KIO 1483/18
Strona 1 z 29
Sygn. akt KIO 1483/18
WYROK
z dnia 14 sierpnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant:
Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2018 roku przez
wykonawcę Aspello Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Ełk, ul. Marszałka J. Piłsudskiego, 19-300 Opole
przy udziale wykonawców:
A. A. O.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Informatyczna A. O.,
Brąswałd 1c, 11-001 Dywity,
B.
Opegieka Sp. z o.o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aspello Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2,
45-839 Opole i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aspello Sp. z o.o.,
ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Aspello Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole na rzecz
Gminy Miasta Ełk, ul. Marszałka J. Piłsudskiego, 19-300 Opole kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: ……………………………………….
KIO 1483/18
Strona 3 z 29
U z a s a d n i e n i e
Mi
asto Ełk z siedzibą w Ełku (dalej „zamawiający”) prowadzi postepowanie na
wykonanie e-
usług realizowanych w ramach projektu: „Zastosowanie nowoczesnych
technologii informacyjno-
komunikacyjnych w usługach publicznych świadczonych przez
Urząd Miasta Ełku” – Część 1 - Wykonanie elektronicznych usług sieciowych,
Część 2 – Wykonanie e-usługi GIS (BZP z 2018 r. 560840-N-2018).
Wykonawca Aspello Sp. z o
.o. z siedzibą w Opolu (dalej „odwołujący”) złożył
o
dwołanie wobec:
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 18 pkt 1
u
stawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) w części 1, 2),
czynności wyboru ofert z pominięciem oferty odwołującego w części 1, a tym samym
dokonania wyboru oferty A. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Informatyczna „Liberosoft” A. O. (dalej „wykonawca AO”) jako
najkorzystniejszej w części 1,
3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy AO
w części 1 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Pzp
w związku z art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
z 2016 r. poz. 1020) w części 2,
czynności wyboru ofert z pominięciem oferty odwołującego się w części 2, a tym
samym dokonania wyboru oferty OPEGIEKA sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu jako
najkorzystniejszej w części 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 781 kodeksu cywilnego, art. 60 kodeksu cywilnego i art. 61 kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie
przez z
amawiającego, że odwołujący się nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny i nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w części 1
oraz w części 2, podczas gdy odwołujący się przesłał zamawiającemu 25.06.2018 r.
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz 02.07.2018 r. oświadczenie
w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w części 1
i 2 w formie elektronicznej,
która jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym
w formie pisemnej, a z
amawiający mógł i zapoznał się z ich treścią, co
w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego
się przez zamawiającego w zakresie części 1 i 2,
art. 18 pkt 1 Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, poprzez błędne przyjęcie, że jeżeli
z
amawiający nie wymienił środków komunikacji elektronicznej w SIWZ jako
dopuszczonego sposobu porozumienia się między zamawiającym a wykonawcą,
a następnie sam skorzystał z tego sposobu komunikacji z odwołującym się, to
złożenie przez odwołującego się odpowiedzi na wezwanie w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz oświadczenia w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w części 1 i 2 drogą e-mail było nieprawidłowe i należy traktować
jakby tych wyjaśnień, zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wcale nie
złożono, podczas, gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że
z
amawiający może dokonać w sposób dorozumiany (poprzez faktyczne zachowanie
się) rozszerzenia sposobu komunikacji o sposoby nie wymienione w SIWZ,
art. 36 ust. 1 pkt 7) p.z.p., § 14 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez naruszenie
obowiązku wskazania w SIWZ informacji o sposobie przekazywania oświadczeń lub
dokumentów oraz nieuwzględnieniu formy elektronicznej przesłanych dokumentów
i oświadczeń przez odwołującego się pomimo dopuszczalności tej formy na
podstawie rozporządzenia wykonawczego do ustawy i braku uregulowania tej kwestii
w SIWZ,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
po
przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowane uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
uprzywilejowanie wykonawców mających siedzibę w bliższej odległości od
z
amawiającego od tych, którzy takiej lokalizacji nie posiadają w związku z wyborem
przez z
amawiającego sposobu porozumienia się z wykonawcami za pomocą poczty,
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 61 Kodeksu
cywilnego,
poprzez uznanie, że odwołujący nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ce
ny pomimo tego, iż wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego przed upływem
terminu na ich złożenie, a zamawiający zapoznał się z tymi wyjaśnieniami,
6. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
w związku z art. 61 Kodeksu cywilnego, poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego się w części 1 i 2 pomimo, iż
o
dwołujący się w sposób skuteczny wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania
KIO 1483/18
Strona 5 z 29
ofertą w części 1 i w części 2, a jego oświadczenie wpłynęło do zamawiającego przed
upływem pierwotnego terminu związania ofertą, a zamawiający zapoznał się z tym
oświadczeniem,
7. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę AO i uznanie ich za wyczerpujące, podczas treść złożonych wyjaśnień
jest lakoniczna i w żaden sposób nie wskazuje czynników uzasadniających, że cena
oferty tego w
ykonawcy jest realna, obejmuje cały przedmiot zamówienia, a przy tym
jest rynkowa oraz przewiduje zysk,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AO pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zażądał uwzględnienia odwołania w całości oraz nakazania
z
amawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2
i unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w części 1
i
w części 2,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 i 2 połączonego
z odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę AO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
w części 1,
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i 2.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego stanowiącego koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wymienionych w odwołaniu na okoliczności w nim powołane.
Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie regulują
kwestii formy czynności prawnych ani kwestii dotyczących oświadczeń woli. Stwierdził, że
o
ceny tych aspektów należy dokonać za pomocą przepisów Kodeksu cywilnego, poprzez
odesłanie do art. 14 ustawy Pzp. Wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 781 kodeksu
cywilnego: „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne
z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej,” zaś zgodnie z art. 60 kodeksu
cywilnego: „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej
czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia
jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci
elektronicznej (oświadczenie woli)”. Wskazał nadto na art. 61 kodeksu cywilnego, zgodnie
z którym: „§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą,
gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego
oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej,
§ 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą,
gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta
mogła zapoznać się z jego treścią.
Stwierdził, że w doktrynie przyjmuje się, że nie jest konieczne potwierdzenie
złożonego oświadczenia w razie złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej
i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektroniczny
m weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu (tak m.in. E. Norek Prawo Zamówień Publicznych Komentarz
wyd. III Lexis Nexis 2009).
Wskazał, że w świetle art. 9 ust. 1 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem
formy pisemnej.”
Podniósł, że skoro zgodnie z art, 781 § 2 kodeksu cywilnego oświadczenie woli
złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie
pisemnej, to złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi odstępstwa od formy pisemnej
i zasady zachowania formy pisemnej określonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp (tak m.in. Babiarz
Stefan i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Lexis Nexis 2013).
Podkreślił, że kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek równoważny podpisowi
własnoręcznemu (art. 25 ust. 2 rozporządzenia elDAS) – zastępuje on podpis własnoręczny.
Ws
kazał, że przepis art. 781 § 2 k.c. stanowi o równoważności oświadczenia woli
złożonego w formie elektronicznej z oświadczeniem woli złożonym w zwykłej formie
pisemnej.
Podał, że w piśmiennictwie mowa jest w tym aspekcie o wzajemnej,
dwukierunkowej zamienn
ości obu tych form (Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.),
Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art, 1-125) Opublikowano: WKP 2018).
Na powyższej podstawie odwołujący stwierdził, że zamawiający nie mógł przyjąć, że
złożenie przez odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenie
oświadczenia woli w przedmiocie zgody na przedłużenie terminu związania oferty w zakresie
części 1 i w zakresie części 2 w postaci elektronicznej (przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektroniczne
go) należy traktować tak jakby tych wyjaśnień oraz zgody na przedłużenie
terminu związania oferty w zakresie części 1 i 2 wcale nie złożono.
Zdaniem odwołującego uzasadnienie zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego
KIO 1483/18
Strona 7 z 29
się w zakresie części 1 i 2 prowadzi do absurdalnych wniosków – zamawiający przyjmuje
„fikcję niedoręczenia”, a więc ustala nieuznanie wystąpienia pewnego faktu prawnego, który
w rzeczywistości miał miejsce. Podkreślił, że uzasadnienie zamawiającego nie znajduje
oparcia ani o przepisy ustaw
y Prawo Zamówień Publicznych, ani o przepisy Kodeksu
Cywilnego. Doda
ł, że skoro postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się
z zachowaniem formy pisemnej, a równoważną jej jest forma elektroniczna i obie te formy
mogą być stosowane zamiennie, ustawa Prawo Zamówień Publicznych w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz oświadczenia woli w przedmiocie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie wprowadza wyłączenia formy elektronicznej, to
należy stwierdzić, że zamawiający nie był uprawniony do nieuznania złożonych przez
o
dwołującego dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym
bardziej przyjmować fikcji, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny i nie wyra
ził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w części 1 i w części 2.
Stwierdził, że zamawiający otrzymał złożone przez odwołującego się wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny i oświadczenie woli w przedmiocie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w części 1 i w części 2 – zamawiający nie kwestionuje tego faktu
w ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1, 2 z dnia 17 lipca 2018 r,
a jedynie przyjmuje fikcję w sposób całkowicie nieuprawniony i niezgodny z rzeczywistością,
że dokumenty te nigdy nie zostały przez wykonawcę złożone.
Uzupełnił, że zamawiający udostępnił dla wykonawców w SIWZ adres e-mail:
, na który odwołujący przesłał dokumenty. Podkreślił, że zamawiający
27 czerwca 2018 r. o godz. 11:33 z adresu e-mail:
wysłał do
o
dwołującego e-mail o treści: „Witam, Przedmiotowe pismo otrzymałem 25.06.2018 r. M. S.”.
Odwołujący stanął na stanowisku, że powyższe potwierdza, że zamawiający komunikował
się z wykonawcą za pomocą środków komunikacji elektronicznej, co więcej, potwierdził, że
otrzymał pismo wykonawcy wysłane za pomocą środków komunikacji elektronicznej, wobec
czego o
dwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucenia jego oferty w zakresie części 1 i 2, skoro zamawiający dopuścił sposób
porozumiewania się z wykonawcami za pomocą środków komunikacji elektronicznej, gdy
sam taki sposób zastosował i potwierdził otrzymanie pisma w formie elektronicznej
złożonego przez odwołującego.
Stwierdził, że zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty w zakresie
części 1 oraz w zakresie części 2, gdyż – wbrew temu co podnosi w uzasadnieniu
odrzucenia
– porozumiewał się z wykonawcami za pomocą środków komunikacji
elektronicznej.
Oświadczył, że odwołujący e-mailem z dnia 2 lipca 2018 r. o godz. 12:47 przesłał na
adres e-mail z
amawiającego podany w SIWZ oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania oferty w zakresie części 1 oraz w zakresie części 2 i nie mógł przypuszczać, że
z
amawiający zakwestionuje przesłane w tej formie oświadczenie, w sytuacji, gdy sam
uprzednio, tj.
27 czerwca 2018 r. zastosował sposób porozumiewania się z wykonawcą za
pomocą poczty e-mail.
Stanął na stanowisku, że jeżeli zamawiający wyśle korespondencję drogą
elektroniczną, a wykonawca tą samą droga na nią odpowie, to zamawiający nie będzie już
mógł podnieść zarzutu, iż wykonawca odpowiedział niezgodnie z zasadami określonymi
w SIWZ.
Wskazał, że zasada ta była podkreślana przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Uzupełnił, że to samo dotyczy sytuacji, w której zamawiający potwierdza otrzymanie
oświadczenia czy wyjaśnień w sposób zastosowany przez wykonawcę, a nie wynikający ze
sposobów porozumiewania się określonych w SIWZ. Podsumował, że oznacza to, że
zamawiający dopuścił także tę drogę porozumiewania się (tak m.in. Babiarz Stefan
i in.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Lexis Nexis 2013).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 18 pkt 1 Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
z 2016 r. poz,\.
1020): „W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań
prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:
1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem
zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia
23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r. poz. 1830),
osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r, poz. 147 i 615)”
W pkt VIII SIWZ czytamy: „Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się
za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
Prawo pocztowe (Dz. U. poz.
1529 oraz z 2015 r, poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem
posłańca lub faksu ”, zgodnie natomiast z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego formy składanych
oświadczeń lub dokumentów: „1. Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu
dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców,
składane są w oryginale. 2. Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż
oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem, 3. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio
KIO 1483/18
Strona 9 z 29
wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca,
w zakresie doku
mentów, które każdego z nich dotyczą. 4. Poświadczenie za zgodność
z oryginałem następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej.”
W ocenie odwołującego w świetle przywołanych przepisów, należy rozgraniczyć
sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a Wykonawcą od formy składania oświadczeń
lub dokumentów przez wykonawcę, ponieważ zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
„Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: 7) informacje o sposobie
porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub
dokumentów, jeżeli zamawiający, w sytuacjach określonych w art. 10c-10e, przewiduje inny
sposób porozumiewania się niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a także
wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami;”
Oświadczył, iż ma świadomość, że art. 10c-10e ustawy Pzp nie ma zastosowania do
niniejszego postępowania, to jednak w poprzednim brzmieniu ww. przepisu: „7) informacje
o sposobie porozumiewani
a się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania
oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się
z wykonawcami” obowiązek informacyjny zamawiającego również został rozgraniczony na
obowiązek podania w SIWZ informacji o sposobie porozumienia się oraz formie
przekazywania oświadczeń lub dokumentów.
Podniósł, że mając na uwadze wykładnię celowością tego przepisu należy stwierdzić,
że zamawiający nie powinien być uprawniony do ograniczania formy składanych oświadczeń
lu
b dokumentów przez wykonawców, jeżeli przepis szczególny tak nie stanowi.
Podkreślił, że z wykładni § 14 pkt 4 w/w Rozporządzenia wynika, iż wykonawca jest
uprawniony do złożenia dokumentów i oświadczeń innych niż określone w § 14 pkt 1
Rozporządzenia zarówno w formie pisemnej jak i formie elektronicznej (zrównanej
w kodeksie cywilnym z formą pisemną).
Wskazał, że w pismach z 15.06,2018 r. oraz z 22.06.2018 r. skierowanych do
o
dwołującego zamawiający nie wskazał formy w jakich wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz oświadczenia w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą w części 1 i 2 ma zostać przez wykonawcę złożone, w SIWZ natomiast mowa jest
jedynie o sposobie komunikacji z
amawiającego z Wykonawcą.
Stwierdził, że zamawiający wbrew obowiązkowi nałożonemu na niego w art. 36 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp
zaniechał poinformowania wykonawców o formie przekazywania
oświadczeń lub dokumentów przez wykonawcę Zamawiającemu.
Zdaniem odwołującego zamawiający myli pojęcia stwierdzając, że skoro nie dopuścił
sposobu komunikacji za pomocą środków komunikacji elektronicznej to wykonawca nie mógł
przesłać w formie elektronicznej (przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego)
dokumentów lub oświadczeń.
Pr
zypomniał, że zgodnie z art. 73 kodeksu cywilnego: „§ 1. Jeżeli ustawa zastrzega
dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana
bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. § 2. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną,
czynność dokonana bez zachowania tej formy jest nieważna. Nie dotyczy to jednak
wypadków, gdy zachowanie formy szczególnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania
określonych skutków czynności prawnej.”
Podkreślił, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zastrzega żadnej szczególnej
formy składania przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ani
oświadczenia w zakresie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a tym
bardziej nie przewiduje rygoru nieważności niezachowania formy, nawet jeśli ta forma byłaby
zastrzeżona jedynie przez zamawiającego.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Kaliszu z 12.03.2015 r., sygn. akt
II Ca
675/14, w którym co prawda Sąd powołał się na § 7 ust. 1 nieobowiązującego już
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, to jednak treść § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest podobnego brzmienia, wobec
czego
wyrok zachowuje swoją aktualność: „Nie jest również trafny pogląd, że zamawiający
jest uprawniony do wskazywania w wezwaniu do złożenia dokumentów, w sposób
kształtujący prawa i obowiązki wykonawcy, formę pisemną dokumentów (oryginałów) jeżeli
dopuszcza
lna jest równorzędna forma elektroniczna.(...). Odnosząc przedmiot powyższych
regulacji do stanowiska KIO o zgodności wezwania zamawiającego z treścią SIWZ, to należy
podkreślić, że zamawiający w p-ktcie VI p-punkt 1 SIWZ wskazał wyłącznie formę
porozumiew
ania się w toku postępowania, co odpowiada przedmiotem regulacji hipotezę
art. 27 ust.l p.z.p. Niejasny zatem jest sam tytuł punktu VI-go SIWZ, bowiem dotyczy
zarówno wyboru formy porozumiewania się jak i dokumentów, przy czym nie wiadomo
jakich, s
koro nie może obejmować dokumentów, o których mowa w art. 82 oraz art 25
i art. 26 pzp.
(.. .)Podkreślenia wymaga również, że zamawiającemu nie przysługiwało zatem
ograniczanie w wezwaniu sposobu wykazywa
nia warunków udziału w przetargu do
jakiejkolwiek formy dokumentów przez wybór w jakiej powinny zostać złożone. (,,,) Zatem
działanie zamawiającego pozbawiające skutków czynności złożenia przez wykonawcę
dokumentów w formie elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznej było wadliwe,
ograniczało bowiem wykonawcę w wyborze dopuszczalnej prawem formy, w jakiej dokument
mógł być złożony, bowiem przewidzianej w §7 rozp. wykon, w związku z art, 25 ust 2 p.z.p.”.
KIO 1483/18
Strona 11 z 29
Uznał, że skoro zapisy SIWZ milczą na temat formy składanych przez wykonawców
dokumentów lub oświadczeń, to tym bardziej zamawiający nie jest uprawniony na etapie
oceny i badania ofert do stawiania w
ykonawcom zarzutu, że nie dopuszcza danej formy
przekazywania oświadczeń lub dokumentów pomimo braku uregulowania tej kwestii w SIWZ
i na tej podstawie odrzuca ich oferty.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 18 listopada 2013 r. o sygn. akt KIO 2580/13:
„Przyjęcie, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawcy winni
składać w formie pisemnej pod rygorem nieważności oznaczałoby niepotrzebne wydłużenie
postępowania, mogłoby naruszyć zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji
(gorsza sytuacja wykonawców, których siedziby znajdują się w znacznej odległości od
siedziby zamawiającego), a nadto narażać wykonawców na dodatkowe koszty (dłuższe
postępowanie to konieczność ponoszenia kosztów związanych z przedłużeniem ważności
wadium). Oznaczałoby nadmierny formalizm tego postępowania, który przepis art. 27 ust. 1
p.z.p. ma ograniczać”.
Podkre
ślił, że wybór przez zamawiającego sposobu komunikacji nie może naruszać
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Dodał, że art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw również nie może być
interpretowany w oderwaniu od art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podniósł, że wybór przez zamawiającego sposobu komunikacji między
zamawiającym a wykonawcami nie może odbywać się z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ograniczenie sposobu komunikacji przez
z
amawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. wyłączenie komunikacji za pomocą
środków komunikacji elektronicznej naruszyło tą zasadę.
Wskazał, że pismo zamawiającego z dnia 15.06.2018 r. dotyczące wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotarło do odwołującego dopiero w dniu 21.06.2018 r., tj. po
6 dniach od jego nadania przez z
amawiającego, a zamawiający wyznaczył jedynie 4-dniowy
termin na złożenie wyjaśnień, który upływał 19.06.2018 r., tj. w poniedziałek. Odwołujący
zwrócił uwagę, że miał jedynie 1 dzień roboczy, tj. piątek na przygotowanie
skomplikowanych i czasochłonnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wobec czego
n
iemożliwym było wysłanie ich przez pocztę (czas wysyłki ok. 5-6 dni) czy też posłańca.
Podał, że aby doszły w terminie wykonawca musiałby nadać kurierowi wyjaśnienia jeszcze
w piątek 26.06.2018r., natomiast dostarczenie ich osobiście naraziłoby wykonawcę na
wysoki
e koszty dojazdu, utracenie zarobku oraz na utratę dodatkowego dnia
przygotowywania wyjaśnień, gdyż dojazd z siedziby odwołującego do siedziby
z
amawiającego trwa ok. 7-8h. Oświadczył, że nie dysponuje też działającym faksem (może
jedynie odbierać korespondencję a nie ją nadawać), a wszelkie dokumenty, które przesyła
z
amawiającemu podpisuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub, jeśli dostarcza je
w formie pisemnej,
podpisuje własnoręcznym podpisem. Uzupełnił, że faks umożliwia jedynie
przesłanie skanu dokumentu.
Wskazał, że niejednokrotnie zamawiający kwestionują przesyłanie skanów
dokumentów lub żądają dodatkowo przesłania oryginałów pocztą, wobec czego
z
ostrożności, odwołujący zawsze podpisuje przesyłane przez siebie dokumenty w jednej
z równoważnych form – pisemnej lub elektronicznej. Dodał, że uprzywilejowaną pozycję
w niniejszym postępowaniu mieli wykonawcy, których siedziba mieściła się w bliższej
odległości do siedziby zamawiającego niż siedziba odwołującego się – przede wszystkim
tacy w
ykonawcy mieli możliwość zapoznania się z wezwaniami zamawiającego z większym
wyprzedzeniem niż odwołujący się, z uwagi na to, że zamawiający wysyłał je pocztą, zaś jak
powszechnie wiadomo
im przesyłka jest bliżej wysyłana tym czas oczekiwania na nią jest
krótszy. W ocenie odwołującego mogło zdarzyć się tak, że inny wykonawca otrzymał
wezwanie dotyczące np. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 15.06.2018 r. już 18.06.2018 lub
19.06.2018 r. zysk
ując o wiele więcej dni roboczych na ich przygotowanie w stosunku do
o
dwołującego się.
Uznał, że już sam fakt wyboru przez zamawiającego sposobu komunikowania się
z w
ykonawcami za pomocą poczty świadczy o tym, że narusza on zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców, gdyż zamawiający ma pełną świadomość
tego, że każdy z wykonawców zapozna się w innym czasie z wysłanym przez niego
dokumentem i ma różną ilość dni roboczych na przygotowanie odpowiedzi. Uzupełnił, że ma
to również znaczenie w zakresie wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą – jeżeli bowiem zamawiający nadaje taki wniosek pocztą na krótko przed
terminem upływu ważności oferty to wykonawca może nie mieć realnej możliwości, aby
zmieścić się w wyznaczonym terminie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, który może przecież upłynąć w trakcie znajdowania się przesyłki u operatora
pocztowego.
Wskazał, że w poprzednim stanie prawnym zakaz ograniczania konkurencji
w zakresie sposobu przekazywania oświadczeń wniosków, zawiadomień oraz informacji był
uregulowany w art. 27 ust. 3
ustawy Pzp. Podniósł, że pomimo, iż przepis ten został
uchylony na rzecz Rozdziału 2a (obowiązującego dopiero od 18.10.2018 r.) to nadal należy
mieć na uwadze bezwzględnie obowiązującą zasadę określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powołał się na wyrok KIO dotyczący nieobowiązującego już art. 27 ust. 3 ustawy Pzp:
„Krajowa Izba Odwoławcza przyznaje rację Zamawiającemu, iż wybór formy porozumiewania
się spoczywa na zamawiającym (art. 27 ust. 1 ustawy Pzp). Nie oznacza to jednak
nieograniczonej dowolności zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Przepis art. 27
ust.
3 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż wybrany sposób przekazywania oświadczeń,
KIO 1483/18
Strona 13 z 29
wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji. Natomiast zawsze
dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, ograniczanie kanałów komunikacji nie jest
uzasadnione, a w konsekwencji prowadzi do braku możliwości realizowania posiadanych
przez wykonawców uprawnień w zakreślonym, ustawowym terminie i w efekcie stawia
wykonawców mających siedzibę w bliskiej odległości od Zamawiającego w sytuacji lepszej
od tych, którzy takiej lokalizacji nie posiadają.” (Sygn. akt: KIO/UZP 576/09, Postanowienie
KIO z dnia 19 maja 2009 r.)
W odniesieniu do zarzu
tu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
w związku z art. 61 Kodeksu cywilnego, poprzez uznanie, że odwołujący nie
złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny pomimo tego, iż wyjaśnienia wpłynęły do
z
amawiającego przed upływem terminu na ich złożenie, a zamawiający zapoznał się z tymi
wyjaśnieniami, a także w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp
w związku z art. 61 Kodeksu cywilnego, poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty o
dwołującego w części 1 i 2 pomimo, iż odwołujący w sposób skuteczny wyraził zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą w części 1 i w części 2, a jego oświadczenie
wpłynęło do zamawiającego przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą,
a z
amawiający zapoznał się z tym oświadczeniem odwołujący podał, że zamawiający
wezwał go do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty w Części 1, celem zbadania podejrzenia rażąco niskiej ceny. Podał, że wezwanie
wpłynęło do odwołującego 21.06.2018 r., zamawiający wyznaczył termin na złożenie
wyja
śnień 4 dni od dnia otrzymania wezwania, co oznacza, że termin na złożenie upływał
25.06.2018 r. (poniedziałek).
Stwierdził, że w praktyce miał niepełne dwa dni na napisanie wyjaśnień i zebranie
dowodów (piątek i poniedziałek, przy czym w poniedziałek wyjaśnienia powinny się znaleźć
w siedzibie z
amawiającego). Podniósł, że biorąc pod uwagę dużą odległość między
o
dwołującym a zamawiającym (Opole - Ełk) nie był w stanie dostarczyć osobiście wyjaśnień
w wyznaczonym terminie.
Uzupełnił, że zważywszy na fakt, iż wyznaczenie zbyt krótkiego
terminu na złożenie wyjaśnień nie mogło być zaskarżone do KIO odwołaniem (zgodnie
z art. 180 ust. 2 Pzp),
przesłał wyjaśnienia drogą elektroniczną.
Zauważył, że dokumenty zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a więc posiadały formę równoważną formie pisemnej. W ocenie odwołującego dołożył
najwyższych starań, aby uwiarygodnić przesłane wyjaśnienia.
Wskazał, że zamawiający uznał jednak, że złożenie dokumentów uchybiające
sposobowi komunikacji wyznaczonym w SIWZ jest równoważne z niezłożeniem
dokumentów.
Odwołujący ze stanowiskiem zamawiającego się nie zgodził z następujących
powodów.
Po pierwsze, w przypadku, gdy z
amawiający nie określił sankcji za niedochowanie
formy l
ub sposobowi komunikacji, czynność przesłania wyjaśnień jest ważna.
Po wtóre, zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego (na podstawie art. 14
Pzp). Wprawdzie art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), przewiduje
możliwość wyboru przez zamawiającego środków komunikacji, wywodził odwołujący, to nie
przewiduje sankcji za uchybienie w tym zakresie (także zamawiający w SIWZ nie wskazał
sankcji za zastos
owanie innego środka komunikacji). Wskazał, że nieważność czynności
prawnej ze względu na formę musi być zastrzeżona ustawą (zgodnie z orzecznictwem).
Uznał, że zachowanie zamawiającego, polegające na ignorowaniu złożonych wyjaśnień nie
ma umocowania w przepisach i orzecznictwie.
Podniósł, że wbrew temu co twierdzi zamawiający, zgodnie z art. 61 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Pzp oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie,
jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.
Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią.
Na powyższej podstawie stwierdził, ze obie przesłanki są wypełnione w związku
z czym z
amawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego.
Podkreślił, że zamawiający potwierdził otrzymanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
a nawet
zweryfikował ważność certyfikatu podpisu elektronicznego (dowód w aktach
postępowania o udzielenie tego zamówienia), z czego wynika niekonsekwencja
z
amawiającego i podejrzenie o stronniczość przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(wyjaśnienia złożone przez A. O. są bardzo lakoniczne), gdyż skonfrontowanie wyjaśnień
pokazuje, że odrzucona powinna być oferta złożona przez A. O., a nie Aspello sp.z o.o.
Dodał, że jego wyjaśnienia złożone zostały w formie równoważnej oryginałowi (formie
pisemnej) dlatego nie sposób jest uzasadnić zachowania zamawiającego.
Wskazał, że powyższa argumentacja odnosi się również do zarzutu nieuznania przez
z
amawiającego oświadczenia odwołującego w przedmiocie wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą w części 1 i 2 i odrzucenia jego oferty.
Podał, że w toku postępowania zamawiający wezwał wykonawcę AO do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku ze spełnieniem przesłanek
wskazujących na możliwość zawarcia w ofercie ceny rażąco niskiej. Podał także, że
w odpowiedzi na wezwanie w
ykonawca ten przedstawił pismo zawierające wyjaśnienia.
Zdaniem o
dwołującego, w świetle treści tych wyjaśnień nie można uznać, że oferta
KIO 1483/18
Strona 15 z 29
złożona przez wykonawcę AO nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 27 lutego 2015 roku, zgodnie z którym:
„Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć
na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień. Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające
wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do
rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, pociągają za sobą skutek w postaci
odrzucenia oferty
” (KIO 267/15). Stwierdził, że pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i wynika z niego, iż wykonawca, jako podmiot
profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie ustawy Prawo
zamówień publicznych, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje,
a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, lecz bez przywołania niezbędnych dowodów.
Przywołał kolejny wyrok Izby z dnia 24 czerwca 2013 r., zgodnie z którym
„wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co
spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena postała obniżona dzięki
wskazanym czynnikom. Odpowiedz wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna,
aby można ja było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewająca wątpliwości, o których
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art. 90 ust. 2 ustawy. Aby odpowiedź złożona na
wezwanie wystosowane na podstawie art.
90 Prawa zamówień publicznych posiadała walor
wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej
szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowana cenne aniżeli sama
oferta. Stopień ogólności podanych informacji powoduje, iż nie mogą one stanowić
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Wszczęcie procedury wyjaśniania
ceny oferty stanowi domniemanie, iż cena jest rażąco niska natomiast na wykonawcy ciąży
obowiązek obalenia tego domniemania” (KIO 1363/13).
Stanął na stanowisku, że wykonawca AO nie złożył wyjaśnień, które obaliłyby
domniemanie rażąco niskiej ceny, a zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Wskazał, że z korespondencji między zamawiającym a wykonawcą wynika, że ocena
oferty i wyjaśnień dotyczących oferty, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, dokonana
przez z
amawiającego jest wadliwa i narusza przepisy ustawy Pzp.
Zdaniem o
dwołującego wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne i nie zawierają
żadnych realnych kalkulacji ceny oferty ani też jakichkolwiek dowodów wskazujących, że
zaoferowan
a cena nie jest rażąco niska, argumenty wykonawcy wskazują, że kalkulacji
dokonano nienależycie. Uzupełnił, że wykonawca nie wskazał w wyjaśnieniach żadnych
konkretnych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, np. wynagrodzenia personelu
kluczowego, k
osztów sprzętu, treść wyjaśnień sugerować może nieuwzględnienie w cenie
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia.
Odwołujący uznał, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał
w najmniejszym stopniu, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową i ceną realną,
n
ie wskazał także w jakim stopniu wymienione przez niego czynniki i uwarunkowania
wpływają na wysokość ceny oferty.
Podniósł, że biorąc pod uwagę, że odwołujący również bazuje na rozwiązaniach
„open source'’, zrealizował wiele podobnych zamówień często o dużo większej „złożoności”,
to przy założeniu marży w wysokości ok. 20% nie jest możliwe wykonanie całości
zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę.
Podsumował, że cena tego wykonawcy nosi znamiona ceny rażąco niskiej, w związku
z czym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Stwierdził, że zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom jedynie na podstawie twierdzeń
wykonawcy tj. subiektywnej opinii wykonawcy, nie popartej
żadnymi dowodami. Podniósł, że
zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający dysponuje uprawnieniem do swobodnej
oceny wyjaśnień wzywanego wykonawcy i brak jest konkretnego katalogu dowodów, które
oferent powinien przedstawić w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny, jednak ocena ta
nie może być dokonana w sposób dowolny, a w szczególności musi uwzględniać treść
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
, który stanowi, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy – oznacza to, iż wyjaśniający musi
przedstawić wszelkie dowody, które potwierdza z prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną
w ofercie. (E. Rudkowska-
Ząbczyk, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, wyd. 14,
Warszawa 2015).
Do odwołania załączono e-mail z dnia 25 czerwca 2018 r. godz. 14:41, 7. e-mail
z dnia 27 czerwca 2018 godz. 11:33, 8. e-mail z dnia 2 lipca 2018 r. o godz. 12:47, 9, pismo
z dnia 25 czerwca 2018 r., 10. pismo z dnia 30 czerwca 2018 r.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 30 lipca 2018 r., w tym dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes
KIO 1483/18
Strona 17 z 29
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Potwie
rdzenie się nieprawidłowego dokonania przez zamawiającego czynności
badania i oceny ofert
odwołującego, tj. jej bezpodstawne odrzucenie w części 1 i 2 oraz
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego w części 1, oznaczałoby, że
odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia zarówno w części 1, jak i w części 2.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pierwszych sześciu zarzutów odwołania skład orzekający Izby
ustalił, co następuje.
W Rozdziale I pkt I zamawiający podał: nazwę, adres, adres e-mail oraz godziny
urzędowania.
Zgodnie z Rozdziałem I pkt VIII Informacja o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami „Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami
odbywa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia
23 listopada 2012 r.
– Prawo pocztowe (Dz.U. poz. 1529 oraz z 2015 . poz. 1830, osobiście,
za pośrednictwem posłańca lub faksu. Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu każda ze
stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania; Adres:
zamawiającego: (…) Numer faksu zamawiającego (…). Osoby uprawnione ze strony
zamawiającego do porozumiewania się z wykonawcami: 1. W sprawach technicznych: (…)
2. W sprawach proceduralnych (…).
W części 1 oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący z ceną 437 880 zł oraz
wykonawca AO
z ceną brutto 350 000 zł.
W części 2 oferty złożyło 4 wykonawców: Gison Sp. z o.o. z ceną brutto 114 390 zł,
Opegieka Sp. z o.o. z Elbląga z ceną brutto 167 280 zł, Geo-System Sp. z o.o. z ceną brutto
830 zł, odwołujący z ceną brutto 166 780 zł.
Pismem z dnia 22 czerw
ca 2018 r. zamawiający zwrócił się do wykonawców,
z powołaniem się na przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o 30 dni od pierwotnego terminu związania ofertą. W piśmie
każdorazowo zastrzegł, że „Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
należy przekazać do Zamawiającego niezwłocznie, nie później niż do upływu pierwotnego
terminu związania ofertą.”
Na podstawie zwrotnego potwierdzenia otrzymania korespondencji (tzw. zwrotki)
skład orzekający Izby ustalił, że ww. wezwanie doręczono odwołującemu w dniu
27 czerwca 2018 r., wykonawcy Gisom Sp. z o.o. z Krakowa 5 lipca 2018 r., wykonawcy AO
w dniu 29 czerwca 2018 r., wykonawcy Opegieka Sp. z o.
o. z Elbląga 25 czerwca 2018 r.
W przypadku wykonawcy PHU Geo-System Sp. z o.o. z Warszawy brak wskazania
daty doręczenia na tzw. zwrotce.
Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w części 1 i 2 z dnia
30 czerwca 2018
r. odwołujący przesłał zamawiającemu, jako załącznik do wiadomości
e-mail (adres:
, 2 lipca 2018 r.,
wskazując w treści
wiadomości, że „Dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”
Podpis ten został zweryfikowany przez zamawiającego (jako poprawny), co wynika
z Raportu: Weryfikacja podpisu z 5 lipca 2018 r.
Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 25 czerwca 2018 r. (część 1)
odwołujący przesłał zamawiającemu, jako załącznik do wiadomości e-mail (adres:
, 25 czerwca 2018 r., wskazując w treści wiadomości, że „Dokument został
podpisany k
walifikowanym podpisem elektronicznym.” Podpis ten został zweryfikowany
przez zamawiającego (jako poprawny), co wynika z Raportu: Weryfikacja podpisu
z 3 lipca 2018 r.
Pismem z dnia 17 lipca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2 zamówienia. W części 1 za najkorzystniejszą
zamawiający uznał ofertę wykonawcy AO, zaś w części 2 wykonawcy Opegieka Sp. z o.o.
z Elbląga.
Zamawiający poinformował nadto o odrzuceniu oferty odwołującego, podając:
„Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wezwał wykonawcę na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia, w terminie 4 dni od dnia otrzymania
wezwania, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w części
l , celem zbadania podejrzenia rażąco niskiej ceny (cena oferty w części I /437 880,00 zł
brutto/ jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług /wartość szacunkowa brutto/, która wynosi dla części 1 — 631 236,00 zł
brutto). Wykonawca przedmiotowe wezwanie otrzymał w dniu 21.06.2018 r. i miał 4 dni od
dnia otrzymania na złożenie wyjaśnień. Wykonawca w dniu 25.06.2018 roku przesłał do
Zamawiającego e-mail z załączonym plikiem będącym odpowiedzią na wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 1 przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił się także do wykonawcy, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
w części I i 2. Wykonawca w dniu 02.07.2018 roku przesłał do Zamawiającego e-mail
z załączonym plikiem z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
w części 1 i 2 przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zwraca uwagę na fakt, iż w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w pkt. VIII, zgodnie z art. 18 pkt 1 Ustawa z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
KIO 1483/18
Strona 19 z 29
ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokonał wyboru sposobu komunikacji między
zamawiającym a wykonawcami. Zamawiający określił, że „komunikacja między
zamawiającym a wykonawcami odbywa się za pośrednictwem operatora pocztowego
w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
– Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz
z 2015 r. poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca lub faksu”. Zamawiający nie
wymienił środków komunikacji elektronicznej (do których zalicza się także komunikacji za
pośrednictwem
e-maila)
jako
dopuszczonej
formy.
Powyższe
powoduje,
że
w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca, składając odpowiedź na wezwanie w zakresie
rażąco niskiej ceny, oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, drogą e-mailową,
uczynił to w sposób nieprawidłowy, w nie dopuszczonej formie, co należy traktować tak,
jakby tych wyjaśnień, zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wcale nie złożono.
Uz
asadnienie Zamawiającego potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 czerwca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1036/15), z którego wynika, że Zamawiający może
dokonać wyboru formy, za pomocą której ma następować składanie oświadczeń we
wzajemnej komunikacji z wykonawcami, wprowadzając postanowienie, w myśl którego
oświadczenia i dokumenty składane mają być w formie pisemnej, ewentualnie – w formie
faksu. Jeżeli forma komunikacji pocztą elektroniczną nie została w postępowaniu
przewidzi
ana, to została w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego świadomie
wyeliminowana. Istotne jest jednak, że takie a nie inne reguły komunikacji zostały w SIWZ
wprowadzone i wiązały wykonawców.”
Zarzuty:
błędnego przyjęcia przez zamawiającego, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny i nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą w części 1 oraz w części 2, podczas gdy odwołujący się przesłał
zamawiającemu 25.06.2018 r. wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
02.07.2018 r. oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w części 1 i 2 w formie elektronicznej, która jest równoważne
z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, a zamawiający mógł i zapoznał
się z ich treścią, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego w zakresie części 1 i 2, czym zamawiający naruszył art. 781
kodeksu cywilnego, art. 60 kodeksu cywilnego i art. 61 kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp,
uznania, że odwołujący nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny pomimo
tego, iż wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego przed upływem terminu na ich
złożenie, a zamawiający zapoznał się z tymi wyjaśnieniami, czym zamawiający
naruszył przepis naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku
z art. 61 Kodeksu cywilnego,
bezpodstawnego odrzucenie oferty odwołującego w części 1 i 2 pomimo, iż
odwołujący w sposób skuteczny wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą w części 1 i w części 2, a jego oświadczenie wpłynęło do zamawiającego
przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, a zamawiający zapoznał się z
tym oświadczeniem, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp w związku z art. 61 Kodeksu cywilnego,
błędnego przyjęcia, że jeżeli zamawiający nie wymienił środków komunikacji
elektronicznej w SIWZ jako dopuszczonego sposobu porozumienia się między
zamawiającym a wykonawcą, a następnie sam skorzystał z tego sposobu
komunikacji z odwołującym, to złożenie przez odwołującego odpowiedzi na
wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny oraz oświadczenia w przedmiocie
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w części 1 i 2 drogą
e-
mail było nieprawidłowe i należy traktować jakby tych wyjaśnień, zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą wcale nie złożono, podczas, gdy prawidłowa
wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że zamawiający może dokonać
w sposób dorozumiany (poprzez faktyczne zachowanie się) rozszerzenia sposobu
komunikacji o sposoby nie wymienione w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Pra
wo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw
nie potwierdziły się.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego przywołał
postanowienie SIWZ o dopuszczonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego sposobach komunikowania się zamawiającego z wykonawcami (za
pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście, za pośrednictwem posłańca lub faksu)
oraz wskazał, że powyższe powoduje, że odwołujący, składając wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą drogą e-mail
uczynił to w sposób nieprawidłowy, co należy traktować tak, jakby tych wyjaśnień, zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie złożono.
Skład orzekający Izby podnosi, co zauważył także sam odwołujący w odwołaniu, że
należy rozgraniczyć sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą od formy
składania oświadczeń lub dokumentów przez wykonawcę.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na nieprawidłowy sposób
komunikacji, tj. przesłanie wyjaśnień i oświadczenia drogą elektroniczną, tj. w sposób, który
nie został dopuszczony w SIWZ toteż wywody odwołującego co do tego, że wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny i oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
KIO 1483/18
Strona 21 z 29
związania ofertą zostało złożone w formie elektronicznej, która jest równoważna
z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej należało uznać za bezprzedmiotowe. To
nie formę wyjaśnień i oświadczenia zakwestionował zamawiający, ale sposób ich przesłania.
W ocenie składu orzekającego skorzystanie przez odwołującego ze sposobu
komunikacji, który nie został dopuszczony w postępowaniu czyni zasadnym przyjęcie, iż nie
zostały złożone. Skład orzekający Izby zauważa, że podobnie w orzecznictwie Izby traktuje
się wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które – choć dotarły do zamawiającego –
traktuje się jakby nie zostały złożone ze względu na brak merytorycznej treści owych
wyjaśnień (tzn. formalne złożenie odpowiedzi, która w rzeczywistości niczego nie wyjaśnia,
ogólnikowej), a co w konsekwencji prowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy
z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 3 ustawy Pzp.
Odstępstwo od reguł ustanowionych przez zamawiającego w SIWZ jedynie
w odniesieniu do odwołującego, tj. przyjęcie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
i oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w sposób inny niż dopuszczony
w tejże SIWZ stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Inni bowiem wykonawcy zastosowali się do narzuconych sposobów komunikowania się
z zamawiającym i mieli prawo, w świetle SIWZ, oczekiwać od zamawiającego, że taki sam
katalog sposobów komunikowania się będzie dotyczył pozostałych wykonawców.
Dostrzec należy, że odwołujący nie skorzystał z możliwości poinformowania
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp (art. 180 ust. 5 ustawy Pzp),
co skłania do wniosku, że dokonany przez zamawiającego wybór sposobu porozumiewania
się nie stanowił dla odwołującego ograniczenia w uczestnictwie w postępowaniu.
Co więcej, odwołujący nie zapewnił sobie dostępu do prawidłowo działającego faksu
(jak oświadczył odwołujący w odwołaniu – „Odwołujący nie dysponuje też działającym
fa
ksem (może jedynie odbierać korespondencję, a nie ją nadawać)”, sam sobie zawężając
możliwość skorzystania z szybkiego sposobu przekazania zamawiającemu wyjaśnień, czy
oświadczenia.
Skład orzekający Izby co do zasady podziela stanowisko, że dopuszczenie
ok
reślonego sposobu porozumiewania się między zamawiającym a wykonawcami może
nastąpić w sposób dorozumiany. Jednak w przedmiotowej sprawie działanie osoby ze strony
zamawiającego, polegające na potwierdzeniu drogą elektroniczną otrzymania wyjaśnień
przesłanych przez odwołującego drogą elektroniczną nie może być, w ocenie składu
orzekającego Izby, zakwalifikowane jako dorozumiana zmiana przez zamawiającego
wskazanych w SIWZ sposobów porozumiewania się z wykonawcami, ponieważ zmiana ta
nastąpiłaby wyłącznie wobec odwołującego – tylko bowiem odwołujący otrzymał
potwierdzenie otrzymania przez zamawiającego korespondencji odwołującego, podczas gdy
treść SIWZ znana jest i winna być stosowana przez wszystkich wykonawców
(i zama
wiającego).
Dorozumiana zmiana dopuszczonych uprzednio w SIWZ sposobów porozumiewania
się zamawiającego z wykonawcami nastąpiłaby w przypadku, gdyby zamawiający w inny niż
wskazany w
SIWZ sposób skierował do wszystkich wykonawców wezwanie, prośbę,
zawiadom
ienie, informację itp., czy też, gdyby inny niż wskazany w SIWZ sposób
porozumiewania się wskazał w samej treści pisma np. w wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub
prośbie o wyrażenie zgody w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.
W przedmiotowej sprawie okoliczności takie nie wystąpiły.
Niezależnie od powyższego dostrzec należy, że w przedmiotowej sprawie faktyczne
zachowanie się zamawiającego, tj. potwierdzenie przez pracownika zamawiającego faktu
otrzymania korespondencji
elektronicznej nastąpiło 27.06.2018 r., a więc po 25.06.2018 r.,
kiedy to odwołujący przesłał zamawiającemu pocztą elektroniczną wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, wobec czego o owym dorozumianym dopuszczeniu można by było
mówić co najwyżej od momentu owego potwierdzenia. W konsekwencji dorozumiane
dopuszczenie porozumiewania się między zamawiającym a wykonawcą drogą elektroniczną
można by było odnieść wyłącznie do oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą,
które odwołujący przesłał drogą elektroniczną 2 lipca 2018 r., a więc po wskazanej dacie
dorozumianego dopuszczenia tego sposobu porozumiewania się.
Zarzut zaniechania wskazania w SIWZ informacji o sposobie przekazywania
oświadczeń lub dokumentów oraz nieuwzględnieniu formy elektronicznej przesłanych
dokumentów i oświadczeń przez odwołującego pomimo dopuszczalności tej formy na
podstawie rozporządzenia wykonawczego do ustawy i braku uregulowania tej kwestii
w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, § 14 pkt 4
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania wskazania w SIWZ informacji o sposobie przekazywania
oświadczeń lub dokumentów skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania, ponieważ
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest tzw. postępowaniem
podprogowym,
w którym odwołanie od treści SIWZ w zakresie dotyczącym informacji
o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania
oświadczeń lub dokumentów, zgodnie z katalogiem wskazanym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, w
ykonawcy nie przysługuje.
KIO 1483/18
Strona 23 z 29
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby zauważa, że nawet gdyby
odwołanie w tym zakresie odwołującemu przysługiwało, to zarzut w tym zakresie byłby
zarzutem spóźnionym, ponieważ – zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie od
treści SIWZ wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych, co w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego miało miejsce już 18 maja 2018 r. (pięciodniowy termin upłynął zatem
23 maja 2018 r.).
Na marginesie w
odniesieniu do nieuwzględnienia formy elektronicznej przesłanych
dokumentów i oświadczeń przez odwołującego pomimo dopuszczalności tej formy na
podstawie rozporządzenia wykonawczego do ustawy i braku uregulowania tej kwestii
w SIWZ skład orzekający Izby skazuje, co zauważył także sam odwołujący w odwołaniu, że
należy rozgraniczyć sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą od formy
składania oświadczeń lub dokumentów przez wykonawcę, a po wtóre, wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny oraz oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
nie należą do dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
stąd stosowanie do nich przepisów rozporządzenia, które tych jedynie oświadczeń
i dokumentów dotyczy jest nieuprawnione.
Zarzut naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowane uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez
uprzywilejowanie wykonawców mających siedzibę w bliższej odległości od zamawiającego
od tych, którzy takiej lokalizacji nie posiadają w związku z wyborem przez zamawiającego
sposobu porozumienia się z wykonawcami za pomocą poczty, czym zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Wybór przez zamawiającego sposobów porozumienia się z wykonawcami nastąpił
w SIWZ w Rozdziale I pkt VIII
– odwołujący kwestionuje więc postanowienia SIWZ.
Zarzut ten, podobnie jak zarzut poprzedni skład orzekający Izby pozostawił bez
rozpoznania, ponieważ przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest tzw. postępowaniem podprogowym, w którym odwołanie od treści SIWZ w zakresie
dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz
p
rzekazywania oświadczeń lub dokumentów – wyboru sposobu porozumiewania się,
zgodnie z katalogiem wskazanym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcy nie przysługuje.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby ponownie zauważa, że nawet
gdyby odwołanie w tym zakresie odwołującemu przysługiwało, to zarzut w tym zakresie byłby
zarzutem spóźnionym, ponieważ – zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie od
treści SIWZ wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych, co w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego miało miejsce już 18 maja 2018 r. (pięciodniowy termin upłynął zatem
23 maja 2018 r.).
Zarzuty:
wadliwej oceny złożonych przez wykonawcę AO wyjaśnień i uznanie ich za
wyczerpujące, podczas gdy treść złożonych wyjaśnień jest lakoniczna i w żaden
sposób nie wskazuje czynników uzasadniających, że cena oferty tego wykonawcy
jest realna, obejmuje cały przedmiot zamówienia, a przy tym jest rynkowa oraz
przewiduje z
ysk, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AO pomimo, iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Jak wynika z pkt 2 ppkt 4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
– DRUK ZP-PN (dalej „Protokół”)
zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w części 1 na 513 200 zł netto.
W odniesieniu do wymagań w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej stwierdzić
należy, że oczekiwaniem zamawiającego było – pkt XIII SIWZ – aby podana w ofercie cena:
była ceną ryczałtową,
uwzględniającą wszystkie zobowiązania,
podana cyfrowo i słownie,
podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,
obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w tym podatki.
W odniesieniu do części 1 zamówienia zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć
na jej sfinansowanie 631
236 zł brutto (Informacja z sesji otarcia ofert oraz pkt 11 ppkt 2
Protokołu).
Wykonawca AO złożył ofertę na opracowanym przez zamawiającego wzorze
(Załącznik nr 1 do SIWZ) i wskazał w części 1 zamówienia cenę ofertową w wysokości
000 zł brutto.
W części tej ofertę złożył jeszcze jeden wykonawca – odwołujący z ceną brutto
880 zł.
KIO 1483/18
Strona 25 z 29
Pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. zamawiający wezwał wykonawców (część 1 –
odwołujący oraz wykonawca AO) z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia w terminie 4 dni od dnia otrzymania pisma wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265),
- pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów,
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
K
ażdorazowo zamawiający wskazał „Wątpliwość co do możliwości wykonania
zamówienia w części 1 motywowana jest tym, że iż cena oferty w części 1 (…) jest niższa
o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
(…)”
Na podstawie zwrotnego potwierdzenia otrzymania korespondencji (tzw. zwrotki)
skład orzekający Izby ustalił, że ww. wezwanie doręczono odwołującemu w dniu
21 czerwca 2018 r.,
zaś wykonawcy AO dzień później, tj. w dniu 22 czerwca 2018 r.
Wykonawca AP złożył wyjaśnienia na 3 stronach – zgodnie z prezentatą Urzędu
Miasta Ełk wpływ w dniu 26 czerwca 2018 r., rejestracja pisma pod nr 38261/2018.
Pismem z dnia 17 lipca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części 1 – za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę
wykonawcy AO.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Bezsprzecznie w wezwaniu z dnia 15 czerwca 2018 r. zamawiający ograniczył się do
powi
elenia brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i nie sprecyzował, w jakim zakresie oczekuje
od wykonawcy AO wyjaśnień – jakie koszty, czy składniki budzą wątpliwości zamawiającego,
co
– jak potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) –
stanowi obowiązek zamawiającego, a co jednocześnie zasadniczo wpływa na udzielenie
przez wzywanego wykonawcę adekwatnych, precyzyjnych wyjaśnień.
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd zaprezentowany w wyroku Izby z dnia
23 lutego 2017 r.
(sygn. akt KIO 289/27), zgodnie z którym: „(…) wezwany wykonawca, ze
względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny
(odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku
z jego realizacji) nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania.
Przeciwnie
– jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji
i
– ewentualnie – dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku
podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Jeżeli zaś wezwanie do
złożenia wyjaśnień ma charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do
przytoczenia treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, to zamawiający musi liczyć się z możliwością
otrzymania równie ogólnikowych wyjaśnień.”
Wezwaniem z dnia 15 czerwca 2018 r. zamawiający nie narzucił także wykonawcy
AO, że wyjaśnienia winny zostać udzielone wg konkretnej metodyki, wobec czego przyjąć
należy, że pozostawił wykonawcy swobodę co do sposobu udzielenia wyjaśnień.
Dostrzec nadto należy, że powodem skierowania wezwania, co wskazał zamawiający
w jego treści, było to, że „cena oferty (…) jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług (wartość szacunkowa brutto)” w sytuacji,
gdy także druga z ofert (oferta odwołującego) przewyższa wskazaną wielkość, co skłania do
wniosku, że szacunek zamawiającego może odbiegać od cen rynkowych lub został ustalony
w oparciu o inne założenia – na rozprawie zamawiający oświadczył, że „szacując wartość
zamówienia przyjął najbardziej pesymistyczny wariant/scenariusz, tj. iż całe oprogramowanie
będzie oprogramowaniem opracowanym wyłącznie na potrzeby Zamawiającego, bez
wykorzystania choćby w części oprogramowania gotowego”.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”, zaś zgodnie z przepisem
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy (…) jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku d przedmiotu zamówienia.”
Nie można jednak pominąć, że ocena, czy wykonawca udźwignął obowiązek,
o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie może być dokonywana schematycznie, musi
natomiast uwzględniać treść wezwania i sposób jego realizacji.
Uwzględniając fakt, iż:
wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonania zamówienia jest zaprojektowanie
i
wdrożenie dla tego zamawiającego projektu silnika usług elektronicznych, który
może wykorzystać w przedmiotowym zamówieniu, a co oznacza, że wykonawca AP
dzięki temu może „od razu skupić się na bezpośrednim przełożeniu logiki biznesowej
na silnik systemu, dzięki temu podejściu już na starcie realizacji projektu poziom
KIO 1483/18
Strona 27 z 29
wykonania systemy oceniamy na 60%
”, a wskazana wielkość wykonania systemu
jest znacząca – czego odwołujący nie kwestionował,
w pozostałym zakresie – co do wykorzystywania „darmowego” oprogramowania typu
OpenSourcenie oraz wysokości wynagrodzenia pracowników brak jest podstaw do
odmowy wiarygodności tym wyjaśnieniom, czego odwołujący także nie kwestionował
(sam na rozprawie oświadczył, że przewidział wykorzystanie tego typu
oprogramowania),
wezwanie zamawiającego było nieprecyzyjne i nie zawierało wymagań co do
metodyki złożenia wyjaśnień (w szczególności brak oczekiwania załączenia
kalkulacji),
nie sposób uznać, że złożone przez wykonawcę AO wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę, co uzasadniałoby jej odrzucenie (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Uwzględnić także należy fakt, że orzecznictwo Izby i doktryna dopuszcza możliwość
zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do
kalkulacji, które wzbudzają wątpliwości zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie, o ile takie wątpliwości – w związku z treścią wyjaśnień,
stanowiących odpowiedź na ogólne wezwanie zamawiającego – powstały, to wątpliwości te
zamawiający mógłby rozwiać, poprzez skierowanie do wykonawcy AO dodatkowego
wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 7 marca 2017 r.
sygn. akt KIO 321/17 zgodnie z którym: „(…) dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji
w wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych
wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie
ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega
eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym.”
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii braku złożenia przez
wykonawcę AO dowodów skład orzekający Izby wskazuje, po raz kolejny podkreślając
ogólny charakter wezwania zamawiającego, że w przedmiotowym postępowaniu kwestie
materiałowe czy sprzętowe nie mają kluczowego znaczenia dla realizacji przedmiotu
zamówienia, wobec czego składanie ofert dostawców materiałów, czy sprzętu nie jest
niezbędne. Odwołujący nie tylko nie sprecyzował dlaczego złożenie dowodów w tym
przepadku uważa za niezbędne, nie odniósł się także konkretnie do treści wyjaśnień
wykonawcy AO, ale s
am będąc wezwanym na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył
żadnych dowodów, a swoje wyjaśnienia zaprezentował na 2 stronach (wykonawca AO na 3
stronach), nie uznając ich za zbyt lakoniczne.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy AO i nie miał podstaw – w świetle
złożonych na ogólne wezwania zamawiającego wyjaśnień tego wykonawcy – do odrzucenia
oferty wykonawcy AO z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
KIO 1483/18
Strona 29 z 29
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w spraw
ie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"