KIO 1444/18 KIO 1455/18 POSTANOWIENIE dnia 4 września 2018 r.

Sygn. akt:  

KIO 1444/18 

KIO 1455/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 

września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Beata Konik 

Marek Koleśnikow 

Daniel Konicz 

Protokolant:            

Adam Skowroński   

po rozpoznaniu na posiedz

eniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  6  sierpnia  2018  i  4  września  2018  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w dniu 23 lipca 2018 

r. przez wykonawcę Assceo Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w 

Rzeszowie (sygn. akt KIO 1444/18), 

B.  w  dniu  23  lipca  2018 

r.  przez  wykonawcę  NMG  Spółkę  Akcyjną  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1455/18), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Innogy  Stoen  Operator  spółkę  z 

ograniczo

ną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,  

przy udziale: 

A. 

wykonawcy  NMG  Spółki  Akcyjnej  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1444/18  po  stronie 

Odwołującego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia  Matic  Spółki 

Akcyjnej z siedzib

ą w Warszawie i Evercode Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszających swoje przystąpienie do  postępowania odwoławczego o  sygn. akt  KIO 

1444/18 i KIO 1455/18 po stronie Zamawiającego, 

C.  wykonawcy  Assceo  Poland 

Spółki  Akcyjnej  z  siedzibą  w  Rzeszowie  zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1455/18  po 

stronie Odwołującego, 

postanawia: 

1.  umarz

a postępowanie odwoławcze, 

nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:  

2.1  Asseco  Poland  Spółki  Akcyjnej  z  siedzibą  w  Rzeszowie  kwoty  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  uiszczony  wpis  od 

odwołania (sygn. akt KIO 1444/18) oraz  

NMG  Spółki  Akcyjnej  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  kwoty  13 500  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  uiszczonego  wpisu  od 

odwołania (sygn. akt KIO 1455/18).   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 1444/18 

KIO 1455/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Innogy  Stoen  Operator  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  w  trybie  przetargu  niegraniczonego  postępowanie  o 

udziel

enie  zamówienia  publicznego  na  „Stworzenie  i  wdrożenie  zintegrowanego  Systemu 

informatycznego 

– centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy Odczytowej), wraz z systemem 

klasy  MDMS  (Meter  Data  Management  System)”  nr  referencyjny  PZ  –  2790.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  24 

lutego 2018 r., pod nr 2018/S 039-085975.  

Sygn. akt KIO 1444/18 

Odwołujący Assceo Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, w dniu 23 lipca 

2018  r. 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z 

przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu: 

przeprowadzenie czynności oceny i badania ofert z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 

1,  art.  8  ust.  1,  art.  9  ust.  1,  art.  96  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp

,  w  tym  w  szczególności 

zaniechanie dokonania oceny oferty Odwołującego; 

2.  naruszenie  przepisu  art.  7  u

st.  1  w  związku  z  art.  91  ust.  1  i  art.  92  ustawy  Pzp 

poprzez zaniechanie dokonania oceny oferty Odwołującego; 

3.  naruszenie  przepisu  art.  7  ust. 

1  w  związku  z  art.  92  ustawy  Pzp  poprzez  podanie 

nieprawdziwej  informacji  w  pkt  II  pisma  „Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty" poprzez wskazanie, że oferta Odwołującego została odrzucona, podczas gdy 

na  dzień  13  lipca  2018  roku  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  jest  ani 

ostateczna, ani prawomocna i Odwołujący wciąż jest uczestnikiem postępowania; 

naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 

i  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  ustawy, 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  w/w 

zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Evercode  dokumentów,  pomimo  że  informacje 

zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i/lub  nie  zostały  skutecznie 

zastrzeżone; 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez 

nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum Evercode wyjaśnień, podczas gdy 

z 

treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską; 

naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  1-3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Evercode,  pomimo,  iż  oferta 

Konsorcjum Evercode zawier

a rażąco niską cenę, a Konsorcjum Evercode nie złożyło 

odpowiednich wyjaśnień; 

7.  naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  Evercode,  pomimo,  iż  treść  oferty  Konsorcjum  Evercode  jest 

sprzeczna z treścią SIWZ; 

8.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania Konsorcjum  Evercode,  pomimo  iż  Konsorcjum  Evercode wprowadziło 

Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowa

ne przez Zamawiającego; 

9.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania Konsorcjum Evercode, pomimo iż Konsorcjum Evercode nie wykazało 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W  dniu  26  lipca  2018 

r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego zgłosił wykonawca NMG Spółki Akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy. Natomiast 

w  dniu  30  lipca  2018  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosili wykonawcy  wspólnie ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Matic 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Evercode Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 

W  dniu 

4  września  2018  r.  podczas  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i 

uczestników  postępowania  Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnił  zarzut  nr  7  odwołania, 

dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum Evercode, pomimo, iż treść oferty Konsorcjum Evercode jest sprzeczna z treścią 

SIWZ 

i odrzucił ofertę ww. Przystępującego wykonawcy oraz unieważnił postępowanie, gdyż 

w  postępowaniu nie złożono żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu. Wobec dokonanych 

przez  Zamawiającego,  a  wskazanych  powyżej  czynności,  odwołujący  wycofał  odwołanie  w 

zakresie pozostałych zarzutów, nie uwzględnionych przez Zamawiającego. 

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że  na  posiedzeniu  nie  stawił  się  Przystępujący  - 

wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Matic  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Warszawie  i  Evercode  z  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  prawidłowo 

zawiadomiony o terminie posiedzenia.  

Izba uznała, że skoro ww. Przystępujący został prawidłowo powiadomiony o terminie 

posiedzenia,  na  którym  miało  zostać  rozpatrzone  odwołanie,  miał  możliwość 

reprezentowania swoich interesów na posiedzeniu, na które jednak się nie stawił, co należy 

poczytać za równoznaczne z brakiem zgłoszenia sprzeciwu. 

Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań,  niestawiennictwo  strony  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  prawidłowo  zawiadomionego  o  terminie  rozprawy  nie 

wstrzymuje  rozpoznania  odwołania.  Przy  czym  §  3  rozporządzenia  stanowi,  że  przepisy 

dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń, w których dopuszcza się udział 

stron,  świadków  lub  biegłych.  W  związku  z  tym  należało  uznać,  że  wyznaczone  do 

rozpoznania  sprawy  posiedzenie  z  udzia

łem  stron  stanowi  fazę  postępowania 

odwoławczego,  w  której  następuje  koncentracja  czynności,  wniosków  i  oświadczeń  stron 

oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na 

skutek  wniesienia  odwołania.  Następuje  ona  już  po  fazie  posiedzenia  niejawnego  bez 

udziału  stron,  na  którym  dokonywane  są  czynności  formalnoprawne  i  sprawdzające, 

warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron, o czym mowa w § 13 

ust.  1  i  2  przywołanego  rozporządzenia.  Wobec  tego  po  skierowaniu  odwołania  na 

posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę, co do zasady, będzie ono rozpatrzone na tym 

wyznaczonym  posiedzeniu  lub  rozprawie,  na  którym  rozpatrzone  zostaną  również 

ewentualne  zgłoszone  wnioski  i  oświadczenia  stron,  takie  jak  oświadczenie  co  do 

uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego,  czy  ewentualny  sprzeciw  co  do 

uwzględnienia odwołania.    

Skoro  uwzględnienie  odwołania  przez  zamawiającego  może  nastąpić  najpóźniej  do 

ostatecznego  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie  wniesionego  odwołania,  co  –  w  razie 

wyznaczenia  posiedzenia  lub  rozprawy  mających  na  celu  rozpatrzenie  odwołania  –  ma 

miejsce  na  wyznaczonym  terminie  posiedzenia  lub  rozprawy,  ewentualny  sprzeciw  w  tym 

zakresie  również  można  i  należy  zgłosić  w  tym  terminie.  W  warunkach  prawidłowego 

powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

o  terminie  posiedzenia,  na  którym  ma  zostać  rozpatrzone  odwołanie,  na  tym  posiedzeniu 

przystępujący może i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. 

Niestawiennictwo  przystępującego  należy  uznać  za  rezygnację  z  uprawnień  do 

reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia 

odwołania. 

Wobec  stwierdzen

ia,  że  Zamawiający  uwzględnił  zarzut  nr  7  odwołania  i  odrzucił 

ofertę  Przystępującego,  w  konsekwencji  unieważniając  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, a Przystępujący po jego stronie nie zgłosił co do tej czynności sprzeciwu oraz 

wobec wycofania przez Odwołującego pozostałych zarzutów odwołania, Izba – działając na 

podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp 

– umorzyła postępowanie 

odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie  zarzutu  nr  7  odwołania  nastąpiło  przed  otwarciem  posiedzenia,  z  mocy  art. 

186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972). 

Sygn. akt KIO 1455/18 

Odwołujący NMG Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, w dniu 23 lipca 2018 r. 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami prawa 

czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu: 

1.  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  konsorcjum  Evercode  S.A.  w  Warszawie  i  Matic  S.A.  w 

Warszawie na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp. 

2.  naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp 

oraz  art.  89  ust  1  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

konsorcjum Evercode S.A. w Warszawie i Matic S.A. w Warszawie, na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 4 Pzp

oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp. 

3.  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  wadliwej 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  oferty  złożonej  przez 

konsorcjum Evercode S.A. w Warszawie i Matic S.A. w Warszawie. 

4.  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp  w 

związku  z  pozostałymi 

zarzutami  przez  z

aniechanie  czynności  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego  w  zakresie  przedmiotowego  zamówienia,  która  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  w  zakresie  ustanowionych  kryteriów  oceny  ofert  spośród  ofert 

złożonych  i  nie  podlegającą  odrzuceniu  w  przedmiotowym  postępowaniu,  z 

zastrzeżeniem  wydania  korzystnego  dla  Odwołującego  wyroku  w  sprawie  o 

sygnaturze  KIO  904/18  (rozprawa  została  odroczona  z  uwagi  na  konieczność 

powołania biegłego) oraz oddalenia odwołania w sprawie o sygnaturze KIO 911/18. 

W dniu 30 lipca 2018 przystąpienie do przedmiotowego odstępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielnie 

zamówienia  Matic  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Evercode  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą w Warszawie, a także po stronie Odwołującego – Asseco Poland Spółka Akcyjna z 

siedzibą w Rzeszowie.  

W  dniu  4  września  2018  r.  przed  otwarciem  posiedzenia  i  rozprawy,  Odwołujący 

złożył pismo z dnia 3 września 2018 r. w którym oświadczył, że cofa odwołanie.  

Uwzględniając  powyższe  Izba,  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192 

ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane  

ww. odwołaniem. 

O ko

sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 

8  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący :  ………………………………

……………………………… 

………………………………