KIO 1497/18 POSTANOWIENIE dnia 9 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 1497/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron w Warszawie w dniu 9 sierpnia 

2018 r. 

odwołania wniesionego  do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 

r.  przez 

wykonawcę  Drog-Bud  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w 

Częstochowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Opolu 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum 

Remost  Z.  M.,  H.  M.,  K.  M. 

Spółka  jawna  z  siedzibą  w Oleśnie,  Wytwórnia  Mas 

Bitumicznych  „Asfalt”  Spółka  cywilna  z  siedzibą  w  Oleśnie  oraz  C.  Ekologia i  Zieleń 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w Siemianowicach  Śląskich 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  Drog-Bud 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w 

Częstochowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczone

j tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt KIO 1497/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Opolu  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Poprawa  dostępności  do  węzłów  autostrady  A4  Gogolin 

i 

Olszowa. Zadanie 9 Budowa obwodnicy Dobrodzienia w ciągu drogi wojewódzkiej nr 901” (nr 

postępowania W.P.6021.13.2018). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

z dnia 17 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 074-163408. 

Postępowanie prowadzone jest 

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.  

W dniu 30 lipca 2018 r. wykonawca  Drog-Bud 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Częstochowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru przez Zamawiającego w dniu 20 lipca 2018 r. jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  tj. 

Konsorcjum firm: REMOST Z. M., H. M., K. M. 

Spółka jawna z siedzibą w Oleśnie, Wytwórnia 

Mas  Bitumicznych  „ASFALT"  S.C.  z  siedzibą  w  Oleśnie,  C.  Ekologia  i  Zieleń  Sp.  z  o.  o.  z 

siedzibą  w  Siemianowicach  Śląski,  pomimo  iż  Konsorcjum  winno  zostać  wykluczone  z 

postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta 

powinna zostać odrzucona, zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum, 

zaniechania 

przez Zamawiającego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp 

w związku z art. 24 ust 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 Ustawy Pzp 

poprzez wybranie jako najkorzystniejszej of

erty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno 

zostać  wykluczone  z  postępowania,  gdyż  nie  wykazało  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  samodzielnie  lub  łącznie  przez 

członków Konsorcjum minimum jednego zadania w zakresie robót drogowych o wartości 

co najmniej 35.000.000,00 zł na drodze o parametrach co najmniej klasy G (pkt 4.3.1. a) 

SIWZ) 

oraz  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadziło 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu 

i 

spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty 

Konsorcjum,  pomimo  faktu

,  iż  Konsorcjum  winno  zostać  wykluczone  z  postępowania 

a 

jego  oferta  odrzucona,  czym  Zamawiający  nie  zapewnił  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowanie wykonawców; 

3.  art. 91 ust 1  Ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż 

spełniała ona warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ i była najkorzystniejsza 

spośród  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu,  albowiem  Odwołujący  wykazał  spełnienie 

wszystkich  tych  warunków,  podczas  gdy  Konsorcjum  nie  wykazało,  iż  jeden  z  jego 

członków  lub  chociażby  wszyscy  łącznie  spełniają  warunek  określony  w  pkt.  4.3.1.  a) 

SIWZ polegający na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert  samodzielnie  lub  łącznie  przez  członków  Konsorcjum  minimum  jednego  zadania 

w zakresie 

robót  drogowych  o  wartości  co  najmniej  35.000.000,00  zł  na  drodze 

o parametrach co najmniej klasy G; 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo 

że oferta ta jest niezgodna z SIWZ, gdyż Konsorcjum nie posiada zdolności technicznej 

lub  zawodowej  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia  określonej  w  pkt.  4.3.1.  a)  SIWZ, 

w 

postaci wykonania zadania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert  w  zakresie  robót  drogowych  o  wartości  co  najmniej  35.000.000,00  zł  na  drodze 

o parametrach co najmniej klasy G; 

5.  art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez 

Zamawiającego wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających 

fakt  spełnienia  wymogu  określonego  w  pkt.  4.3.1.  a)  SIWZ  pomimo  określenia  takiego 

żądania  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  i  nie  przedstawieniu  przez  Konsorcjum 

dokumentów  jednoznacznie  potwierdzających  posiadanie  przez  niego  określonej 

zdol

ności technicznej lub zawodowej. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności wybory 

najkorzystniejszej  oferty  poprzedzonej  oceną  spełnienia  przez  wykonawców,  w  tym 

Konsorcjum, warunków udziału w postępowaniu i dokonanie ponownej oceny spełnienia 

przez nich warunków udziału i złożonych na ich potwierdzenie dokumentów; 

ewentualnie  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum 

z uwagi na jej niezgo

dność z SIWZ; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  uzasadnionych  kosztów 

postępowania przed Izbą, obejmujących uiszczony wpis od odwołania; 

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o 

udzielenie zamówienia – konsorcjum Remost Z. M., H. M., K. M. Spółka jawna z siedzibą 

w 

Oleśnie, Wytwórnia Mas Bitumicznych „Asfalt” Spółka cywilna z siedzibą w Oleśnie oraz C. 

Ekologia  i  Zieleń  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w Siemianowicach 

Śląskich przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako 

„Przystępujący”), wobec spełnienia ustawowych przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 

Ustawy Pzp. 

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r., przy czym Zamawiający informację o 

wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 31 lipca 2018 r., a zatem 

dniowy  termin  na  zgłoszenie  przystąpienia  został  zachowany.  Przystępujący  wskazał 

również  stronę,  do  której  przystępuje  (Zamawiającego)  oraz  interes  w  rozstrzygnięciu 

postępowania  na  korzyść  tej  strony.  Kopie  zgłoszenia  przystąpień  zostały  przekazana 

Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W  dniu  6  sierpnia 

2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła  odpowiedź 

Zamawiającego na odwołanie, w której poinformował on, iż uwzględnia odwołanie w całości. 

Wobec powyższego Izba w dniu 7 sierpnia 2018 r. wezwała Przystępującego na podstawie 

§ 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (tj.  Dz.  U.  z  2018,  poz.  1092)  do 

złożenia  oświadczenia  w przedmiocie  wniesienia  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w odwołaniu  w  terminie  3  dni  od  dnia 

otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. 

W  dniu  8  sierpnia  2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo 

Przystępującego,  w  którym  oświadczył  on,  iż  nie  wnosi  sprzeciwu  przeciw  uwzględnieniu 

odwołania w całości przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  iż  zarówno  odpowiedź  Zamawiającego  na 

odwołanie,  jak  i  pismo  Przystępującego  informujące  o  tym,  że  Przystępujący  nie  wnosi 

sprzeciwu wobec 

uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych 

w 

odwołaniu, zostały złożone prawidłowo i podpisane przez osoby umocowane.  

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania 

odwoławczego na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 186 ust. 3 Ustawy Pzp. Zgodnie 

z  treścią  tego  przepisu  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie, 

a 

zamawiający  wykonuje,  powtarza lub  unieważnia czynności  w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Oznacza  to,  że  oświadczenie 

zamawiającego  o  uwzględnieniu  w całości  zarzutów  odwołania  oraz  okoliczność  braku 

wniesienia sprzeciwu co do tej czynności przez uczestnika postępowania odwoławczego, który 

przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 3 

Ustawy  Pzp 

i  obliguje  Izbę  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Taka  sytuacja 

zaistniała  w przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym.  Zamawiający  w pisemnej 

odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził  wolę  uwzględnienia 

w 

całości wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Z kolei z pisma Przystępującego 

z  dnia  8  sierpnia  2018  r.  jednoznacznie 

wynika,  iż  zrezygnował  on  z  przysługującego  mu 

uprawnienia do wni

esienia sprzeciwu odnośnie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów 

zawartych w 

odwołaniu w całości.  

Izba  zważyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  możliwości  umorzenia  przez  Izbę 

post

ępowania  odwoławczego  konieczne  i wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Zamawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Skuteczne  skorzystanie  przez 

Zamawiającego z przysługującej mu tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości 

zarzutów odwołania), w sytuacji gdy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił 

do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia 

w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów 

odwołania.  Natomiast  dalsze  czynności,  które  Zamawiający  podejmie  w  celu  uczynienia 

zadość  żądaniom  odwołania,  pozostają  poza  oceną  Izby  w  ramach  ustalenia  zaistnienia 

przesłanki  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Podkreślić  jednak  należy,  iż  zgodnie 

z dyspozy

cją art. 186 ust. 3 in fine Ustawy ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek 

wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 3 Ustawy Pzp 

umorzyła postępowanie 

odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zd. 2 Ustawy Pzp.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, z mocy art. 

186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Ustawy Pzp 

koszty te znoszą się wzajemnie. Jednocześnie Izba nakazała 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1  pkt  1  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………….………