KIO 1670/18 POSTANOWIENIE dnia 28 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1670/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  28 

czerwca  2018  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę:  Z.  W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowe  Z.  W.,  ul.  M.  Skłodowskiej  -  Curie  27/22,  42-217 

Częstochowa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Tauron  Wydobycie 

S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno,  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

dokonać  zwrotu  kwoty  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) 

z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy:  Z.  W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-

Usługowe  Z.  W.,  ul.  M.  Skłodowskiej  -  Curie  27/22,  42-217 

Częstochowa, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt: KIO 1670/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  TAURON  Wydobycie  S.A.  z  siedzibą  w  Jaworznie,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  dostawy  o  wartości  przekraczającej  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie  art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  pod  nazwą:  „Dostawa  kabli  i  przewodów  elektroenergetycznych  TAURON 

Wydobycie S.A.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  nr  2018/S  150-345632  w  dniu  7  sierpnia  2018  r.  W  tym  samym  dniu 

Zamawiający  zamieścił  Specyfikację  Istotnych  Warunków  Zamówienia  na  własnej  stronie 

internetowej. 

Wykonawca  Z.  W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowe Z. W. z siedzibą w Częstochowie wniósł odwołanie wobec 

postanowień  ogłoszenia  (pkt.  II  2.1)  i  SIWZ  -  ppkt.  2.2.2.6.  wraz  z  załącznikiem  nr  la 

(formularz cenowy) oraz załącznikiem nr 5 pkt. 9 (opis przedmiotu zamówienia) - w zakresie 

zadania (części) nr 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust 

2, w zw. z art. 22 ust 1 Pzp, poprzez o

pisanie przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 6 

zamówienia  -  specjalistyczne  kable  telekomunikacyjne  i  optotelekomunikacyjne  (ujęcie  w 

zakresie  jednego  zadania  optotelekomunikacyjnych  kabli  górniczych  o  konstrukcji  tubowej 

(światłowody) oraz telekomunikacyjnych kabli z żyłami miedzianych) w sposób ograniczający 

konkurencję  oraz  naruszający  zasadę  równego  udziału  uczestników  w  prowadzonym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  zmiany  treści 

Ogłoszenia  oraz  SIWZ  w  zaskarżonym  zakresie,  poprzez  dokonanie  podziału  na  części 

zamówienia  w  zakresie  części  nr  6  -  specjalistyczne  kable  telekomunikacyjne  i 

optotelekomunikacyjne,  tj.  wyłączenie  do  odrębnej  części  zamówienia  z  zakresu  części  6, 

p

rzewodów  znajdujących  się  obecnie  w  opisie  części  nr  6  w  pozycji  od  1  do  2  tj. 

YOTKGtsFtlyn 72J, YOTKGtsFtlyn 24J, publikacji dokonanych zmian w ogłoszeniu i SIWZ i 

zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jest  jednym  z  dostawców  typów  przewodów  będących 

przedmiotem  niniejszego  postępowania.  Pogrupowanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

ujęty przez Zamawiającego w zakresie zadania nr 6, czynią niemożliwym dla Odwołującego 

złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  pkt  2.2.1.  SIWZ  dopuścił  składanie  ofert 

częściowych, zamówienie zostało podzielone na 7 części. Przedmiotem części nr 6, którego 

dotyczy niniejsze odwołanie, są optotelekomunikacyjne kable górnicze o konstrukcji tubowej 

(światłowody)  oraz  telekomunikacyjne  kable  z  żyłami  miedzianymi.  Zamawiający  w 

formularzu  cenowym,  stanowiącym  załącznik  nr  1a  do  SIWZ,  określił  poszczególne  typy 

przewodów  wchodzących  w  skład  części  nr  6,  tj.  optotelekomunikacyjne  kable  górnicze  o 

konstrukcji  tubowej  (światłowody)  (poz.  1-2)  oraz  telekomunikacyjne  kable  z  żyłami 

miedzianymi  (poz.  3-

19).  Zdaniem  Odwołującego,  wskazanie  przez  Zamawiającego  w 

ramach  jednego  zadania  ww.  przewodów  powoduje  ograniczenie  konkurencji  i  narusza 

zasadę  zapewnienia  równego  udziału  uczestników  w  prowadzonym  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Powyższe  skutkuje  możliwością  złożenia  oferty  na  tak  ujęty  przedmiot  zamówienia 

wyłącznie przez dwa podmioty - TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Drut-Plast Cables Sp. z o.o. 

Wskazane  w  części  nr  6  poz.  1  i  2,  przewody  YOTKGtsFtlyn  72J,  YOTKGtsFtlyn  24J  nie 

znajdują  się  w  bieżącej,  powszechnej  ofercie  innych  producentów  i  dostawców  rynku 

krajowego i europejskiego w związku z czym ich pozyskanie i zaoferowanie w konkurencji do 

TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Drut-

Plast Cables Sp. z o.o. jest niemożliwe. 

Dodatkow

ym  utrudnieniem  dla  wykonawcy  nie  mającym  w  bieżącej  ofercie 

optotelekomunikacyjnych  kabli  górniczych  o  konstrukcji  tubowej  (światłowody)  jest 

wymagany  przez  Zamawiającego  30  dniowy  termin  realizacji,  cykl  produkcyjny  określony 

przez  producentów  liczony  w  miesiącach  od  daty  złożenia  zamówienia,  narzucone  minima 

produkcyjne znacznie przewyższające zapotrzebowanie Zamawiającego określone w części 

nr  6  jak  również  fakt,  że  przewidywane  ilości  określone  przez  Zamawiającego  na  etapie 

postępowania  przetargowego  są  wyłącznie  orientacyjne  co  potwierdzają  zapisy  SIWZ 

(załącznik nr 5 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia) oraz dotychczasowa praktyka.  

Ponadto, zgodnie z § 1 pkt. 4 projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ, 

„Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  zmniejszenia  ilości  Towaru  nabywanego  na 

podstawie umowy z zastrzeżeniem, że wartość Umowy (...) nie może zmniejszyć się o więcej 

niż  50  %".  Wszystko  to  powoduje,  że  wykonawca  nie  mający  w  ofercie 

optotelekomunikacyjnych  kabli  górniczych  o  konstrukcji  tubowej  (światłowody)  nie  jest  w 

stanie utrzymywać stanów magazynowych z uwagi na fakt, że zapisy SIWZ i projektu umowy 

powodują,  że  faktyczne  ilości  i  zapotrzebowanie  Zamawiającego  na  przedmiotowy 

asortyment nie są znane. 

Zgodnie  z  wyrokiem  ZAUZP  z  dnia  28.06.2006  r.  sygn.  akt  UZP/ZO/0-1809/06 

Zamawiający  decyduje  o  tym,  czy  przedmiot  zamówienia  podzielić  na  części  i  jaki 

asortyment w poszczególnych częściach powinien się znajdować, obowiązany jest on jednak 

respektować  zasady  uczciwej  konkurencji  będącej  jedną  z  naczelnych  zasad  systemu 

zamówień publicznych. 

Dotychczasowa praktyka Zamawiającego w zakresie sporządzania opisu przedmiotu 

zamówienia w latach w których optotelekomunikacyjne kable górnicze o konstrukcji tubowej 

(światłowody)  typu  YOTKGtsFtlyn,  występowały  tj.  dostawy  na  lata  2014,  2016,  2018 

potwierdza,  że  asortyment  będący  przedmiotem  zamówienia  w  zakresie  części  nr  6, 

ujmowany był przez Zamawiającego w ramach odrębnych zadań.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający, mimo jedynego kryterium, którym będzie 

się  kierował  przy  wyborze  oferty  zgodnie  z  pkt.  4.5.1.  SIWZ,  tj.  „cena  brutto  oferty  100%", 

przy  aktualnej  konstrukcji  asortymentowej  części  nr  6,  ogranicza  możliwość  konkurencji,  a 

tym samym uzyskania jak najkorzystniejszej ceny. 

Zamawiający  w  dniu  27  sierpnia  2018  r.  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej pismo z dnia 27 sierpnia 2018 r. zawierające odpowiedź na odwołanie, w której 

uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  i  tym  samym  zobowiązał  się  do 

dokonania  zmiany 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ,  zgodnie  z  żądaniami 

Odwołującego.  

Izba ustaliła, że w ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech 

dni od dnia opublikowania 

kopii odwołania na stronie internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 

17  sierpnia  2018  r., 

żaden  wykonawca  nie  zgłosił  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

przystąpienia do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego.  

Wobec  powyższego,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2  Pzp,  uwzględniając 

okoliczność,  że  do  niniejszego  postępowania odwoławczego  po  stronie Zamawiającego  nie 

zgłosił  przystąpienia  żaden  wykonawca,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła 

postępowanie odwoławcze umorzyć. 

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp 

oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nakazała zwrot 

na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł, którą wniósł Odwołujący tytułem wpisu. 

Przewodniczący:      ……………………