KIO 1545/18 WYROK dnia 20 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1545/18 

WYROK 

z dnia 20 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek – Bujak 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r. 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę NIWA Szczecin Sp. 

z  o.o.  (

ul.  Energetyków  9/405,  70-656  Szczecin)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, (Al. Bohaterów 

Warszawy 33, 70-340 Szczecin) 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  INTOP 

Skarbimierzyce sp. z o.o., INTOP Warszawa sp. z o.o., (Skarbimierzyce ul. Wiosenna 6, 

002  Dołuje)  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  NIWA  Szczecin  Sp.  z  o.o.  (ul. 

Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

NIWA Szczecin Sp. z o.o. (

ul. Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  NIWA  Szczecin  Sp.  z  o.o.  (ul.  Energetyków  9/405, 

70-656  Szczecin) 

na  rzecz  Zamawiającego  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Szczecinie  (Al.  Bohaterów  Warszawy  33,  70-340  Szczecin) 

kwotę  4314,00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  trzysta  czternaście  złotych)  –  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  kosztów  strony  w  postaci 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

……………………………... 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1545/18 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

n

ieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  wykonanie  zadania  pn.:  Remont  mostów  w 

ciągu dróg krajowych - z podziałem na 2 części: 

Część 1 - Remont mostu w ciągu drogi krajowej nr 3b, w km 0+202 na odcinku Świnoujście- 

Goleniów w miejscowości Wolin nad cieśniną Dziwny 

Część 2 - Remont mostu w ciągu drogi krajowej nr 26, w km 0+000 na odcinku Schwedt  - 

Myślibórz w miejscowości Krajnik Dolny 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  29  maja  2018 

roku pod numerem 556856-N-2018. 

Odwołujący  NIWA  Szczecin  sp.  z  o.  o.  wniósł  odwołanie  od  czynności  podjętej  przez 

Zamawiającego  tj.  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  firm 

INTOP Skarbimierzyce sp. z o. o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o. o.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 36a ust 1 pzp poprzez uznanie przez 

Zamawiającego,  że  możliwe  jest  powierzenie  przez  wybranego  wykonawcę,  wykonania 

całości  przedmiotu  zamówienia  podwykonawcy,  podczas  gdy  takie  działanie  stoi  w 

sprzeczności  z  przepisami  ustawy  i  nie  może  korzystać  z  ochrony,  zaś  w  uzasadnionym 

interesie Zamawiającego jest posiadanie wiedzy co do podmiotu, któremu w rzeczywistości 

powierza  wykonanie  zamówienia,  a  nadto  doprowadzenie  do  obejścia  przez  Konsorcjum 

przepisów  prawa,  albowiem  stało  się  ono  podmiotem,  który  wygrywa  przetarg,  a  nie  ma 

faktycznych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia własnymi siłami, art. 7 ust. 1 pzp 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  i  wybór  oferty  w  sposób  naruszający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  a  przez  to  w

ybór  Konsorcjum,  które  jedynie  jest  figurantem  i  ma  na 

celu znalezienie podwykonawcy, który wykona zamówienie za niższą niż zaoferowana cena, 

a  nadto  poddaje  pod  wątpliwość  czy  zaoferowane  w  ofercie  zobowiązania  co  do  rękojmi 

będą mogły być zrealizowane. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert 

złożonych w postępowaniu, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty 

uiszczonego wpisu, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, poniesionych kosztów zastępstwa 

procesowego oraz kosztów dojazdu na rozprawę. 

31 lipca 2018 r. Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej 

oferty, za którą uznana została oferta złożona przez Konsorcjum INTOP Skarbimierzyce sp. 

z o. o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o.o. 

W ofercie złożonej przez tego Wykonawcę (strona 3 

pkt 8) wskazano, że zamierza on całość zamówienia powierzyć podwykonawcom, a na obecnym 

etapie postępowania nie są znani jeszcze podwykonawcy. 

W ocenie Odwołującego, na gruncie 

ustawy  P

zp  brak  jest  możliwości  powierzenia  podwykonawcy  całości  zamówienia  do 

wykonania.  Zajęcie  innego  stanowiska  stoi  w  sprzeczności  z  wykładnią  językową  oraz 

funkcjonalną art. 36a ust. 1 pzp. Z art. 36a ust. 1 pzp wynika zakaz powierzenia całości robót 

budowlanych podwykonawcy. 

Odwołujący  wskazał także, że linia orzecznicza KIO w tym zakresie jest obecnie jednolita i 

pozwala  na  uznanie,  że  powierzenie  innemu  podmiotowi  całości  zamówienia  do 

zrealizowania  stoi  w  sprzeczności  z  postanowieniami  ustawy  oraz  istotą  udzielania 

zamówień zweryfikowanemu podmiotowi. 

Odwołujący zauważył, że w ustawie Pzp nie ma legalnej definicji podwykonawcy, ale można 

ją  wyinterpretować  z  art.  2  pkt  9b  ustawy  Pzp,  gdzie  ustawodawca  ustalił,  że  umowa  o 

podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem 

są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące 

część zamówienia publicznego, 

zawarta 

między  wybranym  przez  zamawiającego  wykonawcą a innym  podmiotem  (podwykonawcą), 

a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a 

dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Zdaniem Odwołującego, nie 

budzi  wątpliwości,  że  konsekwentnie  ustawodawca  określa,  że  udzielić  podwykonawcy 

można jedynie części zamówienia. Częścią zamówienia na roboty budowlane jest zatem jej 

fragment,  składowa  całości.  Konsorcjum  natomiast  udzieliło  w  pkt  8  oferty  jednoznacznej 

odpowiedzi, że przedmiot zamówienia w całości wykona za pośrednictwem podwykonawcy. 

Dla potwierdzenia swojego stanowiska Odwołujący podał, że wykładni art. 36a ust. 1 pzp nie 

można dokonywać w oderwaniu od art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp, zgodnie z którym Zamawiający 

może  zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia na roboty budowlane lub usługi. A contrario tylko niekluczowa część zamówienia 

może być zlecona do wykonania podwykonawcy.  

Dalej  Odwołujący  argumentował,  że  gdyby  zachowanie  i  czynności  podjęte  przez 

Wykonawcę Konsorcjum INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o.o. 

uznać za prawidłowe, Zamawiający do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonego zamówienia 

nie  m

iałby  wiedzy  o  tym,  jaki  podmiot  będzie  je  faktycznie  realizował,  bowiem  wskazania 

nazw  (firm)  podwykonawców,  Zamawiający  może  żądać  jedynie  w  sytuacji,  w  której 

wykonawca powołuje się na  ich zasoby  na  zasadach określonych w  art.  26  ust.  2b  ustawy 

Pzp,  cel

em  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (argument  z  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp). Wobec  powyższego,  na 

dzień  wniesienia  odwołania  Zamawiający  nie  wie  kto  faktycznie  przystąpi  do  realizacji 

zamówienia i czy daje rękojmię wykonania go w sposób należyty.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  gdyby  uznać  za  prawidłowe  działania  Zamawiającego,  to  w 

niniejszej  sprawie  do  zadań  Konsorcjum  mogłaby  należeć  co  najwyżej  organizacja  i 

administracja  spraw  związanych  z  zamówieniem,  a  takiej  sytuacji  należy  się  jednak 

przeciwstawić.  

W ocenie Odwołującego, w konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 

pzp,  albowiem  doprowadził  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców  w 

postępowaniu.  W  ocenie  Odwołującego  stanowisko  Zamawiającego  narusza  zasadę 

równego  traktowania  podmiotów  przy  udzielaniu  zamówienia,  a  nadto  nie  dołożył  on 

należytej staranności, do której jest zobowiązany przy wydatkowaniu środków publicznych. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  stan  sprawy  na  chwilę 

zamknięcia  rozprawy,  oświadczenia,  stanowiska  i  dowody  Stron  i  uczestnika 

postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia  przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych.  

W  treści  oferty  Przystępującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  INTOP  Skarbimierzyce  sp.  z  o.o.,  INTOP  Warszawa  sp.  z  o.o.  przedstawiono 

formularz,  w  którym  wskazano  osoby  wyznaczone  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Z 

treści  formularza  2.2.  i  2.3  wynika,  że  Przystępujący  zrealizuje  przedmiot  zamówienia  przy 

udziale 

osób  wymienionych  w  tym  formularzu,  tj.  Pana  M.L.  oraz  Pana  S.W..  Są  to  osoby 

posiadające  doświadczenie  w  charakterze  kierownika  budowy  i  kierownika  robót 

antykorozyjnych powierzchni  stalowych i  które  – co wynika z  treści  oferty  -  są  wyznaczone 

do realizacji przedmiotowego zamówienia. Treść oferty Przystępującego wskazuje zatem, że 

Przystępujący  będzie  realizował  zamówienie  z  wykorzystaniem  potencjału  własnego  w 

postaci  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia.  Oświadczenie  Przystępującego, 

dotyczące  realizacji  w  całości  zamówienia  z  udziałem  podwykonawców,  nie  powinno  być 

interpretowane w oderwaniu od deklaracji z

realizowania zamówienia przy udziale personelu 

własnego wykonawcy. 

Okoliczność,  że  osoby  wymienione  w  treści  formularza,  stanowiącego  część  oferty 

Przystępującego  są  pracownikami  Przystępującego,  potwierdzają  także  dowody  w  postaci 

u

mów  o  pracę  złożonych  w  trakcie  rozprawy,  w  tym  umowa  o  pracę  zawarta  pomiędzy 

INTOP  Skarbimierzyce  sp.  z  o.o.  a  Szymonem  Warszem, 

ustanawiająca  Pana  S.W. 

kierownikiem  budowy.  Z  dokumentacji  postępowania  oraz  twierdzeń  Przystępującego 

złożonych w  piśmie procesowym  wynika,  że Pan  M.L.  pełni funkcję Prezesa  Zarządu i  jest 

wspólnikiem spółki INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o.  

Nie można także uznać za prawidłowe stanowisko  Odwołującego,  że  Przystępujący  będzie 

jedynie  administratorem.  Kierownik  budowy  czy  kierown

ik  robót  są  osobami  pełniącymi 

samodzielne  funkcje  w  budownictwie,  legitymują  się  określonymi  uprawieniami,  a 

wykonywane  przez  nich  funkcje  są  określone  przepisami  prawa.  Podstawowe  obowiązki  i 

prawa  kierownika  budowy  określa  art.  22  i  23  ustawy  Prawo  budowlane  i  z  treści  tych 

przepisów  wynika,  że  jego  prawa  i  obowiązki  nie  sprowadzają  się  jedynie  do  czynności  o 

charakterze administracyjnym.  

Izba  miała  na  uwadze  także  treść  art.  36  ba  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych: 

Jeżeli  powierzenie  podwykonawcy  wykonania  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub 

usługi  następuje  w  trakcie  jego  realizacji,  wykonawca  na  żądanie  zamawiającego 

przedstawia  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  lub  oświadczenia  lub 

dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.  

Wbrew  zatem  twierdzeniu  Odwołującego,  Zamawiający  będzie  mógł  zweryfikować 

podwykonawcę,  któremu  roboty  budowlane    zostałyby  powierzone  w  trakcie  realizacji 

zamówienia.  

W  konsekwencji  Izba  uznała  także  za  nieuzasadniony  zarzut  naruszenia  przez 

Z

amawiającego  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  świetle  powyższego, 

nie  można  uznać,  aby  Przystępujący  był  jedynie  „figurantem”.  Nie  można  także  uznać,  że 

Odwołujący wykazał, że zaoferowane w ofercie zobowiązania co do rękojmi nie będą mogły 

być  zrealizowane.  Tym samym,  w  okolicznościach niniejszej  sprawy  nie można uznać,  aby 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  w  sposób  naruszający  zasadę  zachowanie  uczciwej 

konkurencji. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  23  8  ze  zm.)  do 

kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 

pk

t 1 rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

……………………………….