wykonawcę  zgody  na  poprawienie  omyłki, 

o 

której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby sformułowanie  „nie wyraził 

zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało 

brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej” nie mieści 

się  w  zakresie  treściowym  przesłanki  opisanej  w  dokumencie  gwarancji,  iż:  „Wykonawca 

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  i  pełnomocnictw  nie  złożył 

ich w 

wyznaczonym  terminie,  chyba  że  wykaże  on,  iż  niezłożenie  dokumentów  wynika 

z 

przyczyn nie leżących po jego stronie”. Są to bowiem całkowicie odmienne sytuacje.  

W ocenie Izby, odwołujący wywodząc, iż okoliczność dotycząca kwestii poprawienia 

omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp została zawarta w sformułowaniu „uzupełnienie 

dokumentów”  dokonał  w  istocie  wykładni  rozszerzającej,  a  przez  to  nieuprawnionej. 

Jak 

słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 listopada 2016 roku, 

sygn. akt: KIO 2179/16

: „Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu 

gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.”.  

Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego,  iż  przy  ustalaniu  zakresu  treściowego 

gwarancji  wadialnej  zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  posiłkowania  się  oryginalną 

(tu: 

angielską)  wersją  dokumentu.  Zasadą  jest,  iż  postępowanie  prowadzone  jest  w  języku 

polskim,  a  dokumenty  sporządzone  w  innych  językach,  wykonawca  ma  obowiązek  złożyć 

wraz 

z  ich  tłumaczeniem.  Niemniej  jednak  nawet,  gdyby  przyjąć,  iż  odwołujący  słusznie 

pow

ołuje  się  na  znaczenie  danego  słowa  w  oryginale,  to  i  tak  Izba  nie  widzi  podstaw 

do 

uznania,  iż dokument  gwarancji,  obejmuje  swym  zakresem  treściowym  okoliczność 

związaną z nie wyrażeniem zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  Pzp. 

W żaden sposób nie przesadza tego stwierdzenie, iż angielskie słowo  „notice” 

oznacza  w  tłumaczeniu  na  język  polski  zarówno  wezwanie,  jak  i  zawiadomienie, 

powiadomienie, uprzedzenie lub zgłoszenie. Nawet, jeśli przyjąć, iż słowo to oznacza również 

„zawiadomienie”,  to  i  tak  z  dalszej  części  przesłanki  opisanej  w  punkcie  a)  przedmiotowej 

gwarancji, nie sposób wywieść, że dotyczy ona sytuacji, w której wykonawca nie wyraża zgody 

na  poprawienie  omyłki  w  treści  oferty  na skutek  zawiadomienia  zamawiającego,  nawet 

przy 

szerokim  rozumieniu  słowa  „dokument”.  Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego, 

iż wyrażenie „uzupełnienie dokumentów” obejmuje swoim zakresem również każdą „zmianę 

oferty”, z uwagi na to, że oferta jest dokumentem. Zdaniem odwołującego wyrażenie zgody 

na 

korektę  oferty  zawiera  się  w zwrocie  „uzupełnienie  dokumentów”.  Taka  interpretacja 

stanowi  w  istocie 

wykładnię  rozszerzającą.  Ponadto,  należy  wskazać,  iż  nie  jest  tak, 

jak 

twierdzi  odwołujący,  że wykonawca  nie  może  zgodzić  się  na  dokonanie  korekty  oferty 

milcząco,  poprzez  brak  negacji.  Wręcz  przeciwnie,  przyjmuje  się,  że  wykonawca  może 

w 

sposób dorozumiany wyrazić zgodę na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp.  

Zatem, 

zamawiający  prawidłowo  przyjął,  iż  dokument  gwarancji,  złożony 

przez 

odwołującego  nie obejmuje  swoim  zakresem  wszystkich  przesłanek,  wynikających 

z 

powołanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp.  Możliwość  dysponowania  wadium 

przez z

amawiającego  musi  być  pewna  i jednoznacznie  wynikać  z  postanowień  zawartych 

w 

treści gwarancji bankowej. W odniesieniu do powyższej sytuacji tak nie jest.  

Nie było też podstaw – wbrew twierdzeniom odwołującego - do zastosowania przepisu 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać  od wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne 

jest 

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty 

oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Dokument gwarancji wadialnej nie stanowi bowiem 

treści oferty, a tym samym nie ma do niego 

zastosowania  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Izba  w  składzie  orzekającym  w  niniejszej 

sprawie w tym zakresie podziela 

stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 grudnia 2017 roku, 

sygn. akt KIO 2593/17. 

Abstrahując od powyższego, nie sposób uznać, iż w niniejszej sprawie, 

zaistniały wątpliwości co do treści dokumentu gwarancji, które uzasadniałyby wystosowanie 

wezwania do wyjaśnień.  

Natomiast, 

Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, nie podziela stanowiska 

zamawiającego  wyrażonego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  iż  z  uwagi  na  to,  że  ustawa  Pzp 

wyraźnie  rozgranicza  pojęcia:  „dokument”,  „oświadczenie”  i „pełnomocnictwo”,  to  istniałoby 

ryzyko,  że  gwarant  nie  wypłaciłby  kwoty  wadium,  albowiem  w  wezwaniu  do  wypłaty 

wystąpiłoby  pojęcie  „oświadczenia”,  a  nie  „dokumentu”,  czy  „pełnomocnictwa”,  które  to 

kategorie 

pojęć gwarancja obejmuje. W tym przypadku – w ocenie Izby – w pełni uzasadnione 

jest  przyjęcie  argumentacji  odwołującego,  że  wyraz  „dokumentów”  użyty  w  treści  gwarancji 

wadialnej  obejmuje  swoim  zakresem  pojęciowym  jeden  z  rodzajów  dokumentów, 

tj. 

oświadczenia.  

W konsekwencji stwierdzić należy, że zakres odpowiedzialności gwaranta, wynikający 

z treści dokumentu gwarancji przetargowej złożonej przez odwołującego, obejmuje wszystkie 

przesłanki zatrzymania wadium opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, za wyjątkiem 

sytuacji, 

dotyczącej nie wyrażenia przez wykonawcę  zgody na poprawienie omyłki, o której 

mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej 

przez wy

konawcę jako najkorzystniejszej (opisanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp). W tym też 

zakresie  interes  zamawiającego  nie jest  zabezpieczony  w  sposób  należyty.  Bez  znaczenia 

dla 

oceny  dokumentu  gwarancji  pozostaje  kwestia,  czy  konieczność  poprawienia  omyłki 

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

zachodziłaby w przypadku oferty odwołującego.  

W 

związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku – oddalając 

odwołanie.   

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.  

Z  kolei  w  świetle  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  strony  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. 

Stosownie  do  §  3  pkt  1  i  pkt  2  powołanego  powyżej  rozporządzenia  do  kosztów 

postępowania odwoławczego, zalicza się: 

1)  wpis

, obejmujący w szczególności (…)  

uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których 

mowa w  §  5  ust.  1 pkt 3 lit.  b lub  §  5  ust.  3 pkt  2,  koszty  uczestnika postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  oraz  wniósł  sprzeciw, 

w 

wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy, 

obejmujące w szczególności:  

a) 

koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie 

lub posiedzenia) Izby, 

b)  wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. 

Zgodnie  zaś  z  §  5  ust.  3  pkt  1  ww.  rozporządzenia  w  przypadku  odrzucenia 

albo oddalen

ia odwołania przez Izbę: 

Izba  zasądza od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  koszty,  o których mowa 

w 

§ 3 pkt 2.  

W  niniejszej  sprawie 

–  co  wynika  z  punktu  1  sentencji  orzeczenia  –  Izba  oddaliła 

odwołanie.  

Na 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

składał 

się 

wpis 

uiszczony 

przez 

odwołującego w kwocie  20 000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego,  a  także  koszty  związane  z wynagrodzeniem  pełnomocnika 

zamawiającego  w wysokości  3 600,00  zł  oraz  związane  z  jego  dojazdem  na  wyznaczone 

posiedzenie Izby i rozprawę w wysokości 300,00 zł, (potwierdzone fakturami VAT, złożonymi 

na rozprawie), które to koszty w łącznej wysokości 3 900,00 zł, Izba zasądziła od odwołującego 

na rzecz 

zamawiającego.   

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  orzekła  o  kosztach  postępowania  odwoławczego 

jak w punkcie 2 sentencji wyroku.  

Przewodniczący:   ……………………….…….…………