KIO 1629/18 Sygn. akt: KIO 1629/18 WYROK dnia 31 sierpnia 2018 r.

Stan prawny na dzień: 20.11.2018

Sygn. akt: KIO 1629/18

WYROK

z dnia 31 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Renata Tubisz

Protokolant:

Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2018 r.

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez odwołującego:

Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a; 01-

230 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym

przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia (centrala) ul. Grójecka

186; 02-390 Warszawa

przy udziale wykonawc

ów:

1. Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 137; 02-231 Warszawa;

Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Równoległa 2; 02-235 Warszawa

przystępujących do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie

kosztami postępowania obciąża Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a;

01-230 Warszawa i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Integrated

Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a; 01-230 Warszawa

tytułem wpisu od

odwołania,

zasądza od Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10 a; 01-230

Warszawa

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) na rzecz

Narodowy Fundusz Zdrowia (centrala) ul. Grójecka 186; 02-

390 Warszawa

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

…………..…………………………

Uzasadnienie

Odwołanie zostało złożone w związku z prowadzonym przez zamawiającego postępowaniem

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego

przez NFZ Centrala na „Usługi serwisowe dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem,

świadczone na rzecz Centrali NFZ i jednostek organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy

środowiska HP)”.

Zamawiający nadal sprawie znak: BAG.261.1.19.2018.

Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”

zaskarżając czynności i zaniechania zamawiającego w wyżej opisanym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę wskazał na swój interes w uzyskaniu

zamówienia i na to, że na skutek zaniechań i czynności zamawiającego niezgodnych z ustawą

może ponieść szkodę. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na ostatnim miejscu ale

jako jedyna spełniała wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej „siwz”, „specyfikacja”) w tym w opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”).

Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z siwz oraz

dokonanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty, podlegającej odrzuceniu. Uniemożliwiło to

o

dwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Mając na względzie powyższe

o

dwołujący kwituje, że jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy:

Art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonaw

ców: Fujitsu

Technology Solutions Sp. z o.o., F.H.U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z

o.o., Comparex Poland Sp. z o.o. jako niezgodnych z siwz, z uwagi na to, że oferty te nie

obejmują licencji serwisowych producenta niezbędnych do świadczenia usług serwisowych

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bez naruszania praw osób trzecich;

Na podstawie tak sformułowanego zarzutu odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu;

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

Ponownego prze

prowadzenia czynności badania i oceny ofert;

Odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Fujitsu Technology Solutions Sp. z

o.o., F.H.U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z o.o., Comparex Poland Sp. z

o.o. jako niezgodnych z siwz;

Prze

prowadzenie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący otrzymał informację o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę

wniesienia odwołania dnia 2 sierpnia 2018 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania

przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy

został zachowany.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się

z jego treścią dn. 13 sierpnia 2018 r., zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na „Usługi serwisowe dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem,

świadczone na rzecz Centrali NFZ i jednostek organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy

środowiska HP)”. Dnia 2 sierpnia 2018 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając

ofertę wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. jednocześnie na kolejnych

miejscach sklasyfikował oferty wykonawców F.H.U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution

Factor Sp. z o.o., Comparex Poland Sp. z o.o. Czynność zamawiającego jest niezgodna z

ustawą z następujących względów.

1. Niezgodność ofert z siwz

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy

o

ceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego,

czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w

odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści

oferty z treścią siwz - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z

postępowania o udzielenie zamówienia, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej

w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo

sposobu wykonania

przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i

zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom, gdyż dany

wykonawca nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone

przez z

amawiającego w siwz wymagania. Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy

złożone oferty odpowiadają treści siwz.

Specyfikacja (wraz z wyjaśnieniami) jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony określa wymagania,

które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom

Zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się Zamawiający

dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający

zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności.

Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować się

Zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w

sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co

służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców

oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności

postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że

złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny

zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż Zamawiający nie jest uprawniony,

aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone,

znaczenie.

W orzecznictwie eksponuje się formalizm postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego i wynikającą z niego konieczność bezwzględnego egzekwowania obowiązku

odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji - w szczególności wyrok

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.10.2005 r., sygn. akt V Ca 398/05 (niepubl.),

w którym sąd przypomniał, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia

publicznego jest sformalizowane i oparte na szty

wnych regułach wynikających z ustawy.

Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 września 2017 r. sygn. KIO

1774/17, w sytuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, oferta podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na ochronę uzasadnionych

potrzeb Zamawiającego, które zamierza zrealizować poprzez udzielenie zamówienia, lecz

również ze względu na zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz

uczciwej konkurencji.

W p

rzedmiotowym postępowaniu Zamawiający żąda, aby w ramach umowy Wykonawca

przywrócił pełną sprawność naprawionego sprzętu. Wymaganie takie wynika wprost z §

2 ust. 3 Projektu Umowy (zał. nr 2 do siwz). Wymóg taki potwierdził Zamawiający w

odpowiedzi na pyt.

nr 8 z dn. 26 czerwca 2018 r., podtrzymując wymaganie przywrócenia

pełnej sprawności naprawionego sprzętu, a dopuszczając jedynie dokonanie naprawy

poza lokalizacją Zamawiającego, we własnym serwisie wykonawcy, jeśli naprawa w

lokalizacji Zamawiającego okaże się niemożliwa.

W dokumentacji postępowania Zamawiający zamieścił tabelę sprzętu, z której wynika, że

dysponuje on sprzętem różnego wieku i różnych generacji. W tym czasie oprogramowanie

narzędziowe (zwane dalej „firmware”) tych urządzeń było wielokrotnie modyfikowane

przez producenta (Hewlett Packard), czego skutkiem jest to, że nowy sprzęt będzie miał

zupełnie inną wersje firmware niż pozostała infrastruktura. W konsekwencji cały system

nie będzie funkcjonować prawidłowo, co jest równoznaczne z brakiem możliwości

przywrócenia pełnej sprawności posiadanemu przez Zamawiającego sprzętowi.

Naprawa podzespołów w posiadanej przez Zamawiającego infrastrukturze opiera się na

wymianie ich na nowe urządzenia. Część z urządzeń wyposażona jest we własne,

preinstal

owane fabrycznie, standardowe oprogramowanie narzędziowe. Aby

współpracować prawidłowo z naprawianą infrastrukturą musi nastąpić instalacja i

uzgodnienie firmware wraz z infrastrukturą, w której ma zostać zainstalowany wymieniany

podzespół. Takie czynności mogą dotyczyć zdecydowanej większości podzespołów

objętych umową serwisową. Oznacza to, że dla przywrócenia wymaganej przez

Zamawiającego pełnej sprawności naprawianego sprzętu niezbędne będzie dokonanie

aktualizacji, ewentualnie pobranie poprawek do firm

ware dla urządzeń wstawianych w

miejsce podzespołów, które uległy awarii.

Warunki, na których możliwe jest pobranie i używanie poprawek, rozszerzeń, programów

usuwających błędy, lub podobnych aktualizacji określa Pkt 6 tiret trzecie Umowy

licencyjnej użytkownika końcowego HPE (dalej „EULA”). Zgodnie z przywołanym

postanowieniem HPE zastrzega prawo do udostępniania takich aktualizacji wyłącznie

klientom, którzy zawarli umowę o świadczenie pomocy technicznej.

W konsekwencji jedynie wykupienie kontraktu serwisowego dedykowanego przez

producenta dla danego klienta pozwala na swobodną ingerencję w firmware, która jest

niezbędna dla dokonania naprawy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Brak takiej

możliwości uniemożliwia przeprowadzenie skutecznej naprawy, zgodnej z OPZ, bez

naruszania praw osób trzecich.

Zgodnie z Rozdz.

XV siwz cena oferty musi uwzględniać wszystkie koszty niezbędne dla

prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia. Niezależnie od tego, czy wymaganie

uwzględnienia umowy o świadczenie pomocy technicznej HPE zostało wyrażone wprost w

specyfikacji, wykonawca działający jako profesjonalista na rynku musi być świadomy tego,

jakiego rodzaju licencje są wymagane dla zapewnienia usług spełniających wymagania

Zamawiającego.

Innymi słowy, jedynie Wykonawca który wykupi dedykowany kontrakt serwisowy może

wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bez naruszania praw

osób trzecich. Z naszej wiedzy wynika, że tylko oferta Integrated Solutions Sp. z o.o. obejmuje

taki kontrakt. Tym samym nale

ży uznać, że oferty wykonawców Fujitsu Technology Solutions

Sp. z o.o., F. H. U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z o.o., Comparex Poland

Sp. z o.o. są niezgodne z siwz i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2) ustawy.

Mając na względzie powyższe, zważywszy na to, że oferty wykonawców Fujitsu Technology

Solutions Sp. z o.o., F. H. U. „Diament”, Betacom S.A., IT Solution Factor Sp. z o.o., Comparex

Poland Sp. z o.o. są niezgodne z siwz i nie obejmują licencji niezbędnych do świadczenia

usług serwisowych zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, wnoszę jak na wstępie.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 27 sierpnia 2018 r.

ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE

Działając w imieniu Zamawiającego, w nawiązaniu do odwołania wniesionego przez

wykonawcę — Integrated Solutions sp. z o. o., na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 z późn. zm.)

(dalej: „Ustawa” lub „PZP"), niniejszym: Wnoszę o pozostawienie odwołania bez rozpoznania,

lub odrzucenie odwołania;

Na wypadek uznania przez Izbę wniosku z pkt. 1 za bezzasadny, wnoszę o oddalenie

odwołania w całości;

III. wnoszę o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na

podstawie przedłożonej faktury VAT.

Odpowiedź na odwołanie zawiera następującą argumentację formalną i prawną.

1, W ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać pozostawione bez rozpoznania lub

odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Powyższe wynika z faktu, iż odwołanie nie zostało podpisane. Jak wynika z konsekwentnego

stanowiska doktryny oraz z utrwalonej linii orzeczniczej sądów powszechnych, za podpis

należy uważać „językowy znak graficzny, złożony własnoręcznie, zawierający co najmniej

nazwisko (niekoniecznie imię) składającego usytuowany pod tekstem oświadczenia woli. A

contrario inicjałów (które mają postać parafy) nie można uznać za podpis, ponieważ stanowią

one zbyt wątłą podstawę do dokonania identyfikacji osoby (Z. Radwański, System Prawa

Prywatnego, t. 2, 2008 Nb 49

— 51, s. 130). Podpis powinien niewątpliwie stanowić znak

graficzny indywidualizujący osobę w obrocie i co do zasady wywodzący się od co najmniej

nazwiska osoby, która go składa (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 13

września 2012 r., sygn. ACa 480/12, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca

2009 r., sygn. IV CSK 78/09). Nie ulega wątpliwości, że podpis powinien być w całości

własnoręczny, nie ma więc żadnego znaczenia, czy dany znak graficzny został postawiony

przy pieczęci imiennej, czy też samodzielnie zamieszczony w treści dokumentu. Nie ulega

wątpliwości, że znak postawiony pod treścią odwołania w żaden sposób nie spełnia

powyższych kryteriów.

2. Fakt, iż znak graficzny postawiony pod treścią odwołania jest co najwyżej parafą,

potwierdzają też inne okoliczności. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż ten sam znak (wraz z

pieczęcią imienną) znajduje się na każdej stronie odwołania i załączników. Zwyczajowo w ten

sposób dokonuje się tzw. parafowania dokumentu, czyli potwierdzenia jego integralności i

przygotowania do podpisu. Co więcej, znak graficzny na stronie 5 odwołania postawiony został

w miejscu przypadkowym, bez wskazania intencji złożenia podpisu, co również jest

charakterystyczne jedynie dla parafowania dokumentów.

3 Powyższe oznacza, że odwołanie, które zgodnie z art. 180 ust. 4 powinno zostać wniesione

bądź w postaci papierowej z własnoręcznym podpisem, bądź w postaci elektronicznej, z

podpisem kwalifikowanym, nie zostało w terminie złożone we właściwej formie. W ocenie

Zamawiającego sytuacja taka oznacza, że odwołanie dotknięte jest nieusuwalnym brakiem

formalnym, a zatem

— stosownie do art. 187 ust 1 pkt 1 PZP, nie może podlegać rozpoznaniu.

Ewentualnie, przedmiotowy stan faktyczny może zostać zakwalifikowany jako wniesienie

odwołania przez osobę, która nieb może zostać zidentyfikowana, z uwagi na brak złożenia

podpisu, a więc odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W takiej sytuacji

konsekwencją powinno być odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2.

4. Niezależnie od powyższego, odwołanie jest w ocenie Zamawiającego bezzasadne i

wniesione przez Od

wołującego wyłącznie dla przewłoki postępowania.

W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdza, że cena zaoferowana przez

Odwołującego, w wysokości 4.641.968,74 zł., jest ponad pięciokrotnie wyższa niż kwota, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (861.000 zł.), niemal

trzykrotnie wyższa, niż kwota zaoferowana przez kolejnego wykonawcę z najwyższą ceną

(1.721.385,00 zł.) i ponad dziesięciokrotnie wyższa, niż kwota zaoferowana przez wykonawcę,

którego oferta została wybrana (419.055,00 zł). W celu uniknięcia wątpliwości, Zamawiający

oświadcza, że — w wypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania — nie ma możliwości

zwiększenia finansowania przedmiotu zamówienia do kwoty nawet zbliżającej się do wartości

zaoferowanej przez Odwołującego. Jest więc oczywiste, że Odwołujący działa w pełnym

przekonaniu, że jedynym możliwym skutkiem teoretycznego uwzględnienia odwołania, byłoby

unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza,

że w przedmiotowym postępowaniu nie ma żadnej możliwości narażenia Odwołującego na

szkodę, ponieważ niezależnie od rozstrzygnięcia odwołania, jego oferta nie zostanie wybrana.

Przechodząc do omówienia zarzutów Odwołującego, Zamawiający stwierdza, że

odwołanie oparte jest o całkowicie błędną tezę, iż Zamawiający wymagał w SIWZ

zaoferowania wsparcia producenta dla oprogramowania (firmware) urządzeń. Na tym

założeniu Odwołujący oparł zarzuty skierowane przeciwko ocenie wszystkich ofert, poza jego

własną. Jak już powiedziano, jest to założenie nieprawdziwe, bowiem z żadnego

postanowienia SIWZ nie wynika wymaganie zaoferowania i świadczenia wsparcia producenta

dla firmware urządzeń. Przeciwnie, z SIWZ wyraźnie wynika, że przedmiotem zamówienia jest

serwis wyłącznie sprzętowy, a Zamawiający nie wymaga dokonywania aktualizacji czy

instalacji poprawek oprogramowania. Wynika to w szczególności z następujących

postanowień:

a.

ust. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), zgodnie

z którym Wykonawca zobowiązany jest świadczyć serwis dla elementów sprzętowych,

b.

52 ust. 2 Załącznika nr 2 do SIWZ (Wzór Umowy), zgodnie z którym w ramach realizacji

umowy, Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej

urządzeń,

oraz z faktu, iż w żadnym miejscu SIWZ nie został przewidziany obowiązek dokonywania

jakichkolwiek czynności dotyczących oprogramowania.

Zamawiający zaprzecza także, jakoby konieczność zaoferowania wsparcia producenta

wynikała z przytoczonego przez Odwołującego postanowienia § 2 ust. 3 wzoru umowy albo z

odpowiedzi na pytanie nr 8 z dn. 26 czerwca 2018 r. Jak już powiedziano, wymaganie z § 2

ust. 3 wzoru umowy (zmodyfikowane przywołaną odpowiedzią), potwierdza jedynie, że

obowiązkiem Wykonawcy jest przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej. Wymaganie to

może być zrealizowane na różne sposoby, w szczególności poprzez zastąpienie

uszkodzonego podzespołu takim samym, sprawnym podzespołem. Operacja taka — wbrew

stanowisku Odwołującego — nie wymaga jakiejkolwiek ingerencji w oprogramowanie

urządzenia czy środowiska, w którym urządzenie jest zainstalowane. Powyższe

ukształtowanie SIWZ stanowi świadomą decyzję Zamawiającego i jest wynikiem zamiaru

kontynuacji serwisu, który do dnia 31.05.2018 r. był świadczony przez Wykonawcę Itprojekt

Sp. z

o.o., w oparciu o umowę z dnia 01.06.2016 r. Serwis ten był świadczony właśnie

wyłącznie w zakresie sprzętowym, bez aktualizacji czy poprawek oprogramowania.

Przedmiotem zamówienia jest serwis dla urządzeń, które już dłuższy czas funkcjonują u

Zamawiającego i są to usługi pogwarancyjne. Urządzenia te będą stopniowo wycofywane z

eksploatacji, natomiast celem Zamawiającego jest zapewnienie utrzymania istniejącego stanu

przez jak najdłuższy okres. Dla osiągnięcia tego celu nie jest konieczne dokonywanie zmian

w oprogramowaniu środowiska informatycznego objętego serwisem. Wręcz przeciwnie,

zmiany takie powodowałyby konieczność poniesienia bardzo znacznych kosztów i

wymagałyby zapewne przeprowadzenia dodatkowych zakupów związanych z aktualizacją

oprogramowania.

Zamawiający nie jest więc taką aktualizacją zainteresowany.

7. Okolicznościami, które pośrednio potwierdzają słuszność stanowiska Zamawiającego, są

także następujące fakty:

a.

Z zestawienia cen zaoferowanych przez łącznie 6 wykonawców wynika, że istnieje

b

ardzo duża rozbieżność pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a cenami

oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Powyższe pozwala przyjąć założenie, że

najprawdopodobniej przyczyną tak znaczącej różnicy jest fakt, iż wyłącznie odwołujący

zamierza wy

kupić i świadczyć na rzecz zamawiającego wsparcie producenta dla

oprogramowania. To z kolei oznacza, że wyłącznie odwołujący zinterpretował SIWZ w taki

sposób, iż wsparcie takie jest konieczne. Biorąc pod uwagę, iż pięciu Wykonawców założenia

takiego nie p

rzyjęło, wydaje się uprawniona teza, że SIWZ jest w tym obszarze jednoznaczny

i to nie wszyscy wykonawcy poza o

dwołującym przyjęli błędne założenia, lecz to Odwołujący

nieprawidłowo interpretuje wymagania.

b.

Warunki świadczenia serwisu dla urządzeń wskazanych w SIWZ nie ulegają zmianie

w stosunku do warunków obowiązujących dotychczas, wynikających z przywołanej powyżej

umowy zawartej z Itprojekt Sp. z o.o. Umowa ta realizowana była zgodnie z założeniami

z

amawiającego wyłącznie poprzez dokonywanie napraw sprzętowych. Wymagane parametry

serwisowe (w tym kluczowy czas naprawy) były dotrzymywane, a Wykonawcy nie naliczono w

związku z realizacją umowy jakichkolwiek kar umownych. Równocześnie, Zamawiający nie

poniósł ciężaru uiszczenia jakichkolwiek opłat związanych ze wsparciem dla oprogramowania

i w toku realizacji umowy nie były wykonywane jakiekolwiek czynności w stosunku do

oprogramowania. Oznacza to, że wbrew stanowisku Odwołującego, świadczenie serwisu

sprzętowego dla urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem, jest w praktyce możliwe i

nie prowadzi do naruszenia jakichkolwiek praw osób trzecich.

Pismo przystępującego z dnia 27 sierpnia 2018 roku.

PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO FUJITSU

Działając w imieniu Przystępującego — Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie

— w niniejszym piśmie przedstawiam uzupełniająco stanowisko przystępującego

w odniesieniu do postawionego przez o

dwołującego zarzutu.

Przystępujący podtrzymuje wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na bezpodstawność

postawionego zarzut

u i przedstawia szerszą argumentację na poparcie swojego stanowiska:

l. Brak wymagania zamawiającego w zakresie formalnego wsparcia serwisowego Hewlett

Packard (dalej jako: „HP”)

Wymaga podkreślenia, że przedmiotem zamówienia są usługi serwisowe dla

środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem, świadczone na rzecz Centrali NFZ i jednostek

organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy środowiska HP). Innymi słowy, wykonawca będzie

dokonywał napraw serwisowych serwerów firmy HP posiadanych przez zamawiającego

zgodni

e z listą sprzętu stanowiącą załącznik nr 1 do przyszłej umowy.

Zamawiający w § 2 ust. 3 pierwotnego projektu umowy zawarł następujące

postanowienie:

W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy, Wykonawca

zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń, w miejscu ich

instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich".

W związku z w/w postanowieniem wpłynęło zapytanie, na które zamawiający udzielił

odpowiedzi:

Pytanie 8

Dot.

§ 2 ust 3 „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,

Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń,

w miejscu ich instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich”

Z treści tego powyższego zapisu wynika, że nie ma możliwości naprawy urządzenia w serwisie

Wykonawcy

i w naszej ocenie jest to zapis sprzeczny z treścią pkt 5 „Załącznika nr 1". Prosimy

o doprecyzowanie, że w sytuacji gdy naprawa wymaga naruszenia praw osób trzecich np.

producenta

Zamawiający zrezygnuje z żądania takiej naprawy wobec Wykonawcy

Odpowiedź

Zamawiający modyfikuje § 2 pkt. 3 umowy (załącznik nr 2 do Specyfikacji) w następujący

sposób:

Zgodnie z punktem 5 załącznika nr 1 do umowy:

W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy, Wykonawca

zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń, w miejscu ich

instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich. treść dotychczasowa — dopisek

Przystępującego)

(dodany przez zamawiającego fragment poniżej — dopisek Przystępującego)

naprawa na miejscu okaże się niemożliwa Wykonawca ma możliwość naprawy we własnym

serwisie. W przypadku, kiedy wymagany jest dłuższy czas na usunięcie awarii niż wskazany

w

§5 lub naprawa w miejscu instalacji urządzenia jest niemożliwa, Zamawiający dopuszcza

podstawienie na czas naprawy sprzętu o nie gorszych parametrach funkcjonalnych i

eksploatacyjnych. Sprzęt zastępczy Wykonawca zapewnia na własny koszt. W takim

przypadku, usunięcie awarii nie może przekroczyć14 dni roboczych od momentu zgłoszenia

awarii. Po usunięciu awarii, dyski i pamięci flash z urządzenia zastępczego pozostają w

miejscu instalacji sprzętu.

Zatem z powyższego wynika, że pytanie wykonawcy wskazywało po 1) na to, że

zgodnie z pierwotną treścią umowy nie ma możliwości serwisowania sprzętu w siedzibie

wykonawcy, a po 2), że wnosił do zamawiającego o doprecyzowanie, że w przypadku gdyby

naprawa serwera wzmagała naruszenia praw osób trzecich np. producenta, to zamawiający

zrezygnuje z żądania takiej naprawy wobec Wykonawcy

Z

amawiający w dodanym fragmencie § 2 ust. 3 w odniesieniu do zadanego pytania

wskazał, że jeżeli naprawa na miejscu okaże się niemożliwa wykonawca ma możliwość

naprawy we własnym serwisie. Zatem zamawiający usunął wątpliwości co do tego, że

dopuszcza napraw

ę w serwisie własnym wykonawcy. Usunięto w ten sposób sprzeczność z

Załącznikiem nr 1 do SIWZ — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia — który w pkt. 5 od

początku wprost dopuszczał świadczenie usług serwisowych w serwisie wykonawcy.

Zamawiający poza tym podtrzymał zapis z projektu umowy zgodnie, z którym przywrócenie

pełnej funkcjonalności sprzętowej nie może naruszać praw osób trzecich. Nic ponadto z tego

fragmentu umowy i odpowiedzi zamawiającego na pytanie nie wynika.

Wymaga przy tym szczególnego podkreślenia, że zamawiający w żadnym punkcie

SIWZ (lub załączników do SIWZ) nie zawarł wymagania, aby wykonawca miał wykupiony

kontrakt serwisowy ze strony HP. Nie wynika to również z w/w fragmentu umowy. W żadnym

miejscu nie

ma też wymagania, aby serwis wykonawcy miał autoryzację producenta itp. Co

więcej, z § 2 ust. 3 wprost wynika, że przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej może

się odbywać w serwisie wykonawcy, a nie serwisie producenta.

Oznacza to, że zamawiający nie stawiał żadnego szczególnego wymagania w tym

zakresie, poza ogólnym i całkowicie racjonalnym postanowieniem, z którego wynika, że serwis

nie może odbywać się w sposób naruszający prawa osób trzecich.

Już samo to powinno wystarczyć do oddalenia odwołania Z zapisów dokumentacji

przetargowej wynika bowiem, że wykonawca obowiązany był jedynie złożyć w formularzu

ofertowym oświadczenie woli (pkt. 4 i 6) potwierdzając, że przyjmuje wszystkie warunki SIWZ

i wzoru umowy co Przystępujący uczynił:

•

(4) „Oświadczam, że akceptuję wszystkie wymagania określone w załączniku nr 1 do

Specyfikacji „Opis przedmiotu zamówienia".

•

(6) „Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego

warunki umowne realizacji zamówienia określone we wzorze umowy załączonym do

specyfikacji. Zobowiązuję się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na

wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”

Wykonawca będzie więc w pełni odpowiedzialny przed zamawiającym za należyte wykonanie

umowy zgodnie z jej wszystkimi postanowieniami. Zamawiający na etapie realizacji

przewidział w przypadku nienależytego wykonania umowy naliczenie kar umownych,

wcześniejsze rozwiązanie itp. Przewidują to § 7 i § 9 projektu umowy. Zatem, mówiąc

kolokw

ialnie, na etapie postępowania przetargowego, jak również po zawarciu umowy,

zamawiający nie wymaga i nie interesuje go czy wykonawca ma wsparcie serwisowe HP

byleby umowa była wykonywana bez naruszenia praw osób trzecich. Przystępujący

oświadczył poprzez formularz ofertowy, że nie zgłasza zastrzeżeń do treści siwz (w tym

projektu umowy) a więc zapewnił zamawiającego, że będzie przestrzegał również § 2 ust. 3

projektu umowy. W jaki sposób to uczyni, to już zamawiającego formalnie nie może

interesować i nie może domagać się takich informacji od oferentów. Kwestia weryfikacji

sposobu wykonania umowy to już etap po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.

Wymaga przy tym podkreślenia, że Przystępujący uwzględnił wszystkie koszty wykonania

zamówienia.

Z

atem stawianie zarzutu zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP jest absurdalne,

gdyż zamawiający nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Podobnie

nie ma żadnych podstaw do przeprowadzenia. procedury z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp„ względnie

art. 87 ust. 1 Pzp, skoro

nie wymagał wsparcia HP ani żadnych dokumentów w tym zakresie,

Oferta Przystępującego jest kompletna.

Już samo to jest podstawą do oddalenia odwołania. Przystępujący formalnie rzecz biorąc nie

musi się bowiem w tym momencie tłumaczyć się przed zamawiającym ani tym bardziej

odwołującym, w jaki sposób będzie realizował umowę tak aby było to zgodne z prawem.

Pomimo tego, z ostrożności, w kolejnym punkcie niniejszego pisma, Przystępujący wyjaśni w

jaki sposób będzie umowę realizował nie naruszając przy tym praw żadnych innych

podmiotów.

Sposób realizacji zamówienia przez Przystępującego

Należy wskazać, że Odwołujący przyjął całkowicie błędne założenia, zarówno

kształtując swą ofertę, jak i stawiając zarzuty powstałym wykonawcom. Widać to już jeżeli

weźmiemy pod uwagę wartość szacunkową zamówienia oraz zestawienie ofert w tym

postępowaniu. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 700 000 zł. Co więcej, kwota

ta była JAWNA od początku postępowania gdyż znajduje się w ogłoszeniu o zamówieniu w

pkt. 11.1.5):

Szacunkowa całkowita wartość: Wartość bez VAT: 700 000.00 PLN

Cztery z sześciu ofert nie przekraczają 1 mln zł, jedna oferta zawiera kwotę 1,7 mln natomiast

oferta Odwołującego opiewa na kwotę przekraczającą mln zł. Czym kierował się Odwołujący

proponując takie wynagrodzenie, pomimo tego, że JAWNA była kwota szacunkowej wartości

zamówienia (700 tyś zł) trudno stwierdzić. Jeżeli wsparcie serwisowe HP kosztowało go tak

wiele, to potwierdza to, iż oferta została przygotowana w sposób nieadekwatny do wymagań.

Innymi słowy, know-how Odwołującego nie pozwala mu obejść się bez wsparcia firmy HP i to

determinuje nierealne, „rażąco wysokie” wynagrodzenie którego oczekuje. Tymczasem

przedmiot zamówienia można wykonać prawidłowo bez udziału producenta oprogramowania.

Odwołujący nie może obciążać zamawiającego lub konkurencyjnych wykonawców sposobem

realizacji zamówienia jaki sam przyjął na potrzeby własnej oferty.

Odwołujący wskazuje na str. 4 odwołania, że sprzęt objęty serwisem jest w różnym

wieku, w tym czasie zmieniało się oprogramowanie narzędziowe (tzw. firmware). Z tego

względu obecnie produkowany komponent serwera, który będzie podlegał wymianie, będzie

miał inną wersję firmware niż pozostała infrastruktura. W konsekwencji, aby współpracować

prawidłowo z naprawianą infrastrukturą, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, „musi

nastąpić” instalacja i uzgodnienie firmware wymienianego elementu z infrastrukturą

(serwerem) na którym ten podzespół ma być zamontowany. Zatem dla przywrócenia pełnej

sprawności naprawianego sprzętu, jak utrzymuje odwołujący, niezbędne będzie dokonanie

aktualizacji, ewentualnie pobranie poprawek do firmware dla urządzeń wstawianych w miejsce

podzespołów, które uległy awarii.

Dalej na str. 5 Odwołujący konkluduje, że Jedynie Wykonawca, który wykupi dedykowany

kontrakt serwisowy może wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego bez naruszenia praw osób trzecich”. Jest to stwierdzenie całkowicie błędne i

nieprawdziwe.

Wymaga podkreślenia, że zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej

nie przewiduje obowiązku dokonywania aktualizacji, poprawek do firmware. Nie jest 'to zatem

„niezbędne", lecz przeciwnie. całkowicie zbędne, pod warunkiem oczywiście, że nie zostaną

naruszone p

rawa HP. Do wykonania zamówienia nie jest konieczne posiadanie wsparcia

serwisowego HP

Jedynym wymaganiem zamawiającego w tym zakresie — wskazanym w § 2 ust. 3 projektu

umowy -

jest ogólne zobowiązanie wykonawcy do: „przywrócenia pełnej funkcjonalności

sp

rzętowej urządzeń". Zamawiający nie wymusza przy tym na wykonawcy jakiegoś

konkretnego sposobu przeprowadzania napraw np. poprzez aktualizację lub jakąkolwiek

ingerencję w firmawre.

Sposób rozumienia pojęcia „przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń” został

dokładnie przedstawiony przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 (pismo z dnia

26.06.2018 r.):

Pytanie 3

Dot.§ 2 ust. 3: „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,

Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń,

w miejscu ich instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich”

Prosimy o doprecyzowanie co Zamawiający rozumie przez „przywrócenie pełnej

funkcjonalności sprzętowej”? Czy jest to przywrócenie pełne/ udostępnionej przez producenta

funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowe/ czy też wiąże się to z odtworzeniem

jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych np. połączenia logiczne, odtwarzanie danych.

systemów operacyjnych ?

Odpowiedź

Poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej Zamawiający rozumie przywrócenie

pełnej udostępnionej przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowej,

Zatem zamawiający nie pozostawił żadnej wątpliwości jak rozumieć treść projektu umowy.

Zadający pytanie wprost domagał się odpowiedzi, czy serwisowanie wiąże się z odtworzeniem

jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych wskazując na połączenia logiczne, odtwarzanie

danych, systemów operacyjnych czy też zamawiającemu chodzi po prostu o przywrócenie

pełnej funkcjonalności w warstwie sprzętowej. Zamawiający w odpowiedzi wprost wskazał, że

poprzez przywrócenie pełnej funkcjonalności rozumie przewrócenie pełnej udostępnionej

przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie sprzętowej. Innymi słowy wprost

potwierdzono

, że zamawiający nie wymaga żadnej ingerencji w oprogramowanie narzędziowe,

nie przewiduje żadnego obowiązku jego aktualizacji, poprawek etc., jedyne co go interesuje to

efekt końcowy, który ma polegać na tym, że uszkodzone urządzenie po naprawie będzie

dz

iałało jak przed awarią.

Taki sposób naprawy - nie wymagający zmian w warstwie firmawre - przyjął w swej

ofercie Przystępujący, jak również prawdopodobnie wszyscy pozostali wykonawcy, z

wyjątkiem Odwołującego. Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, że najczęściej awarii w

serwerach ulegają komponenty mechaniczne takie jak twarde dyski czy wentylatory. W

przypadku twardego dysku posiada on firmware, który musi być „kompatybilny" z firmware

serwera (w uproszczeniu BIOS). Przystępujący nie potrzebuje wsparcia HP aby ustalić jakiego

typu twardy dysk uległ awarii. Po tym jak to ustali, dostarcza i montuje w urządzeniu dokładnie

taki sam dysk, tj. zawierający firmware — fabrycznie wgrany - identyczny do tego, który jest

na uszkodzonym dysku. Innymi słowy dostarcza sprawny, posiadający gwarancję wykonawcy

dysk, który został wyprodukowany w czasie, w którym używano odpowiedniego dla

serwisowanego serwera firmware. W ten prosty sposób nie ma ŻADNEJ potrzeby ingerencji

(aktualizacji etc) firmware. Taka ingerencja być może byłaby konieczna w przypadku wymiany

dysku na inny, który zawiera inną wersję firmawre. Wówczas w niektórych przypadkach

wsparcie serwisowe HP byłoby wskazane. W przypadku realizacji umowy przez

Przystępującego taka sytuacja nie wystąpi gdyż jak już wskazano, za każdym razem zostanie

dostarczony komponent z TAKIM SAMYM fabrycznym firmware jak na uszkodzonym

elemencie lub z właściwym czyli dopuszczonym i zalecanym przez producenta do danego

rozwiązania fabrycznym firmware. Przystępujący naprawy prowadzi zgodnie ze sztuką i

najlepszą praktyką serwisową więc zalecania producentów (jeśli takie są ) stosujemy i jest to

dla nas normalna praktyka w takich sprawach.

Nie będzie zatem żadnych problemów z „kompatybilnością" i nie będzie potrzeby dokonywać

jakichkolwi

ek operacji na oprogramowaniu (aktualizacji, łatek, rozszerzeń, poprawek), które

naruszyłyby prawa HP. Co więcej, Przystępujący za każdym razem dostarczy komponent

wyprodukowany przez HP, z oryginalnym, preinstalowanym fabrycznie oprogramowaniem.

Nie są to żadne „zamienniki” etc. co wynika między innymi właśnie z tego, że konieczne jest

aby firmware był zgodny z serwerem. Konieczne jest zatem dostarczenie sprzętu HP. Tym

samym nie jest uzasadniony zarzut Odwołującego ze strony 5 odwołania, gdzie sugerował on

jakoby Przystępujący Fujitsu nie uwzględniło wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Wręcz

przeciwnie, Przystępujący uwzględnił wszystkie niezbędne koszty, przy czym wsparcie

techniczne HP jako zbędne się do nich nie zalicza.

Warto podkreślić, że Przystępujący Fujitsu ma doświadczenie w realizacji podobnych

zamówień dla różnych instytucji publicznych. Przykładowo serwisował sprzęt HP dla Kasy

Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz Izby Celnej w Łodzi i dzięki przyjętej wyżej

opisanej metodzie real

izacji przedmiotu zamówienia nigdy nie doszło do jakiegokolwiek

naruszenia praw HP czy innego podmiotu. Nigdy HP ani inny podmiot nie wystąpił z

roszczeniami czy to przeciw zleceniodawcy czy

też przeciw Fujitsu.

Ponadto Przystępujący zwraca uwagę, co już wcześniej było sygnalizowane, że

wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego (700 tys. zł) nie pozostawia wątpliwości,

że nie wymagał on wsparcia serwisowego HP. W zakładanej kwocie nie jest możliwe

zapewnienie takiego wsparcia. Z tego względu Przystępujący, oraz prawdopodobnie pozostali

wykonawcy poza Odwołującym, zdecydowali się przyjąć inny sposób realizacji zamówienia

(wyżej opisany), całkowicie zgodny z wymaganiami SIWZ a jednocześnie pozwalający na

realizację zamówienia bez udziału firmy HP i bez naruszenia praw tego podmiotu.

Dodatkowo podkreślamy, że w roku 2016 ten sam zamawiający (NFZ) przeprowadził

przedmiotowo tożsame postępowanie na serwis urządzeń w środowisku serwerów HP o

numerze BAG.261.1.2.2016. Nazwa postępowania była identyczna jak obecnego przetargu:

„usługi serwisowe dla środowiska serwerów x86 wraz z osprzętem świadczone na rzecz

Centrali NFZ i jednostek organizacyjnych Zamawiającego (dotyczy środowiska HP)”.OPZ i

warunki umowy były tożsame do przewidzianych obecnie. Z tego względu dokumentację Z

postepowania z 2016 r.

możemy z powodzeniem potraktować, jako dodatkowe wskazówki

interpretacyjne dla obecnego przetargu z 2018 r. Li

nk do dokumentacji z postępowania z 2016

r. http.//nfzgov.pl/bio /

zamówienia publiczne/oniosze -261-1-2-2016,6438. h tml

Wartość szacunkowa ustalona została wówczas na kwotę 980.000,00 zł netto, przy czym w

2016 r. umowa miała być zawarta na okres 24 miesięcy, a nie 12 miesięcy jak w obecnym

postępowaniu (przy wartości szacunkowej 700.000,00 zł netto). Wartość szacunkowa w

tamtym postępowaniu również wskazywała na to, że wsparcie HP nie jest wymagane.

Zamawiający w 2016 r. również nie wymagał wsparcia serwisowego ze strony HP czy innych

podmiotów. Potwierdzają to wprost pytania i odpowiedzi zamawiającego

(pismo z dnia 14.04.2016 r.): Pytanie 1:

Punkt 13 siwz „INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE POWINNY ZOSTAĆ

DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE

ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO” Prośba o doprecyzowanie dokumentów, jakie Wykonawca

ma dostarczyć. potwierdzających wykupienie wsparcia na oprogramowanie wymienione

Załączniku nr 1 do Specyfikacji np.: dla urządzenia o numerze seryjnym SG18DXV434.

Odpowiedź:

Przedmiotem postępowania jest świadczenie usługi serwisowej dla środowiska serwerów x86

wr

az z osprzętem. Lista sprzętu do serwisowania została określona w Załączniku nr 1.

Zamawiający nie wyspecyfikował w niej wykupienia wsparcia na oprogramowanie ponieważ

nie jest ono przedmiotem post

ępowania. Zamawiający oczekuje realizacji usług serwisowych

do sprzętu wyspecyfikowanego w Załączniku nr 1 oraz zgodnie z S 2 ust. 2 umowy

„przywrócenia pełnej (funkcjonalności sprzętu, bez naruszania praw osób trzecich”.

Pytanie 16:

Umowa par. 2 pkt 2 „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,

Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełne/ funkcjonalności sprzętu, bez naruszania

praw osób trzecich,” Jak zamawiający rozumie przywrócenie pełne/ funkcjonalności sprzętu

Czy jest to przywrócenie pełnej, udostępnionej przez producenta sprzętu funkcjonalności

sprzętu jako takiego, czy też wiąże się to z odtworzeniem jakichkolwiek elementów

konfiguracyjnych?

Odpowiedź:

Zamawiający oczekuje przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętu z zastrzeżeniem, że przy

wykonaniu naprawy nie może naruszać praw osób trzecich. Skuteczność naprawy i

przywrócenia sprzętu do pełnej funkcjonalności znajduje swoje odzwierciedlenie w protokole

cząstkowym wystawianym na koniec miesiąca podpisywanym przez strony umowy

Zatem Zamawiający wyraźnie wskazał w postępowaniu z 2016 r., że nie wymaga wsparcia

serwisowego od podmiotów trzecich. Co więcej, wyraźnie podkreślono, że jedyne co wymaga,

to aby przywrócenie pełnej sprawności sprzętu nie naruszało praw osób trzecich a więc

analogicznie jak w obecnym postepowaniu z 2018 r.

Przystępujący Fujitsu w roku 2016 złoży ofertę i choć wygrała inna firma, to z tamtego

postępowania Przystępujący wiedział już jakie oczekiwania ma zamawiający i jak w związku z

tym jak należy kształtować ofertę, zwłaszcza że zostało to potwierdzone w odpowiedziach na

pytania zadane w obecnym postepowaniu z 2018 r., a cytowanych przez Przystępującego na

początku niniejszego pisma (pytanie nr 3). Odwołujący w przetargu z 2016 udziału nie brał.

Warto podkreślić ponownie, że wówczas zamawiający również nie wymagał wsparcia HP i

wykonawca Itp

rojekt, który uzyskał to zamówienie, zgodnie z wiedzą Przystępującego również

nie miał takiego wsparcia. Nie przeszkodziło mu to przez dwa lata realizować należycie

zamówienie nie naruszając przy tym praw firmy HP.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Sam odwołujący na wstępie uzasadnienia odwołania wskazał, że postanowienia art.89 ust.1

pkt 2 ustawy Pzp.

odnoszą się do treści oferty, która jest sprzeczna z określonymi w SIWZ

postanowieniami co do przedmiotu oferty, czy te

ż sposobu wykonania zamówienia,

przywołując również art.66 k.c. (art.66 § 1k.c. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia

umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy).

Wywodząc swoje uzasadnienie odwołujący zaznaczył, że źródłem badania co do

spełnienia obowiązków w zakresie treści składanej oferty są postanowienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zwłaszcza gdy postanowienia SIWZ i zawartość

merytoryczna nie odpowiada opisanemu przedmiotowi

zamówienia albo sposobowi

wykonania przedmiotu zamówienia. Według odwołującego taka sytuacja ma miejsce,

gdyż wykonawcy wymienieni w odwołaniu a wyprzedzający jego ofertę w rankingu ofert

nie złożyli oświadczenia o treści, odpowiadającej wymaganiom SIWZ to znaczy nie złożyli

licencji serwisowych uzyskanych od producenta HP lub jego przedstawiciela.

Odwołujący

zwraca uwagę, że zamawiający badając oferty pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ

powinien na taką okoliczność zwracać uwagę oraz dalej w swoich wywodach odwołujący

stwierdza „Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie

na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w

art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,

a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący

udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną

ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny zawartych w SIWZ. Jednocześnie

podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać

postanowieniom SIWZ

inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie”. Tak można

podsumować ratio legis odwołującego co do podniesionego zarzutu naruszenia przez

zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy w związku z nie odrzuceniem wszystkich ofert

pozostałych poza ofertą odwołującego.

Odwołujący doprecyzowując okoliczności podniesionych zarzutów, co do ofert

konkurentów a sprowadzających się do braku posiadania licencji serwisowych od

producenta HP, wskazuje na następujące opisy przedmiotu zamówienia w SIWZ jak

również na konsekwencje formalne i prawne z nich wynikające.

Przede wszystkim

odwołujący wskazał na obowiązujący formalizm postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego (przywołując wyroki KIO i sądu), co ma zwłaszcza

odniesienie do sytuacji gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i co skutkować powinno

bezwzględnym odrzuceniem oferty.

Konieczność posiadania licencji na serwis od producenta HP odwołujący wywodzi z

obowiązku umownego wykonawcy do przywrócenia pełnej sprawności naprawianego

sprzętu to jest § 2 ust. 3 Projektu Umowy (zał. nr 2 do siwz). Zamawiający wymóg

potwierdził y w odpowiedzi na pyt. nr 8 z dn. 26 czerwca 2018 r., podtrzymując wymaganie

przywrócenia pełnej sprawności naprawionego sprzętu, dopuszczając jedynie dokonanie

naprawy poza lokalizacją zamawiającego, we własnym serwisie wykonawcy, jeśli

naprawa w lokalizacji z

amawiającego będzie niemożliwa.

Również powołuje okoliczność, że zamawiający zamieścił tabelę sprzętu, z której wynika,

że dysponuje on sprzętem różnego wieku i różnych generacji. W tym czasie

oprogramowanie narzędziowe (zwane dalej „firmware”) tych urządzeń było wielokrotnie

modyfikowane przez producenta (Hewlett Packard), czego skutkiem jest to, że nowy

sprzęt będzie miał zupełnie inną wersje firmware niż pozostała infrastruktura. W

konsekwencji cały system nie będzie funkcjonować prawidłowo, co jest równoznaczne z

brakiem możliwości przywrócenia pełnej sprawności posiadanemu przez Zamawiającego

sprzętowi.

Dalej odwołujący wywodzi „Naprawa podzespołów w posiadanej przez Zamawiającego

infrastrukturze opiera się na wymianie ich na nowe urządzenia. Część z urządzeń

wyposażona jest we własne, preinstalowane fabrycznie, standardowe oprogramowanie

narzędziowe. Aby współpracować prawidłowo z naprawianą infrastrukturą musi nastąpić

instalacja i uzgodnienie firmware wraz z infrastrukturą, w której ma zostać zainstalowany

wymieniany podzespół. Takie czynności mogą dotyczyć zdecydowanej większości

podzespołów objętych umową serwisową. Oznacza to, że dla przywrócenia wymaganej

przez Zamawiającego pełnej sprawności naprawianego sprzętu niezbędne będzie

dokonanie aktualizacji, ewentualnie pobranie poprawek do firmware dla urządzeń

wstawianych w miejsce podzespołów, które uległy awarii. Warunki, na których możliwe

jest pobranie i używanie poprawek, rozszerzeń, programów usuwających błędy, lub

podobnych

aktualizacji określa Pkt 6 tiret trzecie Umowy licencyjnej użytkownika

końcowego HPE (dalej „EULA”). Zgodnie z przywołanym postanowieniem HPE zastrzega

prawo do udostępniania takich aktualizacji wyłącznie klientom, którzy zawarli umowę o

świadczenie pomocy technicznej. W konsekwencji jedynie wykupienie kontraktu

serwisowego dedykowanego przez producenta dla danego klienta pozwala na swobodną

ingerencję w firmware, która jest niezbędna dla dokonania naprawy zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego. Brak takiej możliwości uniemożliwia przeprowadzenie

skutecznej naprawy, zgodnej z OPZ, bez naruszania praw osób trzecich.

Odwołujący też podnosi zagadnienie wyceny oferty i konieczności uwzględnienia w niej

kosztów zakupu licencji serwisu od HP w związku naprawami czy tez instalowaniem do

istniejącego sprzętu nowych podzespołów (Zgodnie z Rozdz. XV siwz cena oferty musi

uwzględniać wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania

zamówienia. Niezależnie od tego, czy wymaganie uwzględnienia umowy o świadczenie

pomocy technicznej HPE zostało wyrażone wprost w specyfikacji, wykonawca działający

jako profesjonalista na rynku musi być świadomy tego, jakiego rodzaju licencje są

wymagane dla zapewnienia usług spełniających wymagania Zamawiającego).

Podsumowując wywody odwołujący stwierdza, że tylko Wykonawca który wykupi

dedykowany kontrakt serwisowy może wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z

wymaganiami z

amawiającego bez naruszania praw osób trzecich. Według posiadanych

informacji

wynika, że tylko oferta odwołującego obejmuje kontrakt.

Zamawiający z kolei powołując się na kontrakt serwisu zawarty z poprzednim wykonawcą,

którym była spółka ITProjekt sp. z o.o. stwierdził między innymi Warunki świadczenia serwisu

dla urządzeń wskazanych w SIWZ nie ulegają zmianie w stosunku do warunków

obowiązujących dotychczas, wynikających z przywołanej powyżej umowy zawartej z Itprojekt

Sp. z o.o. Umowa ta realizowana

była zgodnie z założeniami zamawiającego wyłącznie

poprzez dokonywanie napraw sprzętowych. Wymagane parametry serwisowe (w tym

kluczowy czas naprawy) były dotrzymywane, a Wykonawcy nie naliczono w związku z

realizacją umowy jakichkolwiek kar umownych. Równocześnie, Zamawiający nie poniósł

ciężaru uiszczenia jakichkolwiek opłat związanych ze wsparciem dla oprogramowania i w toku

realizacji umowy nie były wykonywane jakiekolwiek czynności w stosunku do

oprogramowania. Oznacza to, że wbrew stanowisku Odwołującego, świadczenie serwisu

sprzętowego dla urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem, jest w praktyce możliwe i

nie prowadzi do naruszenia jakichkolwiek praw osób trzecich. Ponadto pełnomocnik

zamawiającego przywołał postanowienia co do zakresu umowy, z którego to wynika, że

Zamawiający stwierdza, że odwołanie oparte jest o całkowicie błędną tezę, iż Zamawiający

wymagał w SIWZ zaoferowania wsparcia producenta dla oprogramowania (firmware)

urządzeń. Na tym założeniu Odwołujący oparł zarzuty skierowane przeciwko ocenie

wszystkich ofert, poza jego własną. Jak już powiedziano, jest to założenie nieprawdziwe,

bowiem z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika wymaganie zaoferowania i świadczenia

wsparcia producenta dla firmware urządzeń. Przeciwnie, z SIWZ wyraźnie wynika, że

przedmiotem zamówienia jest serwis wyłącznie sprzętowy, a Zamawiający nie wymaga

dokonywania aktualizacji czy instalacji poprawek oprogramowania. Wynika to w szczególności

z następujących postanowień:

a.

ust. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), zgodnie

z którym Wykonawca zobowiązany jest świadczyć serwis dla elementów sprzętowych,

b.

§ 2 ust. 2 Załącznika nr 2 do SIWZ (Wzór Umowy), zgodnie z którym w ramach realizacji

umowy, Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej

urządzeń, oraz z faktu, iż w żadnym miejscu SIWZ nie został przewidziany obowiązek

dokonywania jakichkolwiek czynności dotyczących oprogramowania.

Zbieżne stanowisko z zamawiającym przedstawił wykonawca wybrany, który w złożonym

piśmie procesowym przedstawił szereg argumentów na poparcie twierdzenia, że zamawiający

nie wymagał licencji na serwisowanie sprzętu od producenta HP i jednocześnie zdefiniował w

odpowiedziach na pytanie co rozumie przez

przywrócenie pełnej sprawności technicznej

serwisowanego sprzętu, jak poniżej.

Brak wymagania zamawiającego w zakresie formalnego wsparcia serwisowego Hewlett

Packard (dalej jako: „HP”)

Wymaga przy tym szczególnego podkreślenia, że zamawiający w żadnym punkcie SIWZ (lub

załączników do SIWZ) nie zawarł wymagania, aby wykonawca miał wykupiony kontrakt

serwisowy ze strony HP. Nie wynika to również z w/w fragmentu umowy. W żadnym miejscu

nie ma też wymagania, aby serwis wykonawcy miał autoryzację producenta itp. Co więcej, z §

2 ust

. 3 wzoru umowy wprost wynika, że przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej może

się odbywać w serwisie wykonawcy, a nie serwisie producenta. Oznacza to, że zamawiający

nie stawiał żadnego szczególnego wymagania w tym zakresie, poza ogólnym i całkowicie

racjonalnym postanowieniem, z którego wynika, że serwis nie może odbywać się w sposób

naruszający prawa osób trzecich.

Zatem, mówiąc kolokwialnie, na etapie postępowania przetargowego, jak również po zawarciu

umowy, zamawiający nie wymaga i nie interesuje go czy wykonawca ma wsparcie serwisowe

HP byleby umowa była wykonywana bez naruszenia praw osób trzecich. Przystępujący

oświadczył poprzez formularz ofertowy, że nie zgłasza zastrzeżeń do treści siwz (w tym

projektu umowy) a więc zapewnił zamawiającego, że będzie przestrzegał również § 2 ust. 3

projektu umowy. W jaki sposób to uczyni, to już zamawiającego formalnie nie może

interesować i nie może domagać się takich informacji od oferentów. Kwestia weryfikacji

sposobu wykonania umowy to już etap po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.

Wymaga przy tym podkreślenia, że Przystępujący uwzględnił wszystkie koszty wykonania

zamówienia.

Zatem stawianie zarzutu zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP jest absurdalne,

gdyż zamawiający nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Podobnie

nie ma żadnych podstaw do przeprowadzenia. procedury z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. „względnie

art. 87 ust. 1 Pzp, skoro nie wymagał wsparcia HP ani żadnych dokumentów w tym zakresie,

Oferta Przy

stępującego jest kompletna.

Przystępujący formalnie rzecz biorąc nie musi się bowiem w tym momencie tłumaczyć się

przed zamawiającym ani tym bardziej odwołującym, w jaki sposób będzie realizował umowę

tak aby było to zgodne z prawem.

Tymczasem przedmiot

zamówienia można wykonać prawidłowo bez udziału producenta

oprogramowania. Odwołujący nie może obciążać zamawiającego lub konkurencyjnych

wykonawców sposobem realizacji zamówienia jaki sam przyjął na potrzeby własnej oferty.

Odwołujący wskazuje na str. 4 odwołania, że sprzęt objęty serwisem jest w różnym wieku, w

tym czasie zmieniało się oprogramowanie narzędziowe (tzw. firmware). Z tego względu

obecnie produkowany komponent serwera, który będzie podlegał wymianie, będzie miał inną

wersję firmware niż pozostała infrastruktura. W konsekwencji, aby współpracować prawidłowo

z naprawianą infrastrukturą, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, „musi nastąpić” instalacja

i uzgodnienie firmware wymienianego elementu z infrastrukturą (serwerem) na którym ten

podzespół ma być zamontowany. Zatem dla przywrócenia pełnej sprawności naprawianego

sprzętu, jak utrzymuje odwołujący, niezbędne będzie dokonanie aktualizacji, ewentualnie

pobranie poprawek do firmware dla urządzeń wstawianych w miejsce podzespołów, które

uległy awarii. Dalej na str. 5 Odwołujący konkluduje, że Jedynie Wykonawca, który wykupi

dedykowany kontrakt serwisowy może wykonać naprawę prawidłowo i zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego bez naruszenia praw osób trzecich”. Jest to stwierdzenie

całkowicie błędne i nieprawdziwe.

Z

amawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie przewiduje obowiązku

dokonywania aktualizacji, poprawek do firmware. Nie jest 'to zatem „niezbędne", lecz

przeciwnie. całkowicie zbędne, pod warunkiem oczywiście, że nie zostaną naruszone prawa

HP. Do wykonania zamówienia nie jest konieczne posiadanie wsparcia serwisowego HP.

Jedynym wymaganiem zamawiającego w tym zakresie — wskazanym w § 2 ust. 3 projektu

umowy -

jest ogólne zobowiązanie wykonawcy do: „przywrócenia pełnej funkcjonalności

sprzętowej urządzeń". Zamawiający nie wymusza przy tym na wykonawcy jakiegoś

konkretnego sposobu przeprowadzania napraw np. poprzez aktualizację lub jakąkolwiek

ingerencję w firmawre.

Dot.§ 2 ust. 3: „W ramach realizacji umowy, zgodnie z określonymi warunkami umowy,

Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia pełnej funkcjonalności sprzętowej urządzeń,

w miejscu ich instalacji, bez naruszenia praw osób trzecich” Prosimy o doprecyzowanie co

Zamawiający rozumie przez „przywrócenie pełnej funkcjonalności sprzętowej”? Czy jest to

przywrócenie pełne/ udostępnionej przez producenta funkcjonalności urządzenia w warstwie

sprzętowe/ czy też wiąże się to z odtworzeniem jakichkolwiek elementów konfiguracyjnych np.

połączenia logiczne, odtwarzanie danych. systemów operacyjnych ? Odpowiedź