KIO 1432/18 WYROK dnia 20 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1432/18 

WYROK 

z dnia 20 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lipca  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzibą 

w 

Warszawie, 

POLIMEX-MOSTOSTAL 

S.A. 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie, 

POLIMEX 

BUDOWNICTWO  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Siedlcach,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Muzeum  Sztuki  Nowoczesnej  w Warszawie, 

przy udziale wykonawcy 

WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1432/18 

Uzasadnienie 

Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie (dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi w trybie 

przetargu  ograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  Muzeum  Sztuki  Nowoczesnej”, 

zwane 

dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z 26 kwietnia 2018 r., pod nr 2018/S 059-129605. 

20  lipca  2018  r.  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”) 

wpłynęło  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

IDS 

BUD  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  POLIMEX-MOSTOSTAL  S.A.  z siedzibą 

w Warszawie,  POLIMEX  BUDOWNICTWO  sp.  z  o.o.  sp.k

.  z  siedzibą  w  Siedlcach 

(dalej 

„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  i  wykluczenie 

Odwołującego  z  Postępowania,  jako  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w Postępowaniu; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  i  wykluczenie 

Odwołującego  z  Postępowania  jako  wykonawcy,  który  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu 

informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  i  wykluczenie 

Odwołującego z Postępowania pako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego, 

mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego 

w P

ostępowaniu; 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  w  wyniku  czego  Zamawiający  niesłusznie  wykluczył 

Odwołującego z Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

oraz ewentualnie: 

5.  art.  26  ust.  4  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  spełniania  przez  Odwołującego 

warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) 

oraz  w  Rozdziale  XI  us

t.  2  pkt  3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(„SIWZ”); 

6.  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez 

Odwołującego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wskazanych  w  Rozdziale  XI 

ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ oraz w Rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia 

czynności 

polegającej 

na 

wykluczeniu 

Odwołującego 

z 

Postępowania; 

2.  zaproszenia 

Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu, która to czynność 

ewentualnie mogłaby być poprzedzona: 

wezwaniem Odwołującego do uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie spełniania 

warunku udziału w Postępowaniu, określonego w rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) 

SIWZ 

wezwaniem Odwołującego do uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie spełniania 

warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ. 

Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę 

w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp.  Wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego, Odwołujący swoimi wyjaśnieniami nie starał się wprowadzić Zamawiającego 

w  błąd  przez  swoje  niedbalstwo  i  nie  podał  nieprawdziwych  informacji,  wobec  czego  nie 

powinien  zostać  wykluczony  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12,  16  i  17  Pzp.  W  wyniku 

zaniechań  Zamawiającego,  Odwołujący  został  niesłusznie  pozbawiony  możliwości 

potwierdzenia spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  złożenia oferty  oraz  zawarcia 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego: 

W  dniu  10  lipca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  Odwołującego 

z 

Postępowania, jako podstawę wskazując art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. W uzasadnieniu 

Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełniania następujących warunków: 

a)  opisanego w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ, 

tj. wykazania się wykonaniem 

w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków 

o 

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (a jeżeli okres działalności jest krótszy 

–  w  tym  okresie)  robót  budowalnych  w  zakresie  budowy  co  najmniej  3  nowych 

budynków  użyteczności  publicznej  o  wymaganych  (dla  każdego  z  budynków) 

parametrach: 



wartości robót nie mniejszej niż 80.000.000,00 zł netto; 



obiekt oddano do użytkowania – wydano pozwolenie na użytkowanie. 

Zamawiający  wymagał  wykazania  się  doświadczeniem  obejmującym  wyłącznie 

budowę  nowego  budynku  z  wyłączeniem  odbudowy,  rozbudowy,  remontu, 

modernizacji czy nadbudowy; 

b)  opisanego  w  R

ozdziale  XI  ust.  2  pkt  3  SIWZ,  tj.  dysponowania  w  składzie  

zespołu  wyznaczonego  do  wykonywania  przedmiotowego  zamówienia,  

osobą  Kierownika robót  w  zakresie  technologii  Betonu  Architektonicznego, 

posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Robót przy realizacji 

minimum  2  inwestycjach  kubaturowych,  gdzie  w  ramach  każdej  ze  wskazanych 

inwestycji  był  bezpośrednio  odpowiedzialny  za  wykonanie  minimum  100  m

jednolitej powierzchni eksponowanej ściany betonowej z betonu architektonicznego 

o gr. min 18 cm. 

I. 

Zarzuty  związane  ze  spełnieniem  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego 

w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ 

W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania, w zakresie dotyczącym 

ww.  warunku,  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  na  potwierdzenie  jego  spełniania 

przedstawił 3 roboty: 

a) 

Budowę Laboratorium Centralnego w Warszawie; 

b) 

Budowę  budynku  Centralnego  Uniwersalnego  Sklepu  Handlowego  przy  ul.  

Bohdana Chmielnickiego w Kijowie; 

c) 

Budowę centrum  handlowo-rozrywkowego z  parkingami  samochodowymi  przy  ul. 

Suchomłyńskiego w Łucku. 

Zamawiający  kwestionuje  wyłącznie  jedną  ze  wskazanych  wyżej  referencyjnych 

inwestycji,  tj.  budowę  budynku  Centralnego  Uniwersalnego  Sklepu  Handlowego  przy  ul. 

Bohdana  Chmielnickiego  w  Kijowie.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  błędnie  ocenił 

charakter  inwestycji,  wskutek  czego  w  sposób  nieuprawniony  uznał,  jakoby  robota  ta  nie 

spełnia warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ. 

Niezależnie  od  powyższego,  dodatkowo,  należy  zwrócić  uwagę  na  okoliczność, 

że Zamawiający  pomija  fakt  wskazania  przez  Odwołującego  w  złożonym  wniosku 

o 

dopuszczenie  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu  inwestycji  pn.  

„Budowa  Europejskiego  Centrum  Solidarności  w  Gdańsku”  (strona  00056  wniosku). 

Inwest

ycja  ta  została  co  prawda  zaprezentowana  w  celu  uzyskania  punktów  w  ramach 

kryterium selekcji, opisanego w R

ozdziale XV ust. 5 pkt 1) SIWZ, jednakże spełnia również 

warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ. 

Wszelkie 

dane pozwalające na ocenę tej inwestycji jako spełniającej warunek udziału 

określony w Rozdziale XV ust. 5 pkt 1) SIWZ zostały podane we wniosku. I tak, Zamawiający 

dysponuje następującymi informacjami: 

a)  w  zakresie  opisu  wykonanych  prac:  budowa  nowego  budy

nku  użyteczności 

publicznej należącego do klasy PKOB 1262; 

b) 

w zakresie wartości robót: 136.132.884,23 zł; 

c) 

w zakresie daty wykonania: 1 października 2014 r.; 

d) 

w zakresie wydania pozwolenia na użytkowanie: TAK; 

e) 

w  zakresie  potwierdzenia  należytego  wykonania:  załączone  do  wniosku 

Świadectwo Przejęcia (strona 000059 wniosku). 

Jest  to  o  tyle  istotne,  że  w  tej  sytuacji  daleko  wątpliwa  wydaje  się  możliwość 

zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nawet bowiem jeżeli uznać, że Odwołujący w wyniku 

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego 

–  co  Odwołujący  kwestionuje  –  to  nie  zaistniała  niezbędna  przesłanka  wskazana  w  tym 

artykule,  tj.  informacje te  nie  mogły mieć  istotnego  wpływu na  decyzje podejmowane przez 

zamawiającego  w  Postępowaniu.  W  Postępowaniu  złożonych  zostało  5  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu.  Zgodnie  z  Rozdziałem  XV  ust.  4  SIWZ,  jeżeli 

liczba  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  Postępowaniu  będzie  mniejsza  lub 

równa  10  (dziesięć),  Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  wszystkich  wykonawców. 

Dlatego też Zamawiający, oceniając – na podstawie informacji znajdujących się we wniosku 

Odwołującego – spełnianie przez Odwołującego warunku udziału określonego w Rozdziale XI 

ust.  2  pkt  1  lit.  b)  SIWZ  mógł  brać  pod  uwagę  zarówno  inwestycję  pn.  „Budowa  budynku 

Centralnego Uniwersalnego Sklepu Handlowego przy ul. Bohdana Chmielnickiego w Kijowie”, 

jak i inwestycję pn. „Budowa Europejskiego Centrum Solidarności w Gdańsku”, a efekt byłby 

ten sam, tj. Odwołujący wykazałby się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem 

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu robót budowalnych 

w zakresie budowy co najmniej 3 nowych budynków użyteczności publicznej o wymaganych 

(dla każdego z budynków) parametrach. 

Należy  również  podkreślić,  że  pomimo  wskazania,  jako  podstawy  podlegania  przez 

wykonawcę wykluczeniu z Postępowania, również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, Zamawiający de 

facto jako zastosowany wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Pisze on bowiem o niedbalstwie (a 

nie o rażącym niedbalstwie). W ocenie Odwołującego to na Zamawiającym ciąży obowiązek 

wykazania,  że  działanie  Odwołującego  było  zamierzonym  działaniem  lub  rażącym 

niedbalstwem

,  a  z  takim  nie  mamy  do  czynienia.  W  przywołanym  przez  Zamawiającego 

wyroku  KIO/UZP  1223/09,  na  którym  Zamawiający  zdaje  się  opierać  całą  argumentację 

dotyczącą wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mowa jest 

o 

konieczności  dołożenia  szczególnej  staranności  przez  wykonawców.  Jednakże  zgodnie 

z 

wyrokiem  KIO  2151/17  z  dnia  30  października  2017  r.  „W  odniesieniu  do  informacji 

dotyczących  podstaw  wykluczenia  (kryteriów  kwalifikacji)  ustawodawca  wymaga  cięższego 

wykroczenia, aniżeli niedbalstwo, czy też brak staranności, wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 16 

p.z.p.  na  konieczność  wykazania,  iż  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  było  wynikiem 

rażącego niedbalstwa lub celowego działania wykonawcy”. Natomiast niewykazanie, czy też 

brak możliwości wykazania, przez zamawiającego okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 

pkt 16 Pzp uniemożliwia uruchomienie jego dyspozycji (tak: Izba w wyroku z dnia 6 kwietnia 

2017  r.  KIO  544/17,  KIO  551/17).  Jednoznaczne  informac

je,  które  Odwołujący  posiadał 

w 

momencie  składania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu,  nie  dawały 

żadnych  podstaw  do  stwierdzenia,  że  w  ramach  kwestionowanej  przez  Zamawiającego 

inwestycji  zostały  wykonane  roboty  budowlane  inne  niż  polegające  na  budowie  nowego 

budynku użyteczności publicznej. Nie sposób więc uznać, a i również Zamawiający w żadnym 

stopniu nie wykazał, że doszło do zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy też 

Odwołujący dopuścił się lekkomyślności lub niedbalstwa. 

Niezależnie od powyższego, w przypadku hipotetycznego uznania, że Odwołujący nie 

wykazał  spełniania  wspomnianego  warunku,  Zamawiający  winien  skierować  do  niego 

wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że Zamawiający 

jest  pozbawiony  tej  możliwości  w  związku  ze  skierowaniem  wezwania  w  dniu  8  czerwca 

r. Wezwanie to dotyczyło wyłącznie niezałączonej do wniosku o dopuszczenie do udziału 

w  Postępowaniu  referencji.  Fakt,  że  Zamawiający  w  treści  tego  wezwania  wskazał  na 

konieczność  uzupełnienia  zarówno  referencji  jak  i  wykazu  robót,  pozostaje  bez  znaczenia. 

Jak 

podnosił Odwołujący w piśmie z dnia 11 czerwca 2018 r. wezwanie w części dotyczącej 

wykazu robót było bezpodstawne.  

Z brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp wynika, że ma on zastosowanie do: 

a) 

dokumentów niezłożonych z wnioskiem bądź z ofertą; bądź 

b) 

dokumentów  złożonych  z  wnioskiem  bądź  z  ofertą,  jednakże  niekompletnych, 

zawierających błędy lub budzących wskazane przez Zamawiającego wątpliwości. 

Z treści wezwania z dnia 8 czerwca 2018 r. jednoznacznie wynika, że Zamawiający 

wzywa do uzupełnienia brakującego dokumentu, tj. referencji. Zamawiający nie wskazuje na 

jakąkolwiek  niekompletność,  czy  też  jakiekolwiek  błędy  bądź  wątpliwości  w  zakresie 

dokumentu wykazu robót, który był załączony do wniosku. Tylko w takim przypadku można 

byłoby  uznać,  że  Zamawiający  miał  jakąkolwiek  podstawę  do  skierowania  wezwania  do 

uzupełnienia  również  dokumentu  wykazu  robót,  a  Odwołujący  był  zobowiązany  do  jego 

przedłożenia. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że w ramach uzupełnienia referencji 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dokumentów,  czy  też  jakichkolwiek  informacji, 

modyfikujących treść załączonego do  wniosku o  dopuszczenie do  udziału w  Postępowaniu 

wykazu robót. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  uznać,  iż  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do 

wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp, 

w 

związku z warunkiem udziału określonym w rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ. 

II. 

Zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu określonego w 

Rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ 

W  pkt  3  pisma  z  dnia  10  lipca  2018  r.  Zamawiający  wskazał,  jakoby  Odwołujący 

„ponownie  starał  się  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  swoimi  wyjaśnieniami  i  podlega 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)”.  W  uzasadnieniu  wykluczenia 

Zamawiający  oświadczył,  że  w  dniu  28  czerwca  2018  r.,  podczas  czynności  związanych 

z 

weryfikowaniem  doświadczenia  kierownika  robót  dotyczących  betonu  architektonicznego, 

zwrócił  się  do  Odwołującego  o  wskazanie  gdzie  w  budynku  Szpitala  Sióstr  Elżbietanek 

w 

Warszawie  przy  ul.  Goszczyńskiego,  znajduje  się  ściana  z  betonu  architektonicznego. 

Dalej 

Zamawiający  pisze,  że  „w  podanej  przez  Wykonawcę  lokalizacji  na  poziomie  -1  i  -2 

budynku,  znajduje  się  ściana  z  betonu  architektonicznego  pomalowana  na  kolor  biały. 

Mając na  uwadze  powyższe,  nie  można  uznać,  że  przedmiotowa  ściana  jest  –  

zgodnie  z  wymogami  SIWZ 

–  ścianę  betonową  eksponowaną. Warunek  ekspozycji  betonu 

architektonicznego  nie  jest  spełniony  w  sytuacji,  w  której  eksponowana  powierzchnia  jest 

pokryta farbą”. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził ocenę spełniania 

warunku opisanego w R

ozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ, wskutek czego w sposób nieuprawniony 

uznał go za niespełniony przez Odwołującego. 

Niezależnie  od  powyższego,  zgodnie  z  warunkiem  udziału  w  Postępowaniu, 

Zamawiający  wskazał,  że  za  beton  architektoniczny  uzna  powierzchnię  betonową 

eksponowaną,  wykonaną  z  zachowaniem  odpowiedniej  techniki  umożliwiającej  osiągnięcie 

oczekiwanego  przez  Projektanta  lub  In

westora  założonego  efektu  estetycznego,  w  tym 

o 

sprecyzowanej  fakturze,  barwie,  kształcie  dla  danej  powierzchni.  Natomiast  za  ścianę 

betonową  z  betonu  architektonicznego  Zamawiający  uznaje  ścianę  zbrojną,  wykonaną, 

wylaną  w  całości  na  miejscu  posadowienia,  nie  prefabrykowaną,  nie  wykonaną  z  okładzin 

betonowych,  która  nie  została  wykonana  także  inną  techniką,  Zamawiający  dopuszcza, 

aby 

tylko jedna strona ściany była powierzchnią eksponowaną z betonu architektonicznego. 

Uważna  lektura  wymogu  określonego  przez  Zamawiającego,  jak  i  uzasadnienia 

wykluczenia Odwołującego, wskazuje na odmienne stanowisko Zamawiającego w tej samej 

materii.  W  piśmie  z  dnia  10  lipca  2018  r.  Zamawiający  informuje  z  jednej  strony,  że  we 

wskazanych  przez  Odwołującego  lokalizacjach  znajduje  się  „ściana  z  betonu 

architektonicznego”, czym niejako potwierdza spełnianie warunków postawionych przez siebie 

jako uwaga w Rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ, natomiast z drugiej 

– kwestionuje ekspozycję 

ściany betonowej, co traktuje już jako niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 

Niezależnie od  powyższego, kwestią  sporną  wydaje się być  interpretacja określenia 

„ekspozycji”  betonu  architektonicznego.  Podkreślenia  wymaga,  że  brak  jest  jakiejkolwiek 

definicji betonu architektonicznego a tym bardziej betonu architektonicznego eksponowanego. 

Brak  jest  również  jakiegokolwiek  polskiego  dokumentu  odniesienia  w  tym  zakresie. 

Konsekwencją  braku  dokumentów  normowych  jest  brak  jednoznacznej  definicji  technicznej 

bądź prawnej betonu architektonicznego. Można jedynie odnieść się do definicji słownikowej, 

zgodnie z którą eksponować oznacza pokazywać, wystawiać na widok publiczny. Skoro zatem 

Zamawiający  mógł  ocenić,  że  wskazane  przez  Odwołującego  ściany  są  wykonane  

z  betonu  architektonicznego,  trudno  uznać,  że  nie  są  one  wystawione  na  widok  publiczny. 

Skoro 

intencją  Zamawiającego  było,  aby  ściana  z  betonu  architektonicznego  nie  była 

zamalowana,  mógł  to  jednoznacznie  określić  w  SIWZ.  Jest  to  istotne  mając  na  uwadze 

dokładność 

z 

jaką 

Zamawiający 

opisał 

co 

uzna 

za 

ścianę 

betonową  

z 

betonu 

architektonicznego 

oraz 

co 

uzna 

za 

beton 

architektoniczny. 

Przyjęcie prezentowanego  obecnie  stanowiska  Zamawiającego,  które  stanowi  interpretację 

zawężającą  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  jest  niedopuszczalne.  Podkreślić  również 

trz

eba, że Zamawiający dość powierzchownie zbadał spełnianie przez Odwołującego warunku 

określonego w rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ. W szczególności nie wezwał Odwołującego do 

złożenia  jakichkolwiek  wyjaśnień  w  związku  z  powstałymi  wątpliwościami  co  do  faktu 

spełniania przez Odwołującego warunku związanego ze ścianą z betonu architektonicznego, 

bądź też do uzupełnień w tym zakresie. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie, 

uzasadniając wniosek w następujący sposób. 

I.  Wezwanie 

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów 

Zamawiający  potwierdził,  że  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zobligowany  jest  do  weryfikacji  przedłożonych  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału, zarówno pod kątem poprawności formalnej, jak i z punktu widzenia merytorycznych 

warunków postawionych wykonawcom w aspekcie wiedzy, doświadczenia oraz zdolności do 

realizacji zamówienia. 

W  zakresie  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  Zamawiający  oczekiwał  wykazania 

przez  wykonawców  doświadczenia  obejmującego  realizację  m.  in.  co  najmniej  jednego 

budynku użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 (z wyłączeniami), oraz co 

najmniej trzech różnych budynków użyteczności publicznej – o wartości robót budowlanych 

nie  mniejszej  niż  80  mln  zł  netto  dla  każdego  z  nich.  Dodatkowo  Zamawiający  wyraźnie 

wskazał  (Rozdział  XI  ust.  2  pkt  1  SIWZ),  że  budynki  wykazywane  przez  wykonawców  na 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  muszą  być  w  całości  budynkami 

nowopowstałymi: 

„Zamawiający  wymaga  wykazania  się  doświadczeniem  obejmującym  wyłącznie  budowę 

nowego  budynku  z  wyłączeniem  odbudowy,  rozbudowy,  remontu,  modernizacji  czy 

nadbudowy” 

Tak skonstruowany warunek udziału w Postępowaniu był obowiązujący dla wszystkich 

wykonawców biorących w nim udział. Dodać należy, że warunek ten – w zakresie wyłączenia 

możliwości  legitymowania  się  budynkiem  z  elementami  odbudowy,  modernizacji  itp.  –  

nie  był  kwestionowany,  jak  również  nie  był  przedmiotem  pytań,  co  należy  odbierać  jako 

potwierdzenie,  że  warunek  ten  jest  postawiony  w  sposób  prawidłowy  i  czytelny  dla 

wykonawców. 

W  R

ozdziale XI  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że w  załączeniu do  JEDZ wykonawca 

zobowiązany  jest  przedłożyć  dowody  „określające,  czy  roboty  budowlane  (wskazane  na 

potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu oraz na wykazanie kryteriów selekcji) zostały 

wykonane należycie”. 

Powyższe  sformułowanie  wyraźnie  wskazuje,  że  wykaz  robót  przedstawionych  na 

spełnienie  warunków,  potwierdzenie  należytego  wykonania  tych  robót  (referencje)  oraz 

pozostałe  dokumenty  związane  z  wykazaniem  robót  (pełnomocnictwa,  zobowiązanie  do 

udostępnienia  zasobów  itp.)  stanowią  funkcjonalną  całość,  tj.  zasób  informacji,  który  ma 

odpowiedzieć na pytanie, czy wykonawca spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego. 

W  przedmiotowej  sprawie,  z  uwagi  na  specyficzne  wymagania  postawione  przez 

Zamawiającego obiektom referencyjnych, sprawdzenie każdego z takich budynków pod kątem 

zgodności  z  wymogami  SIWZ  wymagało  od  Zamawiającego  zaangażowania  specjalistów 

z 

dziedziny architektury i budownictwa. O szczegółowości takiej weryfikacji świadczyć mogą 

sporządzone dla Zamawiającego opracowania, na podstawie których skonfrontowano każdy 

z zaprezentowanych budynków z treścią warunków udziału w Postępowaniu. 

W takiej sytuacji całkowicie zrozumiale jest przyjęcie przez Zamawiającego algorytmu 

postępowania, który zakłada kolejno: 

a) 

skompletowanie  wszelkich  dokumentów,  których  złożenie  było  wymagane  wraz 

z 

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; 

b) 

weryfikację „formalnych” warunków udziału w Postępowaniu, wynikających z JEDZ 

oraz dokumentów finansowych; 

c)  poddanie  ocenie  eksperckiej  ostatecznej 

wersji  wniosków  wykonawców 

(po 

ewentualnych uzupełnieniach i zmianach w trybie art. 26 ust. 3 Pzp). 

Rozwiązanie  takie  jest  przy  tym  szczególnie  uzasadnione  z  uwagi  na  fakt, 

że dokonanie weryfikacji przez ekspertów zaangażowanych przez Zamawiającego wiąże się 

z  poniesieniem  znacznych  kosztów,  zaś  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  maksymalnej 

racjonalizacji ponoszonych wydatków. 

W  związku  z  powyższym,  przed  dokonaniem  merytorycznej  analizy  dotyczącej 

parametrów  budynków  wykazanych  na  spełnienie  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

Zamawiający podjął działania zmierzające do ustalenia ostatecznej listy tych obiektów. 

W tym kontekście należy zauważyć, że wniosek Odwołującego zawierał jedynie wykaz 

budynków  wskazanych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

przy 

czym  były  to  budynki  wykonane  przez  podmiot,  na  którego  zasoby  powoływał  się 

Odwołujący. We wniosku brak było jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego, że budynki 

te zostały wykonane w sposób prawidłowy, jak również brak było właściwego zobowiązania 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  –  Altis  Construction  sp.  z  o.  o.  –  do  udostępnienia 

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

W  takim  stanie  rzeczy  Zamawi

ający  zobligowany  był  do  wystosowania  do 

Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przy czym 

konwalidacja  wniosku  w  tym  trybie  mogła  nastąpić  zarówno  przez  uzupełnienie  referencji 

i 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  jak  i  poprzez  wskazanie  innych  (w  szczególności 

własnych) obiektów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. 

Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  do  oszacowania,  który  z  dostępnych 

sposobów uzupełnienia wniosku wybierze Odwołujący, jak również nie miał prawa narzucać 

konkretnego rozwiązania Odwołującemu, stąd też z treści wezwania z dnia 8 czerwca 2018 r. 

wynika jedynie jakie braki występują we wniosku oraz jakie dokumenty muszą być złożone, 

aby wniosek był kompletny. Wyborem Odwołującego było, czy, w odpowiedzi na wezwanie, 

złoży  ten  sam  wykaz  budynków,  uzupełniony  o  referencje  i  właściwe  zobowiązanie 

Altis 

Construction,  czy  też  dokona  zmiany  budynków  referencyjnych.  Obydwa  rozwiązania 

były dopuszczalne w świetle treści wezwania. 

W tym miejscu 

należy podkreślić, że w momencie wystosowania przez Zamawiającego 

wezwania z dnia 8 czerwca 2018 r. Odwołujący miał pełną świadomość, że liczba wniosków 

złożonych  w  postępowaniu  oznacza  rezygnację  ze  stosowania  dodatkowych  kryteriów 

kwalifikacji,  a  tym  sa

mym  „uwolnienie”  budynków  wskazanych  w  tym  zakresie  przez 

Odwołującego, będących realizacjami konsorcjantów, a nie podmiotu trzeciego na potrzebę 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Tym  bardziej  zatem  nie  było 

podstaw,  aby  Zamawiający  preferował  czy  sugerował  jeden  ze  sposobów  uzupełnienia 

wniosku przez Odwołującego. 

W  tym  kontekście  zarzuty  Odwołującego  dotyczące  rzekomo  nieprawidłowej  treści 

wezwania  z  dnia  8  czerwca  2018  r.  są  nietrafne.  Zamawiający  wyraźnie  bowiem  wskazał 

w 

treści  wezwania,  że  wzywa  do  przedłożenia  kompletnej  informacji  obrazującej 

doświadczenie:  wykazu  budynków,  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  oraz  referencji. 

Zamawiający  nie  przesądzał.  czy  dokumenty  te  muszą  dotyczyć  budynków  pierwotnie 

wskazanych  we  wniosku.  W  tym  z

akresie  zresztą  Odwołujący  sam  sobie  przeczy,  

twierdząc  z  jednej  strony,  że  „Wezwanie  to  dotyczyło  wyłącznie  niezałączonej  do  wniosku 

referencji  (…),  by  w  następnym  zdaniu  podnosić,  jakoby  „Fakt,  że  Zamawiający  w  treści 

wezwania  z  dnia  8.06.2018  r.  wskaza

ł  na  konieczność  uzupełnienia  zarówno  referencji 

jak  i  wykazu  robót,  pozostaje  bez  znaczenia.  Jak  podnosił  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia 

11.06.2018 r. wezwanie w części dotyczącej wykazu robót było bezpodstawne (…)”. 

Powyższe  wyraźnie  wskazuje,  że  Odwołujący  ma  pełną  świadomość,  że  był  przez 

Zamawiającego  wezwany  do  uzupełnienia  tak  wykazu  robót,  jak  i  dokumentów 

potwierdzających ich należyte wykonanie. Subiektywna ocena Odwołującego, czy wezwanie 

z dnia 8 czerwca 2018 r. w zakresie wykazu robót było uzasadnione czy też nie, nie ma przy 

tym żadnego znaczenia, ponieważ od treści i zakresu ww. wezwania do uzupełnienia wniosku, 

Odwołujący się nie odwołał, co czyni czynność Zamawiającego skuteczną. 

Na marginesie jedynie należy zasygnalizować, że w przypadku w którym Zamawiający 

istotnie  wezwałby  Odwołującego  jedynie  do  uzupełnienia  referencji  (co  w  ocenie 

Zamawiającego  byłoby  działaniem  nieprawidłowym),  to  w  przypadku  późniejszej  zmiany 

wykazu  budynków  na  skutek  uznania,  że  jeden  z  nich  nie  spełnia  wymogów  określonych 

w 

SIWZ,  możliwość  przedstawienia  referencji  dla  „nowego”  budynku  byłaby  wyłączona, 

co 

obrazuje niekonsekwencję w wywodach przedstawionych w uzasadnieniu odwołania. 

Podsumowując zatem, Zamawiający w dniu 8 czerwca 2018 r. wezwał Odwołującego 

do uzupełnienia wniosku, zarówno w zakresie wykazu budynków, jak i w zakresie dowodów 

potwierdzających  ich  należyte  wykonanie  oraz  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów. 

Tym 

samym 

w 

odniesieniu 

do 

warunku 

doświadczenia 

Odwołującego, 

Zamawiający skonsumował jednorazowe uprawnienie płynące z art. 26 ust. 3 Pzp. 

II. 

Brak  możliwości  skorygowania  przez  Zamawiającego  wykazu  budynków 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu 

Odnosząc  się  w  dalszej  kolejności  do  twierdzeń  wyrażonych  w  uzasadnieniu 

odwołania,  jakoby  Zamawiający  „mógł  brać  pod uwagę [w  kontekście spełniania  warunków 

udziału  w  Postępowaniu]  zarówno  inwestycję  (…)  w  Kijowie  jak  i  inwestycję  pn. 

„Budowa Europejskiego  Centrum  Solidarności  w  Gdańsku”  przedstawioną  przez 

Odwołującego  w  ramach kryteriów  selekcji”  należy  stwierdzić,  że  Odwołujący  oczekiwał  od 

Zamawiającego  wykazania  się  czynnym  działaniem  w  zakresie  nadania  ostatecznej  treści 

wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu,  co  jest  niedopuszczalne  w  świetle 

przepisów Pzp.  

Należy  w  tym  miejscu  zauważyć,  że  w  ramach  spełnienia  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu,  Odwołujący  wskazał  na  inwestycje  zrealizowane  przez  podmiot  trzeci, 

niebędący członkiem konsorcjum Odwołującego, a tym samym oferentem w rozumieniu Pzp. 

Przyjęcie takiej konstrukcji przez Odwołującego implikowało, w myśl art. 22a ust. 4 Pzp, udział 

pracowników Altis Construction sp. z o. o. w realizacji robót budowlanych. W konsekwencji, 

postulowana  przez  Odwołującego  „zamiana”  budynków  przedstawionych  na  potwierdzenie 

spełnienia warunków ingerowałaby w przyjęte przez Odwołującego założenia co do faktycznej 

realizacji robót budowlanych, chociażby w zakresie uczestnictwa Altis Construction sp. z o. o. 

w  realizacji  zamówienia.  Takie  działanie  Zamawiającego  mogłoby  zatem  w  sposób 

nieuprawnion

y ingerować zarówno w zobowiązania kontraktowe Odwołującego oraz podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  jak  również  w  przewidywany  i  deklarowany  sposób  realizacji 

zamówienia, a więc w treść oferty sensu largo. 

Kuriozalne  jest  przy  tym  czynienie  Zamawiającemu  zarzutu,  że  nie  dokonał 

„przeniesienia”  inwestycji  w  Gdańsku  z  kryteriów  selekcji  do  wykazu  potwierdzającego 

spełnienie  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  podczas  gdy  Odwołujący,  będąc  do  tego 

uprawnionym zarówno w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 czerwca 2018 r., jak i z własnej 

inicjatywy,  czy  wreszcie  w  ramach  udzielenia  wyjaśnień  na  wezwanie  z  dnia  27  czerwca 

r., sam nie dokonał takiej czynności, nie wnosił o jej wykonanie. 

Podnoszenie  tego  argumentu  na  etapie  odwołania  uznać  należy  za  spóźnione, 

niezal

eżnie od braku uzasadnienia na płaszczyźnie prawnej. 

III. 

Niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w Postępowaniu – 

budowa nowych budynków użyteczności publicznej 

W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wbrew deklaracjom Odwołującego, 

nie  wykazał  on  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

związanego z wybudowaniem nowych budynków użyteczności publicznej. 

O 

ile 

dwa 

spośród 

budynków 

wskazanych 

przez 

Odwołującego,  

tj. Laboratorium Centralne w Warszawie oraz Centrum Handlowo-

Rozrywkowe w Łucku nie 

budzą wątpliwości Zamawiającego co do spełniania warunków, o tyle Centralny Uniwersalny 

Sklep Handlowy w Kijowie budził uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia 

kryterium budowy nowego budynku. 

W tym mie

jscu konieczne jest zwrócenie uwagi na fakt, że Zamawiający w treści SIWZ 

zamieścił  wyraźne  zastrzeżenie,  że  wymaga  wykazania  się  doświadczeniem  obejmującym 

wyłącznie  budowę  nowego  budynku  z  wyłączeniem  odbudowy,  rozbudowy,  remontu, 

modernizacji  czy  nadbud

owy.  Tak  postawiony  warunek  wskazywał  na  konieczność 

przedstawienia  inwestycji  w  całości  nowej,  według  nowego  projektu  architektonicznego, 

niezwiązanej z wcześniej istniejącą substancją budowlaną danego budynku, niezależnie od 

stopnia  takiego  powiązania.  Wyłączenie  obejmuje  bowiem  zarówno  przypadki  odbudowy 

(a 

więc  wykonania  nowych  robót  budowlanych,  odtwarzających  stan  wcześniejszy),  

jak i rozbudowy, remontu i modernizacji (a więc zakładających współwystępowanie w ramach 

jednego  budynku  zarówno  nowej  jak  i  stałej  substancji  budowlanej).  Tak  sformułowany 

warunek  nie  był  kwestionowany  przez  wykonawców  zainteresowanych  ubieganiem  się 

o 

zamówienie  publiczne.  Wykonawcy  nie  zadawali  również  pytań  dotyczących  interpretacji 

tych  postanowień  SIWZ,  co  nakazuje  uznać  je  za  jasne  i  wyczerpujące  i  zrozumiale  dla 

wykonawców. 

Jak  wynika  z  opracowania  wykonanego  na  zlec

enie  Zamawiającego,  w  oparciu 

o 

materiały dostępne w Internecie, Centralny Uniwersalny Sklep Handlowy („TSUM”) w Kijowie 

został wybudowany w latach 1936-1939, po czym w latach 2012-2017 przeprowadzono jego 

„całkowitą  przebudowę  z  zachowaniem  zabytkowej  elewacji”,  co  stoi  w  ewidentnej 

sprzeczności  z  wymaganą  charakterystyką  budynku  nowego,  tym  bardziej,  że  zgodnie 

z 

decyzją Komitetu Wykonawczego Rady Miejskiej Kijowa z dnia 21 stycznia 1986 r., nr 49, 

budynek  TSUM  został  uznany  za  pomnik  architektury  i  urbanistyki.  Fakt  urzędowego 

potwierdzenia zabytkowego charakteru budynku w latach 80' XX w. dobitnie świadczy o tym, 

że budynek ten nie może być uznany za budynek nowy  zrealizowany w okresie 5 lat przed 

terminem składania wniosków o udział w postępowaniu. 

W zaistniałej sytuacji Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień 

co  do  charakterystyki  budynku  TSUM  w  kontekście  obowiązujących  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu.  W  wyjaśnieniach  z  dnia  3  lipca  2018  r.  Odwołujący  nie  zaprzeczył 

informacjom wskazanym przez Zamawiającego a jedynie powołał się na informacje otrzymane 

od  podmiotu  trzeciego.  Cytowane  informacje  wskazują,  jakoby  inwestycja  była  

„realizowana w miejscu dawnego budynku Centralnego Uniwersalnego Sklepu Handlowego, 

który  poza  pozostawieniem  fasady  został  w  całości  wyburzony”.  Analizując  ten  fragment 

wyjaśnień na tle zgromadzonej dokumentacji fotograficznej należałoby uznać inwestycję za 

przykład odbudowy objętej wyłączeniem przez Zamawiającego.  

Co  więcej,  odnosząc  się  do  pozostawionych  ścian  frontowych,  Odwołujący 

w 

wyjaśnieniach 

wskazuje, 

że 

„Budynek 

został 

wybudowany 

za 

zachowaną 

zabytkową fasadą,  która  stanowi  element  dekoracyjny,  ale  nie  jest  elementem  konstrukcji 

nowopowstałego  budynku.  Wskazuje  to,  jakoby  zachowana  zabytkowa  elewacja  nie  była 

częścią nowopowstałego budynku,  a stanowiła  wyłącznie przesłonę dekoracyjną  bez  której 

budynek byłby w pełni funkcjonalny: mowa jest o budowie „odrębnego budynku, połączonego 

dodatkowo z zachowaną fasadą”. 

Przeprowadzona analiza wskazuje, że powyższe twierdzenia zaprezentowane przez 

Odwołującego są niezgodne ze stanem faktycznym. Jak wskazali specjaliści, pozostawiona 

ściana  fasady  pełni  funkcję  przegrody  zewnętrznej  budynku.  Przegroda  zewnętrzna  jest  to 

zintegrowany  element  budynku.  Budynek  TSUM  łączy  zatem  w  sobie  elementy  remontu, 

odbudowy, nadbudowy i rozbudowy. Przede wszystkim jednak 

– budynek łączy w sobie nową 

i starą (zabytkową) substancję budowlaną, co zostało przez Zamawiającego wykluczone. 

Warto przy tym zauważyć, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie polemizuje 

z 

tym, że budynek TSUM nie jest budynkiem nowym w rozumieniu SIWZ – nie przedstawia 

żadnego  argumentu  przemawiającego  za  taką  tezą,  a  jedynie  broni  się,  że  w  momencie 

składania wniosków informacje jakie posiadał (jak należy rozumieć – szczątkowe) nie dawały 

podstaw do przyjęcia. że nie jest to budynek nowy w rozumieniu SIWZ. 

IV. 

Niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w Postępowaniu – 

realizacja ścian z betonu architektonicznego 

Analogicznie przedstawia się kwestia warunku dotyczącego doświadczenia personelu 

specjalistycznego  obejmującego  doświadczenie  w  realizacji  „eksponowanych  ścian 

betonowych” wykonanych z betonu architektonicznego. 

Zamawiający  zdefiniował  pojęcie  betonu  architektonicznego  przez  odwołanie  się  do 

osiągnięcia  „oczekiwanego  przez  Projektanta  lub  Inwestora  efektu  estetycznego,  w  tym 

o 

sprecyzowanej fakturze, barwie, kształcie dla danej powierzchni betonu”. 

Warto przy tym nadmienić, że warunek związany z doświadczeniem w zakresie betonu 

architektonicznego  był  przedmiotem  postępowania  przed  KIO,  a  obecne  brzmienie  SIWZ 

w t

ym  zakresie  jest  następstwem  m.in.  wniesionych  odwołań.  W  toku  tego  postępowania 

Zamawiający  w  sposób  szczegółowy  wyjaśniał  genezę  oraz  istotę  warunku  dotyczącego 

realizacji  betonu  architektonicznego, 

wskazując na  wykonanie  budynku z  betonu  oraz  jego 

ekspozycję na ogromnej przestrzeni, co wymaga doświadczenia wykonawcy w realizacji ścian 

betonowych o założonych parametrach wizualnych. 

Podkreślenia  wymaga  również  fakt,  że  interpretacja  pojęcia  „eksponowana  ściana 

betonowa  z  betonu  architektonicznego”  nie  budziła  wątpliwości  wykonawców,  o  czym 

świadczy zarówno brak wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, jak i prawidłowe zinterpretowanie 

tego terminu przez pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. 

Wspomniane  wyżej  pojęcie  należy  odczytywać  w  sposób,  że  wymóg  eksponowania 

odnosi  do  betonu  architektonicznego,  nie  zaś,  jak  postuluje  Odwołujący,  do  ściany  samej 

w 

sobie. Biorąc pod uwagę fakt, że ściana co do zasady stanowi przegrodę zewnętrzną lub 

wewnętrzną  pomieszczenia  lub  budowli,  jest  ona  ze  swej  istoty  zawsze  eksponowana. 

Jeżeli zaś  nie  ma  ścian  „nie  eksponowanych”,  to  interpretacja  warunku  formułowana 

w 

uzasadnieniu odwołania prowadzi do rezultatów irracjonalnych i jako taka powinna zostać 

odrzucona.  Skoro  celem  warunku  dotyczącego  kierownika  robót  w  zakresie  betonu 

architektonicznego jest gwarancja wykonania należytej jakości betonu architektonicznego, zaś 

beton  architektoniczny  zdefiniowano  poprzez  cechy  wizualne  samego  betonu 

– 

o 

zdefiniowanej  fakturze,  barwie  i  kształcie  betonu,  to  doświadczeniem  miarodajnym  dla 

Zamawiającego jest wyłącznie realizacja takich ścian, na których widoczna jest faktura, barwa 

i kształt betonu. Ściana betonowa pokryta jakąkolwiek powłoką (malarską, okładziną lub inną) 

nie  stanowi  żadnego  potwierdzenia,  że  kierownik  robót  ds.  betonu  architektonicznego 

prawidłowo  wykonał  ścianę  z  betonu  architektonicznego,  ponieważ  nie  sposób  na  jej 

podstawie zweryfikować, czy pożądany efekt wizualny został osiągnięty. 

Z  powyższym  koresponduje  zresztą  bezpośrednio  treść  SIWZ,  przytaczana  przez 

Odwołującego,  mianowicie  „za  beton  architektoniczny  Zamawiający  uzna  powierzchnię 

betonową  eksponowaną”.  Jeżeli  zatem  ściana  betonowa  zlokalizowana  w  Szpitalu  Sióstr 

Elżbietanek  w Warszawie jest  pokryta powłoką malarską (co nie jest kwestionowane przez 

Odwołującego), to nie sposób uznać, że jej betonowa powierzchnia jest eksponowana, zatem 

nie jest to ściana z betonu architektonicznego w rozumieniu SIWZ. 

Na  tym  tle  niezrozumiałe  są  wywody  Odwołującego  zawarte  w  uzasadnieniu 

odwołania,  że  „brak  jest  jakiejkolwiek  definicji  betonu  architektonicznego,  a  tym  bardziej 

betonu  ar

chitektonicznego  eksponowanego”,  co  Odwołujący  sprowadza  do  braku  definicji 

technicznej lub prawnej, braku normy odniesienia. 

„Beton  architektoniczny”  jest  pojęciem  z  zakresu  architektury,  a  nie  prawa,  zatem 

kwestia definicji legalnej nie ma w sprawie żadnego znaczenia. Na gruncie architektonicznym, 

w  celu  uniknięcia  wątpliwości,  Zamawiający  wprowadził  obowiązującą  na  gruncie 

Postępowania  definicję  betonu  architektonicznego,  odzwierciedlającą  w  sposób  możliwie 

precyzyjny, architektoniczną treść tego pojęcia: 

„Za beton architektoniczny Zamawiający uzna powierzchnię betonową eksponowaną, 

wykonaną  z  zachowaniem  odpowiedniej  techniki  umożliwiającej  osiągnięcie  oczekiwanego 

przez  Projektanta  lub  Inwestora  założonego  efektu  estetycznego,  w  tym  o  sprecyzowanej 

fakt

urze, barwie, kształcie dla danej powierzchni betonu”. 

Słusznie stwierdza Odwołujący, że „eksponować” oznacza pokazywać, wystawiać na 

widok publiczny”. Pokrycie powierzchni betonu powłoka malarską oznacza jej ukrycie, a więc 

powierzchnia  betonu  nie  jest  eksponowana 

–  ergo,  na  gruncie  definicji  zawartej  w  SIWZ, 

ściana taka nie może być uznana za ścianę z betonu architektonicznego. 

Wobec  treści  definicji  „betonu  architektonicznego”  zawartej  w  SIWZ,  obejmującej 

warunek eksponowania powierzchni betonowej, wywod

y Odwołującego jakoby Zamawiający 

nie  wskazał,  że  ściana  nie  może  być  zamalowana  świadczyć  mogą  jedynie  o  pobieżnym 

zapoznaniu  się  przez  Odwołującego  z  dokumentacją  przetargową  lub  o  próbie  naginania 

przepisów SIWZ dla własnych potrzeb Odwołującego. 

Nie je

st również prawdą, jakoby Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia 

wyjaśnień  w zakresie spełnienia warunku dotyczącego realizacji ścian betonowych. W dniu 

czerwca  2018  r.  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień co do lokalizacji betonu architektonicznego w budynku Szpitala Sióstr Elżbietanek, 

wskazując  na  warunki  jakie  muszą  być  spełnione,  aby  dana  ściana  była  ścianą  z  betonu 

architektonicznego w rozumieniu SIWZ. Skierowanie takiego wezwania w stosunku do jednej 

z dwóch wymaganych realizacji wyraźnie sugeruje przy tym, że jest ona problematyczna dla 

Zamawiającego. 

Odwołujący w dniu 3 lipca 2018 r. wskazał samodzielnie, które ściany w ww. budynku 

Zamawiający powinien sprawdzić pod kątem spełniania warunków wynikających z SIWZ i do 

tych ścian odnosi się ocena Zamawiającego. 

Kuriozalne  są  przy  tym  zarzuty,  jakoby  Zamawiający  „dość  powierzchownie”  zbadał 

spełnienie przez Odwołującego warunku o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ. 

Zamawiający dokonał dwukrotnej wizyty w Szpitalu Sióstr Elżbietanek, w oparciu o wyjaśnienia 

Odwołującego wykonał dokumentację fotograficzną. Wszystkie wskazane przez Wykonawców 

realizacje  ścian  betonowych  były  przedmiotem  wnikliwego  badania,  co  znajduje 

odzwierciedlenie  w  opracowaniu  sporz

ądzonym przez Zamawiającego. Powyższe świadczy 

o 

tym,  że  Zamawiający  przy  weryfikacji  spełniania  warunków  dołożył  staranności  znacznie 

przewyższającej  obowiązujące  standardy,  czego  nie  można  powiedzieć  o  przygotowaniu 

wniosku przez Odwołującego. 

V. Wskazanie 

przez  Odwołującego  nieprawdziwych  informacji  a  dołożenie  należytej 

staranności przez Odwołującego 

Jak  wynika  z  powyższych  rozważań,  po  otrzymaniu  od  Odwołującego  wszelkich 

wyjaśnień  i  uzupełnień,  Zamawiający  miał  pewność,  że w  odniesieniu do dwóch  warunków 

udziału w postępowaniu, obiekty referencyjne wskazane przez Odwołującego, nie spełniają 

warunków  wynikających  z  SIWZ.  Jednocześnie  Odwołujący  cały  czas  podtrzymywał 

oświadczenie,  że  przedstawione  realizacje  (budynku  TSUM  oraz  ściany  betonowej  

w  Szpitalu 

Sióstr  Elżbietanek)  spełniają  warunki  określone  w  SIWZ,  mimo  tego,  

że  w  odniesieniu  do  TSUM  Zamawiający  w  sposób  bardzo  wyraźny  przedstawił  swoje 

zastrzeżenia. 

W  treści  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  27  czerwca  2018  r.  Zamawiający 

wskazał  jakiego  rodzaju  wątpliwości  towarzyszą  ocenie  budynku  TSUM,  tj.  wykorzystanie 

dotychczasowej 

fasady, 

co 

sugeruje 

zaklasyfikowanie 

inwestycji 

jako 

budowy/przebudowy/remontu. 

W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący, w dniu 3 lipca 2018 r., wskazał, że inwestycja 

w Kijow

ie polegała na budowie nowego budynku, całkowicie różnego od dotychczasowego, 

którego  elementem  nie  jest  zabytkowa  fasada,  mająca  stanowić  wyłącznie  element 

dekoracyjny. 

Wskazane wyżej twierdzenia zaprezentowane Zamawiającemu, a rzutujące na kwestię 

spełnienia lub niespełnienia warunku, zostały zweryfikowane jako obiektywnie nieprawdziwe, 

co zostało przedstawione powyżej. 

Analogicznie  przedstawia  się  kwestia  ściany  z  betonu  architektonicznego  pomimo 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  w  którym  Zamawiający  wskazywał  na  brak  możliwości 

zidentyfikowania  w  Szpitalu  Sióstr  Elżbietanek  ściany  z  betonu  architektonicznego, 

Odwołujący  podtrzymał  wskazaną  realizację,  wskazując  na  konkretne  ściany,  które  – 

wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego  –  nie  są  ścianami  wykonanymi  z  betonu 

architektonicznego, zdefiniowanego w SIWZ. 

Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający uzyskał od Odwołującego 

nieprawdziwe  informacje  dotyczące  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu. 

Taka 

sytuacja, przy spełnieniu dodatkowego warunku w postaci celowego działania, rażącego 

niedbalstwa  lub  choćby  lekkomyślności,  stanowi  podstawę  do  obligatoryjnego  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Nie ulega bowiem 

wątpliwości  (i  nie  jest  kwestionowane  przez  Odwołującego),  że  informacje  co  do  których 

Odwołujący  podał  informacje  nieprawdziwe,  jako  dotyczące  spełniania  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu,  są  jednocześnie  informacjami  mającymi  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez Zamawiającego. 

Oceniając  w  dalszej  kolejności,  czy  Odwołujący  podając  nieprawdziwe  informacje 

w 

treści  wniosku o  dopuszczenie do  udziału w  postępowaniu,  a następnie w  wyjaśnieniach 

złożonych 3 lipca 2018 r., dołożył należytej staranności czy też dopuścił się lekkomyślności 

lub  niedbalstwa  Za

mawiający  –  cytując  orzecznictwo  KIO  –  wywiódł,  że  sam  fakt 

wprowadzenia go w błąd w zakresie najistotniejszych elementów wniosku/oferty, stanowi na 

tyle istotne przewinienie, że uzasadnia rezygnację z dalszej współpracy z wykonawcą. Jest to 

pogląd całkowicie uzasadniony i podzielany przez Zamawiającego, zarazem uniemożliwiający 

wystosowanie  do  Odwołującego  kolejnego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów,  czego 

Odwołujący żąda. 

Dokonując  oceny,  czy  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  nastąpiło  na  skutek 

niedoch

owania  przez  Odwołującego  należytej  staranności,  należy  skonfrontować  sposób 

postępowania i zakres informacji pozyskanych przez Zamawiającego i Odwołującego. 

Zamawiający  był  w  stanie  wyłącznie  na  podstawie  powszechnie  dostępnych 

materiałów  i  publikacji,  zweryfikować  charakter  budynku  TSUM  (oraz  innych  budynków 

wskazanych przez wykonawców) w kontekście postawionych w SIWZ warunków, co znajduje 

odzwierciedlenie  w  opracowaniu  sporządzonym  w  ramach  weryfikacji  wniosków. 

Tymczasem 

Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu odwołania, że „informacje które posiadał 

w 

momencie  składania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  nie  dawały 

podstaw”  do  kwestionowania  charakteru  budynku.  Jeżeli  przyjąć  to  oświadczenie  za 

prawdziwe, to oznaczałoby to, że Odwołujący nie wykonał żadnych działań zmierzających do 

dokonania takiej weryfikacji. Jeżeli bowiem odpowiednie informacje uzyskał Zamawiający  – 

z 

zasobów  internetowych  –  to  takie  same  informacje  mógł  pozyskać  Odwołujący,  z  tego 

samego źródła. 

Co  więcej,  Odwołujący  pozostaje  w  relacjach  handlowych  z  Altis  Construction  

sp.  z  o.o.,  która  udostępniła  zasoby  w  postaci  doświadczenia  w  budowie  budynku  TSUM, 

a 

więc miał nieograniczone możliwości pozyskania informacji na temat budynku przy okazji 

udostępnienia  zasobów,  występowania  o  referencje.  Stanowisko  Odwołującego  wyrażone 

w 

odwołaniu  oznacza,  że  Odwołujący  pozyskując  doświadczenie  od  podmiotu  trzeciego, 

nie 

zadał  sobie  żadnego  trudu,  aby  zweryfikować  adekwatność  tego  doświadczenia  do 

obowiązujących  warunków.  Takie  działanie,  w  świetle  wyłącznej  odpowiedzialności 

Odwołującego  za  prawidłowość  złożonego  wniosku,  musi  zostać  uznane  za  działanie 

niedbale, i to w stopniu rażącym. 

Kuriozalne jest przy tym, że Odwołujący, pomimo ciążącej na nim odpowiedzialności 

za treść wniosku, dopiero na skutek odrzucenia wniosku „dowiedział się”, że w budynku TSUM 

dwie  ściany  elewacyjne  pochodzą  z  budynku  zabytkowego,  zaś  podana  jako  referencyjna 

ściana betonowa, jest ścianą pomalowaną. 

Potwierdza to fakt, że nawet w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 

3  lipca  2018  r.,  Odwołujący  odpowiadając  na  wątpliwości  dotyczące  budynku  TSUM, 

powoływał  się  jedynie  na  informacje  otrzymane  od  Altis  Construction  sp.  z  o.o.  bez  ich 

weryfikacji. 

Oznacza  to,  że  oferta  była  sporządzana  z  rażącym  naruszeniem  podstawowych 

obowiązków  wykonawcy  związanych  z  przygotowaniem  wniosków,  co  potwierdza  fakt, 

że Odwołujący wyraził zainteresowanie budynkiem referencyjnym dopiero po odrzuceniu jego 

oferty.  Przy  dołożeniu  minimum  staranności  Odwołujący  mógł  pozyskać  informacje  daleko 

dalej  idące  niż  informacje  pozyskane  przez  Zamawiającego  –  wystarczające  do  ustalenia, 

że TSUM nie jest budynkiem nowym w rozumieniu SIWZ. 

VI. 

Brak podstaw do ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów 

Z przytoczo

nych powyżej rozważań na temat wprowadzenia Zamawiającego w błąd co 

do  okoliczności  mających znaczenie dla decyzji  podejmowanych  w  postępowaniu  wyraźnie 

wynika,  że  konwalidacja  informacji  nieprawdziwej  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  jest 

niedopuszczalna. 

Bezz

asadność zarzutu dotyczącego zaniechania powtórnego wezwania Odwołującego 

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp istnieje przy tym niezależnie od tego jakiego dokumentu dotyczyłoby 

wezwanie.  Odwołujący  był  już  bowiem  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  Postępowaniu  (w  zakresie 

robót referencyjnych),  a  zasadą  jest  jednokrotne  wzywanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  

danej kwestii. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  PZP  in  fine 

Pzp,  Zamawiający  wzywa  do  uzupełnienia 

dokumentów:  „chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania”, co ma miejsce w niniejszej sprawie. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, 

postanowiła  o  dopuszczeniu  ww.  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym 

w 

charakterze jego uczestnika, zwanego dalej również „Przystępującym”. 

Na  rozprawie  strony  i  Przystępujący  podtrzymali  wskazane  powyżej  stanowiska 

w sprawie. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  raportu  z  28  maja  2018  r.

,  sporządzonego  na  zlecenie  Odwołującego  przez  

All For You East sp. z o.o. 

– dowód O1; 

oświadczenia  pełnomocnika  podmiotu  trzeciego  –  Altis  Construction  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Kijowie z 2 lipca 2018 r. – dowód O2; 

na  okoliczność  dochowania  przez  Odwołującego  należytej  staranności  przy 

weryfikowaniu  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  w  kontekście  spełniania  warunku 

opisanego w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ); 

oświadczenia  inwestora  inwestycji  obejmującej  przebudowę  Szpitala  Sióstr 

Elżbietanek  z  10  sierpnia  2018  r.  –  dowód  O3,  na  okoliczność  spełniania  przez 

ścianę  z  betonu  architektonicznego  wykonaną  na  tej  inwestycji  wymogu 

eksponowania, o którym mowa w treści warunku opisanego w Rozdziale XI ust. 2 

pkt 3 SIWZ. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzgl

ędniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi 

na  odwołanie,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.  

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:  

1.  SIWZ; 

wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; 

wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z 8 czerwca 2018 r.; 

pisma Odwołującego z 11 czerwca 2018 r. dotyczącego wezwania z pkt 3 powyżej; 

pisma  Zamawiającego  z  13  czerwca  2018  r.  stanowiącego  odpowiedź  na  pismo 

z 

pkt 4 powyżej; 

odpowiedzi Odwołującego na wezwanie z pkt 3 powyżej z 15 czerwca 2018 r. wraz 

z  załącznikami  w  postaci  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  z  30  maja  2018  r. 

i referencji  wystawionej  podmiotowi  trzeciemu  pr

zez  Stołeczny  TSUM  sp.  z  o.o. 

z s

iedzibą w Kijowie; 

wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  dokumentów  podmiotowych  w  zakresie 

warunku z Rozdziału XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ z 27 czerwca 2018 r.; 

wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  dokumentów  podmiotowych  w  zakresie 

warunku z Rozdziału XI ust. 2 pkt 3 SIWZ z 28 czerwca 2018 r.; 

odpowiedzi Odwołującego na wezwania z pkt 7 i 8 powyżej z 3 lipca 2018 r.; 

opracowania  własnego  Zamawiającego  pn.:  Analiza  spełniania  warunku 

doświadczenia  dla  budynków  nowych  (3  inwestycje  budzące  wątpliwości 

Zamaw

iającego) z lipca 2018 r.; 

opracowania  własnego  Zamawiającego  pn.:  Sprawdzenie  referencyjnych  ścian 

z 

betonu architektonicznego wskazanych przez Wykonawców z lipca 2018 r.; 

opracowania  własnego Zamawiającego  pn.:  Sprawdzenie  budynków  wskazanych 

przez Wykonawców z lipca 2018 r.; 

zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z 10 lipca 2018 r. 

dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. 

Na  podstawie  treści  ww.  dokumentów  Izba  ustaliła  następujące  okoliczności 

stanu faktycznego. 

Zamawiający postawił wykonawcom m.in. następujące warunki (poniżej przedstawiono 

jedynie fragmenty relewantne dla 

rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania): 

w zakresie doświadczenia (Rozdział XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ) – zrealizowania robót 

budowlanych polegających wyłącznie na budowie co najmniej 3 nowych budynków 

użyteczności  publicznej,  z  wyłączeniem  odbudowy,  rozbudowy,  remontu, 

modernizacji, czy nadbudowy; 

2.  w  zakresie 

doświadczenia  personelu  (Rozdział  XI  ust.  2  pkt  3  SIWZ)  – 

dysponowania  k

ierownikiem robót w zakresie technologii betonu architektonicznego 

z 

doświadczeniem  obejmującym  pełnienie  funkcji  kierownika  robót  przy  realizacji 

minimum  dwóch  inwestycji  kubaturowych,  gdzie  w  ramach  każdej  z  nich  był 

bezpośrednio odpowiedzialny za wykonanie minimum 100 m

 jednolitej powierzchni 

eksponowanej  ściany  betonowej  wykonanej  z  betonu  architektonicznego; 

Zamawiający  doprecyzował,  że  za  beton  architektoniczny  uzna  powierzchnię 

betonową  eksponowaną,  wykonaną  z  zachowaniem  odpowiedniej  techniki 

umożliwiającej  osiągnięcie  przez  Projektanta  lub  inwestora  założonego  efektu 

estetycznego,  w  tym  o  sprecyzowanej  fakturze,  barwie,  kształcie  dla  danej 

powierzchni betonu. 

We wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołujący, na potwierdzenie 

spełniania warunku z pkt 1 powyżej, wskazał na inwestycję zrealizowaną przez podmiot trzeci 

–  Altis  Construction  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kijowie,  a  polegającą  na  budowie  budynku 

Centralnego  Uniwersalnego  Sklepu  Handlowego  na  rzecz  Sto

łecznego  TSUM  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Kijowie. Odwołujący nie załączył do wniosku m.in. prawidłowego zobowiązania 

podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów i referencji dotyczącej tej inwestycji. 

Ponadto  Odwołujący,  w  celu  ewentualnego  uzyskania  punktów  w  kryterium  selekcji 

(Rozdział XV ust. 5 pkt 1 SIWZ) wskazał na realizację inwestycji pn.: Budowa Europejskiego 

Centrum Solidarności w Gdańsku. 

Z  kolei,  w  zakresie  drugiego  z  warunków,  Odwołujący  wskazał  na  osobę  K.J.  i 

inwestycję pn.: Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa istniejącego budynku Szpitala 

Sióstr Elżbietanek w Warszawie. 

Pismem z 8 czerwca 2018 r. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, 

wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. wykazu robót wraz  z referencjami. W związku 

z 

treścią  wezwania  Odwołujący  wniósł,  w  piśmie  z  11  czerwca  2018  r.,  o  potwierdzenie, 

że tam, gdzie Zamawiający  wzywa do  złożenia wykazu robót,  chodzi  de facto  o referencje. 

Podkreślił,  że  tak  sformułowane  wezwanie  może  uniemożliwić  w  przyszłości  wystosowanie 

kolejnego  wezwania  do  złożenia  wykazu  robót.  W  odpowiedzi  (pismo  Zamawiającego  

z 13 czerwca 2018 r.) Odwołujący został poinformowany o konieczności złożenia dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  sposób  przewidziany 

w S

IWZ  oraz  o  potrzebie  łącznej  interpretacji  wykazu  i  referencji.  Ostatecznie,  za  pismem  

z 15 czerwca 2018 r., Odwołujący przedstawił referencję dotyczącą kijowskiej inwestycji. 

Następnie,  pismem  z  27  czerwca  2018  r.,  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  warunku  dotyczącego  doświadczenia  wykonawcy, 

wskazując na wątpliwości dotyczące inwestycji Budowa budynku Centralnego Uniwersalnego 

Sklepu Handlowego

,  a  związane  z  wykorzystaniem  dotychczasowej  fasady  budynku. 

Zamawiający wniósł o potwierdzenie okoliczności, że przedmiotowe zamówienie polegało na 

budowie całkowicie nowego budynku, przy uwzględnieniu opisanych wcześniej wyłączeń. 

W  odpowiedzi  z  3  lipca  2018  r.  Odwołujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  informacją 

otrzymaną od Altis Construction sp. z o.o. inwestycja polegała na budowie nowego budynku 

na  miejscu  dawnego  budynku,  który  –  poza  pozostawieniem  fasady  stanowiącej  element 

dekoracyjny 

–  został  całkowicie zburzony.  Dodał,  że nowy  budynek  całkowicie różni  się od 

wyburzonego, m.in. w zakresie kubatury, powierzchni, czy kondygnacji.  

Zamawiający skonfrontował  otrzymane  wyjaśnienia  z  informacjami  zebranymi  przez 

powołanych  w  tym  celu ekspertów, którzy  –  w  oparciu  o  informacje powszechnie dostępne 

(Internet)  oraz  wizj

ę  lokalną  i  wykonaną  w  jej  trakcie  dokumentację  fotograficzną  –  uznali, 

że przedmiotowa  inwestycja  nie  spełnia  kryteriów  zawartych  w  omawianym  warunku, 

ponieważ  zabytkowa  fasada  budynku  TSUM  nie  jest  wyłącznie  elementem  dekoracyjnym, 

a elementem  konstrukcyjnym  budynku  (przegro

dą  zewnętrzną),  ergo  –  nie  jest  to  budowa 

nowego budynku. 

Z  kolei  w  zakresie  warunku  odnoszącego  się  do  betonu  architektonicznego 

Zamawiający, pismem z 28 czerwca 2018 r., wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp 

do  wskazania  lokalizacji  ściany  wykonanej  w  tej  technologii  w  budynku  Szpitala  Sióstr 

Elżbietanek w Warszawie. 

Odwołujący wskazał lokalizację ściany, co zostało przez Zamawiającego, na podstawie 

wizji lokalnej, zweryfikowane negatywnie

. W jej trakcie okazało się, że sporna ściana została 

pom

alowana,  co  Zamawiający  uznał  za  zaprzeczenie  wymogu  eksponowania  ściany 

betonowej. 

W konsekwencji powyższych ustaleń Odwołujący został wykluczony z Postępowania 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. 

W tym stanie faktycznym skład orzekający uznał, że odwołanie – pomimo częściowej 

nietrafności stanowiska Zamawiającego – jest niezasadne, skutkiem czego zostało oddalone. 

Przede wszystkim Izba 

stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał spełniania żadnego ze 

spornych warunków udziału w Postępowaniu. 

W  kwestii 

warunku  referującego  do  doświadczenia  wykonawcy  skład  orzekający 

wskazuje  na  trafność  ustaleń  Zamawiającego  w  przedmiocie  charakteru  inwestycji  pn.: 

Budowa budynku 

Centralnego 

Uniwersalnego 

Sklepu 

Handlowego,  

wynikającą z przygotowanych opracowań własnych wymienionych w pkt 10 i 12 powyżej. Izba, 

mając  na  względzie  wysoki  poziom  szczegółowości  tych  dokumentów,  a  także  spójność 

i 

kompletność  wniosków  z  nich  płynących,  podzieliła  w  całości  zaprezentowane  w  nich 

stanowisko Zamawiającego.  

Przede  wszys

tkim,  w  opinii  składu  orzekającego,  dokonując  oceny  adekwatności 

wspomnianej  inwestycji  do  postawionego w  zakresie doświadczenia  wykonawców  warunku 

należało  mieć  na  uwadze  specyficzne  zdefiniowanie  pojęcia  budowy  budynku. 

Porównując treść warunku z definicją legalną „budowy”, zawartą w przepisie art. 3 pkt 6 ustawy 

z  7  lipca  1994  r. 

–  Prawo budowlane (Dz.U.  z  2018 r.,  poz.  1202  j.t.  ze zm.),  zwanej  dalej 

„PrBud”,  nasuwa  się  spostrzeżenie,  że  Zamawiający  wyłączył  m.in.  część  działań 

(czynności faktycznych), które mieszczą się w ustawowej definicji tego pojęcia, tj. odbudowę, 

rozbudowę  i  nadbudowę  budynku.  Intencją  Zamawiającego  było  zatem,  aby  wykonawca 

wykazał  się doświadczeniem  polegającym  na  stworzeniu nowego budynku (innymi  słowy  – 

wybudowaniu budynku „od nowa”).  

Zestawiając  przedstawioną  interpretację  treści  warunku  z  zakresem  inwestycji 

dotyczącej budowy budynku TSUM należy zauważyć, że do jej realizacji wykorzystano – co nie 

było w tej sprawie sporne – zabytkową fasadę wybudowanego wcześniej budynku. Już tylko 

ta okoliczność dyskwalifikuje, zdaniem składu orzekającego, omawianą inwestycję, jako że nie 

wpisuje się ona, niezależnie od funkcji, jaką element ten spełnia dla budynku (o czym poniżej), 

w zdefiniowane w SIWZ pojęcie budowy (nowego) budynku.  

Pr

zechodząc  do  roli  wspomnianej  fasady  Izba,  w  oparciu  o  zebrane  przez 

Zamawiającego  informacje,  w  tym  w  szczególności  dokumentację  zdjęciową  (zob.  dowody 

wymienione  w  pkt  10 

i  12)  doszła  do  przekonania,  że  stanowi  ona  wprawdzie 

element dekoracyjny 

(co 

nie 

b

yło 

sporne), 

ale 

jednocześnie 

pełni 

rolę 

elementu konstrukcyjnego 

budynku  w  postaci  przegrody  zewnętrznej  (innymi  słowy  – 

ściany budynku TSUM), zatem także z tego względu nie sposób twierdzić, biorąc pod uwagę 

treść warunku, że budynek ów został wybudowany od nowa, skoro elementem jego konstrukcji 

jest pozostałość po poprzednim budynku.  

Wreszcie  o  niespełnianiu  przez  omawianą  inwestycję  wymogu  akcentującego 

konieczność  budowy  nowego  budynku  świadczy  również  niesporny  w  sprawie  fakt, 

że budynek  Centralnego  Uniwersalnego  Sklepu  Handlowego  jest  pomnikiem  architektury 

i urbanistyki o znaczeniu lokalnym. 

W odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego kierownika robót 

w zakresie technologii betonu architektonicznego, związanego z wykonaniem eksponowanej 

ściany  betonowej  z  betonu  architektonicznego  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  położył 

szczególny nacisk na walory estetyczne betonu. Dał temu wyraz przez zdefiniowanie w treści 

warunku  pojęcia  „betonu  architektonicznego”,  w  ramach  którego  wskazał  wprost  na  efekty 

estetyczne  w  postaci  sprecyzowanej  faktury,  barwy,  kształtu  powierzchni  betonu. 

Ich 

szczególne 

zaakcentowanie 

wynika 

ze 

specyfiki 

przedmiotu 

zamówienia, 

obejmującego budowę  budynku  o  niewątpliwie  skomplikowanej  i  unikalnej  architekturze. 

W 

konsekwencji  skład  orzekający  uznał,  że  treść  warunku  nie  dotyczy  jakiejkolwiek  ściany 

wykonanej  z  betonu  architektonicznego,  a  tylko  takiej,  która  umożliwia  zweryfikowanie 

walorów estetycznych betonu opisanych w treści warunku, co z kolei wymaga, aby ściana była 

eksponowana.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  zdefiniował 

w 

treści SIWZ pojęcia „eksponowania”, bowiem – po pierwsze – argumentacja Odwołującego 

jest spóźniona (Odwołujący mógł wnieść w tym zakresie odwołanie na wcześniejszym etapie 

Postępowania). Po drugie zaś – Odwołujący w treści odwołania prawidłowo zdefiniował ten 

termin  przez  odwołanie  do  definicji  językowej,  zgodnie  z  którą  „eksponować  oznacza 

pokazywać, wystawiać na widok publiczny” (str. 8 odwołania).  

Podsumo

wując powyższe – ściana wykonana w technologii betonu architektonicznego, 

która została następnie pomalowana, nie posiada walorów estetycznych opisanych w treści 

przedmiotowego  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a  zatem  Odwołujący  nie  wykazał  jego 

spełniania. Bezskuteczne było przy tym odwoływanie się do dowodu O3, czy wskazywanie na 

okoliczność,  że  przed  pomalowaniem  ściany  była  ona  eksponowana,  skoro  nastąpiło  to 

jeszcze przed przystąpieniem Zamawiającego do weryfikacji spełniania przez Odwołującego 

przedmiotowego warunku.  

Kolejno,  wobec  ustalenia,  że  Odwołujący  posłużył  się  we  wniosku  nieprawdziwymi 

(niezgodnymi z rzeczywistością) informacjami, należało rozważyć kwestię jego wykluczenia 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Ad casum dokonana przez Iz

bę analiza materiału 

dowodowego i okoliczności faktycznych doprowadziła do wniosku o zasadności wykluczenia 

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Jakkolwiek  to  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  referuje  expressis  verbis  do 

wprowadzenia  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji  o  spełnianiu  warunków  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  tym  niemniej  możliwa  jest,  w  ocenie 

składu orzekającego, kwalifikacja tej sytuacji również na gruncie pkt 17. Dotyczy on bowiem 

przedstawienia informacji 

wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane przez  zamawiającego w  postępowaniu.  Porównując treść  obydwu przepisów 

należy dojść do wniosku, że art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemny, ponieważ obejmuje 

każdą decyzję zamawiającego podejmowaną w toku procedury udzielania zamówienia, w tym 

również  dotyczącą  oceny  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy,  do  której  to  kwestii  odnosi  się 

podstawa  wykluczenia  z  pkt  16.  W  przedmiotowej  sprawie  niewątpliwie  informacje 

wprowadzające  w  błąd  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  proces  decyzyjny  Zamawiającego, 

prowadząc do zakwalifikowania Odwołującego do kolejnego etapu procedury ograniczonej. 

W związku z powyższym Izba dokonała oceny zachowania Odwołującego pod kątem 

wynikającej  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przesłanki  działania  wykonawcy  w  warunkach 

lekkomyślności lub niedbalstwa. 

W  zakresie  warunku  dotyczącego  doświadczenia  wykonawcy  Izba  uznała, 

że informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  a  dotyczące  –  jak  wspomniano  – 

charakteru  inwestycji  ob

ejmującej  budowę  budynku  TSUM,  zostały  przez  Odwołującego 

przedstawione  w  wyniku  niedbalstwa.  Stwierdzenie  tej  okoliczności  łączy  się  zawsze  ze 

niezachowaniem  należytej  staranności  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju. 

Ową należytą  staranność  ustala  się  na  podstawie  wzorca  wyabstrahowanego  od  cech 

osobistych  podmiotu,  przy  czym 

–  zważywszy  na  wspomniany  wcześniej  przysługujący 

Odwołującemu 

status 

profesjonalnego 

uczestnika 

obrotu 

gospodarczego 

– 

na

leżytą staranność należy oceniać przy uwzględnieniu tej okoliczności, zgodnie z przepisem 

art. 355 § 2 K.c. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że powinnością Odwołującego, 

jako wykonawcy wykazującego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu przez posłużenie 

się potencjałem podmiotu trzeciego, było poddanie szczególnej weryfikacji informacji od niego 

otrzymywanych. To Odwołujący, jako wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego 

zamówienia, ponosi bowiem konsekwencje nierzetelności przekazywanych Zamawiającemu 

informacji.  Dokonanie  wspomnianego  sprawdzenia  inwestycji  pod  kątem  przydatności  do 

wykazania  spełniania  warunku  doświadczenia  wykonawcy  było  tym  bardziej  istotne,  że  – 

po pierwsze 

– Zamawiający w sposób specyficzny zdefiniował pojęcie „budowy”, co omówiono 

we  wcześniejszej  części  uzasadnienia.  Po  drugie  –  Zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia 

wyjaśnień  z  28  czerwca  2018  r.  wskazał  na  czym  konkretnie  polega  jego  wątpliwość 

(wykorzystanie  przy  budowie  budynku  TSUM  istniejącej  zabytkowej  fasady)  oraz  jakie 

informacje  legły  u  jej  podstaw  (informacje  ogólnodostępne,  tj.  –  biorąc  pod  uwagę  treść 

dowodów nr 10 i 12 powyżej – pochodzące z różnych stron internetowych).  

Odwołujący  na  rozprawie  dowodził,  że  w  odpowiednim  czasie  (tj.  jeszcze  przed 

złożeniem  wniosku  oraz  po  otrzymaniu  wspomnianego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień) 

podejmował działania zmierzające do potwierdzenia adekwatności wzmiankowanej inwestycji 

do wykazania spełniania przedmiotowego warunku, o czym miały świadczyć dowody O1 i O2. 

Przyjmując  nawet  korzystne  dla  Odwołującego  zapatrywanie  na  wiarygodność  tych 

dokumentów,  co  do  której  nie  sposób  nie  mieć  wątpliwości  (dokumenty  te  zostały  złożone 

dopiero w postępowaniu odwoławczym, mimo że ich treść potwierdzała również stanowisko 

Od

wołującego  o  spełnianiu  przez  sporną  realizację  przesłanki  budowy  nowego  budynku, 

wobec  czego  zastanawiającym  wydaje  się  dlaczego  Odwołujący,  który  –  jak  twierdzi  – 

dysponował  tymi  dokumentami  już  wcześniej,  nie  skorzystał  z  nich  w  Postępowaniu), 

skład orzekający nie uznał ich za potwierdzenie zachowania przez Odwołującego należy tej 

staranności.  

Przede  wszystkim  raport 

będący  dowodem  O1  stanowi  ocenę  osoby,  o  której 

kompetencjach w zakresie budownictwa nic nie wiadomo. Ponadto, 

z treści tego dokumentu 

nie 

wynika  w  żaden  sposób,  że  osoba  która  go  sporządziła  znała  istotną  część  warunku, 

tj. 

specyficzną  definicję  budowy  nowego  budynku.  Finalnie,  żadna  z  opisanych  w  raporcie 

czynności,  które  stanowiły  podstawę  do  sformułowania  płynących  z  niego  wniosków, 

nie 

została w żaden sposób udokumentowana (przykładowo, w odniesieniu do wizji lokalnej, 

przez wykonanie dokumentacji fotograficznej, jak to uczynił Zamawiający). Porównanie opinii 

sporządzonych  przez  Zamawiającego  z  omawianym  raportem  nasuwa  spostrzeżenie, 

że przedstawiony przez Odwołującego dowód jest lakoniczny i ogólny w swej treści. Nie mógł 

zatem  stanowić  rzetelnej  podstawy  przesądzenia  kwestii  adekwatności  spornego 

doświadczenia do wykazania spełniania warunku z tym związanego. 

Co zaś dotyczy dowodu O2 (oświadczenia podmiotu trzeciego), to w jego treści jest 

wprawdzie  odniesienie  do  wyłączeń  wynikających  z  przyjętej  w  SIWZ  definicji  budowy, 

ale 

dowód  ten  w  istocie  jedynie potwierdza okoliczności,  które miały  wynikać ze złożonego 

w 

Postępowaniu wykazu robót. 

Ponadto, w odniesieniu do każdego z tych dowodów, mając na względzie twierdzenia 

Odwołującego odnośnie charakteru zachowanej fasady budynku (Odwołujący twierdził, że jest 

ona  elementem  dekoracyjnym,  ale  już  nie  elementem  konstrukcyjnym),  należy  zauważyć, 

że dokumenty przedstawione przez Odwołującego do tej okoliczności w ogóle się nie odnoszą, 

stwierdzając  jedynie,  że  fasada  stanowi  dekorację  budynku  TSUM.  Jak  wspomniano 

wcześniej Izba przyjęła jednak, że omawiany element pełni również istotną rolę konstrukcyjną, 

będąc zarazem przegrodą zewnętrzną budynku. 

W  zakresie  drugiego  z  warunków  Izba  uznała,  że  Odwołujący  działał  w  warunkach 

lekkomyślności. Interpretacja tego pojęcia, mającego w istocie umocowanie w prawie karnym, 

wydaje się na gruncie zamówień publicznych problematyczna, tym niemniej kwestię tę należy, 

w przekonaniu składu orzekającego, rozpatrywać cywilistycznie. Zgodnie bowiem z art. 14 Pzp 

do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje 

się  przepisy  K.c.  Ergo  zachowanie  wykonawcy  polegające  na  przedstawieniu  informacji 

wprowadzających  zamawiającego  w  błąd,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  jego  decyzje, 

również  należy  oceniać  przez  pryzmat  zachowania  należytej  staranności.  W  konsekwencji 

poczynione  wcz

eśniej  w  tym  zakresie  uwagi  zachowują  aktualność  także  w  odniesieniu  do 

oceny  zachowania  Odwołującego  w  kontekście  wykazywania  spełniania  omawianego 

warunku udziału. 

Odnosząc się do argumentów Odwołującego mających świadczyć o braku podstaw do 

wykluczenia 

Izba stwierdziła, że koncentrowały się one głównie na zarzucaniu treści warunku 

braku  precyzji  i  jednoznaczności  (por.  wywody  zawarte  na  str.  8  odwołania). 

Pomijając okoliczność, że stanowisko takie uznać należy za spóźnione na etapie po otwarciu 

ofert,  sk

ład  orzekający  wskazuje,  że  jeżeli  Odwołujący  miał  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do 

treści warunku, to powinien był skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 38 Pzp i zwrócić się 

o 

wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Należy  zauważyć  –  za  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego 

wyrażonym w wyroku z 5 czerwca 2013 r., sygn. akt IV CSK 626/13 (Legalis nr 1047207) – 

że niezwrócenie  się  przez  wykonawcę,  w  razie  uzasadnionych  wątpliwości,  o  wyjaśnienie 

treści  SIWZ  może  uzasadniać  zarzut  niedochowania  należytej  staranności  zawodowej, 

o 

której  mowa  w  art.  355  §  2  K.c.  Skład  orzekający  uznał,  że  sytuacja  taka  zaistniała 

w przedmiotowej sprawie, skoro 

podniesione przez Odwołującego wątpliwości interpretacyjne 

ujawniły  się  dopiero  na  etapie  postępowania  odwoławczego.  Tym  samym  Izba  uznała, 

że Odwołujący zachował się lekkomyślnie przedstawiając doświadczenie mające potwierdzać 

spełnianie  warunku  doświadczenia  personelu,  nie  będąc  –  jak  wynika  z  jego  stanowiska 

w 

postępowaniu odwoławczym – pewnym co do interpretacji jego treści. 

Izba  nie  pod

zieliła  natomiast  wniosku  Zamawiającego  o  istnieniu  podstaw  do 

wykluczenia Odwołującego na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. W tym zakresie, biorąc pod 

uwagę  przedstawione  powyżej  ustalenia,  skład  orzekający  nie  znalazł  podstaw  do 

stwierdzenia rażącego niedbalstwa Odwołującego, ani też Zamawiający takich argumentów 

Izbie  nie  dostarczył.  Zaznaczyć  należy,  że  zasadność  zarzutów  odwołania  w  tym  zakresie 

pozostaje  jednak  bez  wpływu  na  prawidłowość  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

Odwołującego z Postępowania. 

Konsekwencją  uznania,  że  w  powyższym  zakresie  doszło  do  wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd,  za  co  odpowiedzialność  ponosi  Odwołujący,  jest  brak  możliwości 

zastosowania  przepisu  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp.  W  tym 

względzie  aktualne  pozostaje 

wypraco

wane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym wezwanie do uzupełnienia 

dokumentów  nie  może  prowadzić  do  zastąpienia  informacji  nieprawdziwej,  inną, 

prawdziwą informacją,  ponieważ  byłby  to  przejaw  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji, 

której  zapewnienie  w  Postępowaniu  obciąża,  zgodnie  z  przepisem  art.  7  ust.  1  Pzp, 

każdego zamawiającego.  Ergo  sformułowany  w  odwołaniu  zarzut  ewentualny  naruszenia 

przez  Zamawiającego  art.  26  ust.  3  Pzp  był  chybiony  niezależnie  od  prowadzonego  przez 

strony  sporu  o  za

kres  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  z  8  czerwca 

2018  r.,  którego  rozstrzygnięcie  –  wobec  podlegania  przez  Odwołującego  wykluczeniu 

z 

Postępowania – nie było, w ocenie Izby, konieczne. 

Podobnie, za nietrafny Izba uznała drugi z zarzutów ewentualnych Odwołującego, a to 

naruszenia  art.  26  ust.  4  Pzp.  Jak  bowiem  wyjaśniono  powyżej  Zamawiający  wnikliwie 

zweryfikował  prawdziwość  informacji  uzyskanych  od  Odwołującego  w  odpowiedzi  na 

wezwania  do  wyjaśnień  dokumentów  podmiotowych,  wobec  czego  zwracanie  się  do 

Odwołującego  o  kolejne  wyjaśnienia  stanowiłoby  li  tylko  nieuzasadnioną  okolicznościami 

sprawy polemikę dotyczącą albo interpretacji warunków udziału w Postępowaniu albo ustaleń 

Zamawiającego w kwestii nieprawdziwości informacji zawartych we wniosku Odwołującego, 

które to ustalenia Izba podziela z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia.  

Odnosząc  się  natomiast  do  koncepcji  Odwołującego,  zgodnie  z  którą  Zamawiający 

miał możliwość samodzielnej zamiany inwestycji wskazywanych na potwierdzenie spełniania 

warunku związanego z doświadczeniem wykonawcy, skład orzekający wyraża zapatrywanie, 

że stanowisko takie nie zasługuje na aprobatę. Dysponentem oferty składanej w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wykonawca, który nie tylko decyduje o jej 

kształcie,  ale  również  o  tym,  czy  w  ogóle  taką  ofertę  zamawiającemu  składać.  Z  kolei 

uprawnienia zamawiającego do ingerencji w treść złożonej mu oferty, abstrahując nawet od 

rozumienia  tego  pojęcia  (tj.  czy  chodzi  wyłącznie  o  świadczenie,  do  którego  wykonania 

wykonawca  się  zobowiązuje  w  składanej  w  postępowaniu  ofercie,  czy  również  o  inne, 

towarzyszące temu oświadczeniu oświadczenia i deklaracje), limitowane są przepisami Pzp. 

Chodzi  tu  przede  wszystkim  o  możliwość  poprawiania  przez  zamawiającego 

zidentyfikowanych  w  toku  oceny  ofert  omyłek,  o  których  mowa  w  art.  87  Pzp. 

Natomiast bezskuteczne  jest  poszukiwanie  we  wspomnianych  przepisach  uprawnienia 

zamawiającego do – jak chciał tego Odwołujący – samodzielnego decydowania o sposobie 

wykazywania  przez  Odwołującego  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Do  tego 

de facto 

sprowadzałoby  się  bowiem  zastąpienie  zakwestionowanego  doświadczenia 

dotyczącego  Budowy  budynku  Centralnego  Uniwersalnego  Sklepu  Handlowego, 

stanowiącego 

udostępniony 

Odwołującemu 

zasób 

podmiotu 

trzeciego, 

doświadczeniem własnym  Odwołującego,  związanym  z  Budową  Europejskiego  Centrum 

Solidarności  w  Gdańsku,  a  przedstawionym  w  celu  uzyskania  punktów  w  ramach 

kryterium 

selekcji.  Nie  sposób  nie  zauważyć  przy  tym,  że  Odwołujący  miał  możliwość, 

chociażby w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia załączonego do wniosku wykazu robót, 

dokonania takiej zmiany, z czego jednak nie skorzystał. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 

ust. 4 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972).  

Przewodniczący:   ……………………………………….