KIO 1479/18 WYROK dnia 14 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1479/18 

WYROK 

z dnia 14 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Sikorska 

Protokol

ant:              Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 

2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  lipca  2018  r.  przez  wykonawcę  Roche 

Diagnostics  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Specjalistyczny  Szpital  im.  Edwarda  Szczeklika  w 

Tarnowie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Beckman 

Coulter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Bio-Rad Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

Kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska Spółkę z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche Diagnostics Polska 

Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2. zasądza od Roche Diagnostics Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 

w  Warszawie  na  rzecz  Specjalistycznego  Szpitala  im.  Edwarda  Szczeklika  w 

Tarnowie 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zmianami),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Tarnowie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1479/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Specjalistyczny Szpital im. Edwarda Szczeklika w Tarnowie – prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dzierżawę  analizatorów  do  badań: 

gazometrycznych i wapnia zjonizowanego, z koagulologii, hematologicznych, analizy moczu, 

biochemicznych,  wraz  z  dostawami:  odczynn

ików,  kalibratorów,  materiałów  kontrolnych  i 

zużywalnych niezbędnych do wykonywania badań na wymienionych analizatorach. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 27 lipca 2018 roku wykonawca 

Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

(zaniechań) zamawiającego polegających na: 

dokonaniu  wyboru  oferty  Konsorcjum  firm:  Beckman  Coulter  Polska  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie i Bio-Rad Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (przystępujący) w 

pakiecie nr 5, 

2)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  firm:  Beckman  Coulter  Poiska  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie i Bio-Rad Poiska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w Pakiecie nr 5 

3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 5. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  powyższe  czynności  zostały  dokonane 

względnie zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 7 ust. 

1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofe

rty złożonej przez 

Konsorcjum firm: Beckman Coulter Polska sp. z o.o. i Bio-Rad Polska sp. z o.o. w pakiecie nr 

5  pomimo,  iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(s.i.w.z.)

,  a  tym  samym  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Z ostrożności odwołujący zarzucił także naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. 

poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie przystępującego poprzez doliczenie 

brakującej ilości opakowań poszczególnych odczynników, a następnie poprawienia oczywistej 

omyłki  rachunkowej  poprzez  przeliczenie  wartości  oferty  zgodnie  z  prawidłową 

(odpowiadającą s.i.w.z.) ilością zaoferowanych odczynników. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  uchybienia  doprowadziły  do  naruszenia  interesu 

o

dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną 

szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, 

który powinien być mu przyznany. W związku z tym odwołujący stwierdził, że ma interes we 

wniesieniu o

dwołania. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty przystępującego w pakiecie nr 5; 

odrzucenie oferty 

przystępującego w pakiecie nr 5 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  ww.  pakiecie,  ewentualnie  z 

uwzględnieniem poprawienia omyłek na zasadach art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  18  lipca  2018  r. 

z

amawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania, zgodnie z którym w pakiecie 

nr  5  jako  najkorzystniejsza  z

ostała  wybrana  oferta  przystępującego  natomiast  oferta 

o

dwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu; 

Z  powyższym  rozstrzygnięciem  odwołujący  się  nie  zgodził,  gdyż  złożona  w 

p

ostępowaniu oferta przystępującego jest niezgodna z treścią s.i.w.z. 

Odwołujący  wskazał,  że  według  s.i.w.z.  każdy  wykonawca  przedstawi  swoją  ofertę 

zgodnie ze wzorem określonym w Formularzu Cenowym - Załącznik Nr 1 do s.i.w.z. W pkt III. 

7 s.i.w.z. 

przewidziano, że: Cena brutto zamówienia - każdego pakietu powinna stanowić sumę 

wartości brutto wszystkich pozycji ujętych w pakiecie, natomiast wartość brutto pozycji winna 

być  obliczona  jako  wartość  netto  powiększona  o  kwotę  obowiązującego  podatku.  Wartość 

netto  pozycji  należy  obliczyć  jako  iloczyn  liczby  opakowań  przez  cenę  jednostkową  netto 

opakowania, a uzyskaną kwotę zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku. Cenę jednostkową 

brutto opakowania należy obliczyć jako cenę jednostkową netto opakowania powiększoną o 

kwotę obowiązującego podatku i zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku. 

Analogiczne  zapisy  znajdują  się  na  wzorze  formularza  cenowego.  Tam  również 

zastrzeżono,  że  wypełniając  formularz  cenowy  należy  wymienić  nazwę  i  ilość  wszystkich: 

odczynników,  kalibratorów,  materiałów  kontrolnych  i  zużywalnych  oraz  pozostałych 

koniecz

nych  do  prawidłowego funkcjonowania  oferowanych  w  dzierżawę  analizatorów  oraz 

wykonania  wymienionej  niżej  liczby  badań  oraz  oznaczeń  kontrolnych.  Formularz  cenowy 

określał ilości oznaczeń przewidzianych do wykonania w okresie obowiązywania umowy (24 

m-ce). 

Odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał liczbę i rodzaj oznaczeń, które będzie 

wykonywał,  pozostawiając  zarazem  wykonawcom  dobór  odpowiedniej  (adekwatnej)  ilości 

asortymentu, koniecznego do wykonania założonych badań. Wykonawcy z jednej strony byli 

związani ilością podaną przez zamawiającego, a z drugiej strony - instrukcjami wykonywania 

oznaczeń zawartymi w tzw. ulotkach metodycznych każdego z oferowanych odczynników. W 

tychże ulotkach każdorazowo precyzyjnie podaje się zasady postępowania z odczynnikami, 

które są przecież wyrobami medycznymi, w tym określa się ich przechowywanie i stabilność 

(ponadto zasady wykonywania kontroli, kalibracji itp.). Jest więc oczywiste, że szacując ilość 

odczynnik

ów koniecznych do zaoferowania zamawiającemu, aby mógł wykonać zaplanowaną 

ilość badań, należy brać pod uwagę nie tylko ilość oznaczeń, którą nominalnie można wykonać 

z jednego opakowania odczynników, ale także okres ich przydatności (stabilności) po otwarciu. 

W razie bowiem jego upływu odczynnik podlega utylizacji. 

Odwołujący  wskazał,  że  ulotki  odczynników  zaoferowanych  przez  przystępującego 

przewidują  różne  okresy  stabilności  po  otwarciu  pojemnika  (buteleczki),  każdorazowo  są 

jednak  dokładnie  określone,  najczęściej  liczbą  dni  z  przedziału  14-90  dni.  Przystępujący 

powinien 

więc kalkulować ilość testów, które należy zaoferować mając na uwadze stabilność 

wynikającą z ulotek odczynnikowych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  ilości  w  ofercie  przystępującego  odczynników  nie  zostały 

obliczone  z  uwzględnieniem  ich  stabilności  po  otwarciu  wynikającym  z  ulotek.  Dotyczy  to 

następujących pozycji formularza cenowego: nr 3, 4, 5, 7, 9,12,13, 15,19, 20, 24,28, 29, 30, 

Odwołujący wskazał, że odczynniki w ilościach podanych w formularzu cenowym oferty 

przystępującego  nie  wystarczą na  zabezpieczenie badań  przez  okres trwania umowy  tj.  24 

miesiące. Niedoszacowanie oferty wynosi 152 874,00 zł brutto. 

Wobec  zaniżenia  ilości  potrzebnych  opakowań  odczynników  do  wykonania 

określonych  w  s.i.w.z.  ilości  oznaczeń  odwołujący  stwierdził,  że  oferta  przystępującego 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy  P.z.p., 

mając na uwadze określony w s.i.w.z. sposób kalkulacji ceny. Skoro bowiem w ofercie nie ma 

niezbędnych ilości odczynników, to należy ją uznać, w odniesieniu do zakresu przyjętego na 

siebie zobowiązania, za sprzeczną z treścią s.i.w.z., co kwalifikuje ją pod przepis art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy. Jednocześnie, ze względu na wynikający z s.i.w.z., sposób obliczenia ceny brutto 

zamówienia  należało  zsumować  wartości  wszystkich  niezbędnych  towarów,  a  niewątpliwie 

kwota  oferty 

przystępującego  nie  zawiera  wszystkich  odczynników,  więc  jest  obliczona 

błędnie. 

Z  ostrożności  odwołujący  podniósł,  że  gdyby  ujawnione  odstępstwa  treści  oferty 

przystępującego względem treści s.i.w.z. zostały uznane za inne omyłki, o których mowa w 

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.

,  to  odwołanie  należy  uznać  za  zasadne,  a  po  doliczeniu 

właściwej  liczby  brakujących  opakowań  poszczególnych  odczynników  konieczne  będzie 

przeliczenie  wartości  netto  i  brutto  poszczególnych  pozycji,  stosownie  do  zmienionej 

(poprawionej)  liczby  opakowań,  a  następnie  poprawienie  kwoty  łącznej  ceny  oferty  na 

zasadach art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p.

, tj. łącznie o 152 874,00 zł brutto. Ze względu na 

skalę  niedoszacowania,  w  wyniku  ww.  poprawienia  oferta  przystępującego  przestanie  być 

najkorzystniejsza. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  9  sierpnia  2018  roku,  złożonej  na 

posiedzeniu Izby w dniu 10 sierpnia 2018 roku

, wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Ponadto zamawiający wniósł o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  przetargowej,  a  w 

szczególności z dokumentów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie — na okoliczność 

ich  treści  oraz  na  okoliczność  prawidłowego  i  zgodnego  z  prawem  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego,  na  okoliczność,  że  treść  oferty  przystępującego 

odpowiada treści s.i.w.z. 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  zastępstwa, 

według norm przepisanych. 

Zamawiający podniósł, iż nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego wyrażonym w 

odwołaniu. Podnoszone w odwołaniu twierdzenia są bezzasadne i winny zostać oddalone w 

całości. 

Przede wszystkim 

zamawiający stwierdził, że – wbrew twierdzeniom odwołującego – 

nie naruszył żadnego z przepisów ustawy P.z.p., w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 7 

ust.  1, 

jak  również  art.  87 ust.2 pkt  2 i  3.  Zamawiający  podniósł,  że dokonał  wyboru oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. 

W ocenie zamawiającego, zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty złożonej 

przez 

przystępującego są bezzasadne i nie znajdują potwierdzenia w przedmiotowej sprawie. 

Odwołujący  prezentuje  w  swym  piśmie  szereg  twierdzeń,  nie  przedstawia  jednak  żadnych 

dowodów na ich poparcie. Co więcej, w zamieszczonej w odwołaniu tabeli, odwołujący podaje 

obliczenia nie mające merytorycznych ani ekonomicznych podstaw. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  formularzu  cenowym  wymagał  podania  „nazwy  i  ilości 

wszystkich:  odczynników,  kalibratorów,  materiałów  kontrolnych  i  zużywalnych  oraz 

pozostałych  koniecznych  do  prawidłowego  funkcjonowania  oferowanych  w  dzierżawę 

analizatorów  oraz  wykonania  wymienionej  niżej  liczby  badań  oraz  oznaczeń  kontrolnych”. 

Zamawiający  wskazał  szczegółowo,  odnośnie  każdej  pozycji  z  tabeli,  ile  badań  planuje 

wykonać.  Przystępujący  wypełnił  wszystkie  te  pozycje  i  każdorazowo  ilości  przez  niego 

zaoferowane spełniały lub przekraczały ilości oczekiwane przez zamawiającego. 

Nie 

są  zatem  zrozumiałe  wyliczenia  odwołującego  zaprezentowane  w  odwołaniu. 

Wielkości  wskazane  przez  odwołującego  znacząco  przekraczają  zapotrzebowanie 

z

amawiającego i nie znajdują uzasadnienia. 

Przykładowo  zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  twierdzi,  że  przystępujący,  by 

wypełnić zapotrzebowanie, powinno zaoferować 3, a nie 2 opakowania Albumin. Na poparcie 

tej tezy przedstawia obliczenia (pozycja 1 tabeli), według których oferta powinna obejmować 

ilość Albumin wystarczającą na wykonanie 7.440 testów podczas, gdy zamawiający zamierza 

wykonać  tylko  3.000  badań.  Przystępujący  zaoferował  ilość  Albumin  pozwalającą  na 

wykonanie 4.

960 testów, a więc znacznie więcej niż zamierza wykonać zamawiający. 

W  ocenie  zamawiającego,  jeszcze  bardziej  jaskrawym  przykładem  błędnego 

rozumowania  o

dwołującego  jest  ostatnia  pozycja  tabeli  zawartej  w  odwołaniu  dotycząca 

Homocysteiny (poz. 44 tabeli). Zamawiający planuje wykonać 500 oznaczeń. Przystępujący 

zaoferował ilość pozwalającą na wykonanie właśnie 500 oznaczeń, a tymczasem odwołujący 

uważa, że należało zaoferować ilość potrzebną do wykonania aż 2 500 testów. 

Zamawiający stwierdził, że wszystkie pozycje tabeli sporządzonej przez odwołującego 

zawierają zawyżone ilości odczynników.  

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawcy  mieli  wskazać  w  formularzu  cenowym  ilości 

wszystkich:  odczynników,  kalibratorów,  materiałów  kontrolnych  i  zużywalnych  oraz 

pozostałych koniecznych do wykonania wskazanej przez zamawiającego liczby badań oraz 

oznaczeń kontrolnych. W związku z tym przystępujący zaoferował taką ilość poszczególnych 

odczynników,  która  pozwala  zamawiającemu  na  wykonanie  oczekiwanej  przez  niego  ilości 

oznaczeń. 

Zamawiający zaznaczył, że określił przedmiot zamówienia poprzez wskazanie efektu, 

jaki  chce  osiągnąć,  tzn.  wykonanie  określonej  ilości  badań,  a  nie  poprzez  określenie 

potrzebnej ilości odczynników. Pozwoliło to wykonawcom na dalece posuniętą dowolność w 

doborze wielkości opakowań oraz sposobu porcjowania odczynników. Co istotne, dostrzega 

to  również  sam  odwołujący,  który  w  treści  swego  odwołania  zauważa,  że  to  zamawiający 

pozostawił wykonawcom dobór odpowiedniej (adekwatnej) ilości asortymentu koniecznego do 

wykonania założonych badań. 

W  tym  świetle,  w  ocenie  zamawiającego,  nie  jest  zrozumiałe  podważanie  oferty 

przystępującego,  które  zaoferowało  ilości  asortymentu  właśnie  w  sposób  adekwatny  do 

potrzeb z

amawiającego. 

Zamawiający  wskazał,  że  przystępujący  w  trakcie  postępowania  zwrócił  się  do 

z

amawiającego z zapytaniem, czy wyrazi zgodę, aby w pakiecie Nr 5, w przypadku niektórych 

odczynników  biochemicznych,  zaproponować  możliwość  ich  porcjowania  do  oferowanych 

przez  wykonawcę mniejszych opakowań i zaoferować ich ilości  zgodnie z podaną w ulotce 

odczynnikowej  informacją  o  trwałości  odczynnika  po  otwarciu  przechowywanego  w 

analizatorze. Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2018 r. dopuścił zaoferowanie w pakiecie 

Nr  5  niektórych  odczynników  biochemicznych  porcjowanych  do  oferowanych  przez 

wykonawcę  mniejszych  opakowań  i  zaoferowanie  ich  ilości  zgodnie  z  podaną  w  ulotce 

odczynnikowej  informacją  o  trwałości  odczynnika  po  otwarciu  przechowywanego  w 

analizatorze. 

Zamawiający  wskazał,  że  porcjowanie  odczynników  pozwala  na  podzielenie  ich  na 

mniejsze  porcje  i  bardziej  ekonomiczne  wykorzystanie.  Butelka  oryginalna  przechowywana 

jest w lodówce w temp. 2-8°C, co pozwala na utrzymanie zawartego w niej odczynnika w stanie 

zdatnym do użycia do końca okresu ważności, podczas gdy w analizatorze przechowywana 

jest  jedynie  niewielka  porcja  i  tylko  ona  traci  stabilność  po  określonym  w  ulotce  okresie 

przechowywania poza lodówką. Tak więc każde rozporcjowane opakowanie ma w rezultacie 

wydłużony okres stabilności. 

W  ocenie  zamawiającego,  zarzut  odwołującego,  iż  treść  oferty  złożonej  przez 

przystępującego, nie odpowiada treści s.i.w.z. jest zatem pozbawiony jakichkolwiek podstaw. 

W  ocenie  zamawiającego,  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy 

P.z.p. 

nie zasługuje również na uwzględnienie. Oferta przystępującego nie zawiera błędu w 

obliczeniu ceny. Cena została obliczona prawidłowo. Również zarzuty dotyczące zaniechania 

poprawienia  innej  omyłki  w  ofercie  przystępującego  poprzez  doliczenie  brakującej  ilości 

opakowań  poszczególnych  odczynników,  a  następnie  poprawienia  oczywistej  omyłki 

rachunkowej  poprzez  przeliczenie  wartości  oferty  zgodnie  z  prawidłową,  według 

o

dwołującego, ilością zaoferowanych odczynników nie znajdują uzasadnienia. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Według  s.i.w.z.,  każdy  wykonawca  przedstawi  swoją  ofertę  zgodnie  ze  wzorem 

określonym  w  Formularzu  Cenowym  -  Załącznik  Nr  1  do  s.i.w.z.  W  pkt  IIl.  7  s.i.w.z. 

przewidziano, że: Cena brutto zamówienia - każdego pakietu powinna stanowić sumę wartości 

brutto  wszystkich  pozycji  ujętych  w  pakiecie,  natomiast  wartość  brutto  pozycji  winna  być 

obliczona jako wartość netto powiększona o kwotę obowiązującego podatku. Wartość netto 

pozycji  należy  obliczyć  jako  iloczyn  liczby  opakowań  przez  cenę  jednostkową  netto 

opakowania, a uzyskaną kwotę zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku. Cenę jednostkową 

brutto opakowania należy obliczyć jako cenę jednostkową netto opakowania powiększoną o 

kwotę obowiązującego podatku i zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku. 

Analogiczne  zapisy  znajdują  się  na  wzorze  formularza  cenowego.  Tam  również 

zastrzeżono,  że  wypełniając  formularz  cenowy  należy  wymienić  nazwę  i  ilość  wszystkich: 

odczynników,  kalibratorów,  materiałów  kontrolnych  i  zużywalnych  oraz  pozostałych 

koniecznych  do  prawidłowego funkcjonowania  oferowanych  w  dzierżawę  analizatorów  oraz 

wykonania  wymienionej  niżej  liczby  badań  oraz  oznaczeń  kontrolnych.  Formularz  cenowy 

określał ilości oznaczeń przewidzianych do wykonania w okresie obowiązywania umowy (24 

m-ce). 

Przystępujący w trakcie postępowania zwrócił się do zamawiającego z zapytaniem, czy 

wyrazi  zgodę,  aby  w  pakiecie  Nr  5,  w  przypadku  niektórych  odczynników  biochemicznych, 

zaproponować  możliwość  ich  porcjowania  do  oferowanych  przez  wykonawcę  mniejszych 

opakowań  i  zaoferować  ich  ilości  zgodnie  z  podaną  w  ulotce  odczynnikowej  informacją  o 

trwałości odczynnika po otwarciu przechowywanego w analizatorze. Zamawiający pismem z 

dnia  14  maja  2

018  r.  dopuścił  zaoferowanie  w  pakiecie  Nr  5  niektórych  odczynników 

biochemicznych  porcjowanych  do  oferowanych  przez  wykonawcę  mniejszych  opakowań  i 

zaoferowanie  ich  ilości  zgodnie  z  podaną  w  ulotce  odczynnikowej  informacją  o  trwałości 

odczynnika po otwarciu przechowywanego w analizatorze. 

Przystępujący w pozycjach formularza nr 3, 4, 5, 7, 9,12,13, 15,19, 20, 24,28, 29, 30, 

,44 zaoferował odczynniki w ilościach pozwalających na przeprowadzenie 

wymaganej ilości oznaczeń poprzez używanie odczynników w okresie dłuższym niż podana w 

ulotce  odczynnikowej  informacja  o 

trwałości  czynnika  po  otwarciu  i  przechowywaniu  w 

analizatorze. 

Z  ulotek  odczynnikowych 

wynika,  że  producent  odczynników  ograniczył  trwałość 

otwartych  odczynników  przechowywanych  na  pokładzie  aparatu  od  14  do  90  dni.  Nie 

wypowiedział  się  natomiast  co  do  trwałości  odczynników,  które  są  przechowywane  w 

zamkniętych  opakowaniach  w  temperaturze  lodówki  po  ich  otwarciu  w  celu  porcjowania 

odczynnika. 

W  dniu  18  lipca  2018  roku  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyniku 

postępowania, zgodnie z którym w pakiecie nr 5 została wybrana jako najkorzystniejsza oferta 

przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Istotą postępowania jest ustalenie, czy w rozpoznawanej sprawie przystępujący mógł 

zaoferować taką ilość odczynników, która uwarunkowana była możliwością wykorzystywania 

odczynnika po jego otwarciu i przechowywaniu w lodówce. 

Na  tak  postawione  zagadnienie 

należy  odpowiedzieć  twierdząco,  gdyż  wynika  to  z 

pytania zadanego przez wykonawcę o treści: czy zamawiający wyrazi zgodę, aby w pakiecie 

Nr  5,  w  przypadku  niektórych  odczynników  biochemicznych,  zaproponować  możliwość  ich 

porcjowania do oferowanych przez wykonawcę mniejszych opakowań i zaoferować ich ilości 

zgodnie  z  podaną  w  ulotce  odczynnikowej  informacją  o  trwałości  odczynnika  po  otwarciu 

przechowywanego w analizatorze 

oraz odpowiedzi na to pytanie, zgodnie z którą zamawiający 

dopuścił zaoferowanie w pakiecie Nr 5 niektórych odczynników biochemicznych porcjowanych 

do oferowanych przez wykonawcę mniejszych opakowań i zaoferowanie ich ilości zgodnie z 

podaną  w  ulotce  odczynnikowej  informacją  o  trwałości  odczynnika  po  otwarciu 

przechowywanego w analizatorze. 

W tym miejscu podkreślić należy, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści 

specyfikacji  zamówienia  są  bezwzględnie  wiążące  dla  wykonawców  (tak  np.  wyrok  z 

16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). O

dpowiedź na pytanie 

związane ze specyfikacją staje się częścią s.i.w.z. i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim 

p

rzypadku  zamawiający  nie  musi  dokonywać  żadnych  dodatkowych  czynności,  ponieważ 

zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi.  

A zatem, 

oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Izba 

podkreśla,  że  odpowiedziom  na  pytania  dotyczące  treści  s.i.w.z.  przypisywane  są  doniosłe 

skutki.  Odpowiedzi  te  są  bowiem  uznawane  za  rodzaj  wykładni  autentycznej,  wiążącej 

zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, 

sygn.  akt  KIO  2412/15). 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  nie  podzielono  stanowiska 

odwołującego,  który  zdawał  się  nie  dostrzegać  faktu  udzielenia  takiej  odpowiedzi  przez 

zamawiającego w toku postępowania. 

Podkreślenia  wymaga  również  to,  że  zamawiający,  prowadząc  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  zapewnić  przestrzeganie  naczelnych  zasad 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  zwłaszcza  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Przejawia się ona 

również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, 

traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie 

się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami. Zdaniem Izby, oczywistym jest bowiem, że treść 

odpowiedzi  wywarła  wpływ  na  ofertę  złożoną  przez  przystępującego,  co  zresztą  w  sposób 

niewątpliwy wynikało z argumentacji przystępującego przedstawionej w trakcie rozprawy.  

W tym miejscu wskazać również należy, że treść odpowiedzi na pytanie dot. s i.w.z. 

jest  jedną  z  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, wobec których wykonawcom przysługuje uprawnienie do 

wniesienia  odwołania.  Odwołujący  mógł  zatem  z  tego  uprawnienia  skorzystać  i 

zakwestionować w drodze odwołania treść udzielonej odpowiedzi. Wobec faktu, że odwołujący 

nie  wniósł  odwołania,  odpowiedź  na  pytanie  stała  się  obowiązująca  i  skuteczna  wobec 

wszystkich uczestników postępowania. 

Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, stwierdzić należy, że z zarówno przez 

odwo

łującego, jak i przystępującego dowodów (ulotek odczynnikowych), wynika, że producent 

odczynników  ograniczył  trwałość  otwartych  odczynników  przechowywanych  na  pokładzie 

aparatu. Nie wypowiedział się, a więc nie ograniczył wprost trwałości odczynników, które są 

przechowywane  w  zamkniętych  opakowaniach  w  temperaturze  lodówki,  nawet  po  ich 

chwilowym otwarciu w celu porcjowania odczynnika.  

Izba uwzględniła stanowisko przystępującego, że w przypadku odczynników Beckman 

Coulter  podana  jest  informacja  o  trwałości  otwartych  odczynników  przechowywanych  w 

analizatorze i dotyczy to formy przechowywania otwartych odczynników w aparacie. Otwarte 

odczynniki, przechowywane w analizatorze, 

narażone są na parowanie i permanentny kontakt 

z powietrzem i zawartym w nim dwutlen

kiem węgla czy tlenem. W związku z tym producent 

odczynników  ograniczył  trwałość  otwartych  odczynników  przechowywanych  na  pokładzie 

aparatu.  Nie  ograniczył  natomiast  trwałości  odczynników,  które  są  przechowywane  w 

zamkniętych opakowaniach w temperaturze lodówki. 

W tej sytuacji Izba stwierdziła, ze oferta przystępującego nie została niedoszacowana 

i  jest  zgodna  z  s.i.w.z.  z  uwzględnieniem  odpowiedzi  na  pytanie  dot.  możliwości 

rozporcjowania odczynnika. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 7 ust. 1 

w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p

. należy uznać za bezzasadny. 

Z tych samych przesłanek Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony z ostrożności 

zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie poprawienia innej 

omy

łki  w  ofercie  przystępującego  poprzez  doliczenie  brakującej  ilości  opakowań 

poszczególnych  odczynników,  a  następnie  poprawienia  oczywistej  omyłki  rachunkowej 

poprzez  przeliczenie  wartości  oferty  zgodnie  z  prawidłową  (odpowiadającą  s.i.w.z.)  ilością 

zaofero

wanych odczynników.  Ewentualne  uwzględnienie tego  zarzutu  wymagałoby  bowiem 

uprzedniego stwierdzenia istnienia w ofercie przystępującego oczywistej omyłki rachunkowej 

(art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  P.z.p.)  lub 

innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.). W ocenie 

Izby, żadna ze wskazanych wyżej okoliczności w ofercie przystępującego nie występuje. Izba 

uznała bowiem  ofertę  przystępującego za zgodną z  s.i.w.z.,  co zostało wskazane powyżej. 

Tym  samym  nie  może  być  mowy  o  wystąpieniu  oczywistej  omyłki  rachunkowej,  ponieważ 

operacje matematyczne w ofercie przystępującego zostały wykonane prawidłowo. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………