KIO 1421/18 POSTANOWIENIE dnia 22 sierpnia 2018 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

Protokolant: Piotr 

Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  22  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajow

ej Izby Odwoławczej 19 lipca 2018 r. 

przez 

wykonawcę: Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Projekt  i  zabudowa  

urządzeń sterowania 

ruchem 

i 

sygnalizacji 

oraz 

urządzeń 

kolejowej 

sieci 

telekomunikacyjnej na 

odcinku  Słonice-Szczecin  Dąbie  (LCS  Stargard)  (nr  postępowania 

9090/IRZR3/02577/03066/18/P) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie odwołującego: 

A. 

Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  

B. 

AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Naka

zuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego  Siemens Mobility  sp. z  o.o.  z siedzibą w Warszawie kwoty 18000 zł 

00 gr 

(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego 

wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od 

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

pn. 

Projekt i  zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz  urządzeń kolejowej 

sieci 

teleko

munikacyjnej  na  odcinku  Słonice-Szczecin  Dąbie  (LCS  Stargard) 

(nr 

postępowania 9090/IRZR3/02577/03066/18/P). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 czerwca 

2018 r. 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_106 pod 

poz.  242565. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

19 lipca 2018 r. Odw

ołujący Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej 

również:  „Siemens”}  wniósł  w  formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  czynności 

Zamawiającego  polegających  na  ustaleniu  harmonogramu  prac  i  zamknięć  torowych, 

terminu  realizacji  zam

ówienia  w  sposób  niezgodny  z  ustawą  pzp  oraz  od  zaniechania 

dostosowania  zapisów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również: 

„specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”}  do  tak  określonych  terminów,  a  także 

od nieuzasadnionego  obarczenia  wyk

onawcy  obowiązkiem  odszkodowawczym  z  tytułu 

utraty  dofinansowania  w  ramach  środków  pochodzących  z  Unii  Europejskiej  w  sytuacji, 

gdy taki skutek 

mogą spowodować zdarzenia w istocie niezależne od wykonawcy. 

Od

wołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 29 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 387 i art. 353

 Kodeksu 

cywilnego 

– przez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności i wymagań mających wpływ 

na  rzetelne  spo

rządzenie  oferty,  zobowiązanie  wykonawcy  do  świadczenia 

niemożliwego,  przekroczenie  granic  swobody  umów  i  przeniesienie  na  wykonawcę 

odpowiedzialności  za  konsekwencje  niewykonania  zamówienia  w  niemożliwym 

do dotrzymania terminie. 

2.  Art.  93  ust.  1  pkt  7)  w  zw.  z  art.  146.  ust.  6 

–  w  przypadku, gdy  złożenie ofert  nastąpi 

pr

zed rozstrzygnięciem tego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a Zamawiający 

nie zmieni SIWZ i nie określi realnego harmonogramu zamknięć torowych oraz terminu 

rozpoczęcia i zakończenia realizacji zamówienia objętego tym postępowaniem w sposób 

uwzględniający  wszystkie  okoliczności  mające  wpływ  na  realizację  zamówienia 

powołane  w  uzasadnieniu  odwołania,  gdyż  przewidzenie  nierealnego  harmonogramu 

oraz terminu rozpoczęcia i zakończenia realizacji zamówienia spowoduje, że podmioty, 

które  są  w  stanie  zrealizować  niniejsze  zamówienie,  z  uwagi  na  ryzyka  związane 

z 

zakreśleniem  nierealnych  i  niemożliwych  do  spełnienia  warunków  realizacji 

zamówienia,  a  także  z  uwagi  na  przewidzianą  odpowiedzialność  odszkodowawczą 

z 

tytułu  niedotrzymania  terminów  realizacji  zamówienia  i  utraty  dofinansowania  przez 

Zamawiającego,  nie  będą  w  stanie  złożyć  rzetelnej  oferty,  co  powoduje,  że  w  dniu 

składania ofert krąg wykonawców będzie inny, niż gdyby Zamawiający sporządził SIWZ 

i  

prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy pzp, co niewątpliwie przełoży się 

na  wynik  postępowania.  Powyższe  spowoduje,  że  postępowanie  będzie  obarczone 

nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Opracowania  i  opublikowania  rewizji  załącznika  31  do  programu  funkcjonalno- 

u

żytkowego,  tj.  nowego  harmonogramu  prac  montażowych  i  zamknięć  torowych, 

sporządzonego w oparciu o:  

określenie realnej daty rozpoczęcia prac, z uwzględnieniem: (i) daty uzyskania decyzji 

o lokalizacji linii kolejowej, (ii) czasu potrzebnego na uzyskanie pozwoleń na budowę na 

prace, które będą prowadzone przez innych wykonawców (wykonawców prac torowych), 

które  muszą  być  przeprowadzone  z wyprzedzeniem  w  stosunku  do  prac  objętych 

zamówieniem  którego  dotyczy  odwołanie,  (iii)  czasu  potrzebnego  do  przeprowadzenia 

postępowań o zamówienie tych wspomnianych wyżej prac innych wykonawców oraz (iv) 

daty  sporządzenia  i opublikowania  przez  Zamawiającego  projektów  budowlanych, 

zgodnych  z 

obowiązującymi  aktualnie  standardami  Zamawiającego  przywołanymi 

w 

treści uzasadnienia,  

określenie  realnej  daty  zakończenia  prac,  z  uwzględnieniem:  (i)  realnej  daty 

rozpoczęcia  prac,  o  której  mowa  powyżej,  (ii)  dodatkowego  czasu  przypadającego  po 

zakończeniu  prac  montażowych  i  uruchomieniowych  (tj.  prac  torowych,  zabudowy 

urządzeń 

SRK, 

przeprowadzeniu 

odbiorów 

eksploatacyjnych), 

potrzebnego 

do przeprowadzenia  certyfikacji  weryfikacji  WE  oraz  do  uzyskania  zezwolenia  Prezesa 

Urzędu Transportu Kolejowego na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu sterowanie 

ruchem kolejowym. 

2.  D

ostosowania początkowej  i  końcowej  daty  zamówienia określonej  w  treści  ogłoszenia 

o  

zamówieniu w pkt 11.2.7). 

3.  S

kreślenia  zapisów,  które  przenoszą  na  wykonawcę  ryzyko  wysoce  prawdopodobnej 

szkody,  w  postaci  utraty  przez  Zamawiającego  dofinansowania  zadania  objętego 

zamówieniem,  tj.:  zapisu  pozbawiającego  wykonawcę  prawa  do  wydłużenia  terminu 

realizacji  w  razie  zmiany  harmonogramu  zamknięć  torowych,  czyli  ostatniego  zdania 

subklau

zuli  8.3  Warunków  Umowy  –  Warunków  Szczególnych  (obecne  brzmienie: 

„Powyższe  zmiany  nie  stanowią  podstawy  do  roszczeń  finansowych  oraz  terminu 

re

alizacji zadania objętego umową”), oraz ostatniego akapitu subklauzuli 8.7. Warunków 

Umowy 

–  Warunków  Szczególnych  (obecne  brzmienie:  „Zapłata  kary  umownej  nie 

pozbawia  Zamawiającego  prawa  dochodzenia  na  zasadach  ogólnych  odszkodowania 

przekr

aczającego  wysokość  zastrzeżonej  kary  umownej,  w  tym  wynikającego  z  utraty 

dofinansowania w ramach środków pochodzących z Unii Europejskiej w przypadku, gdy 

utrata tego dofinansowania nastąpiła z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”). 

{e

wentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków Odwołującego} 

Unieważnienia postępowania lub wydłużenia terminu realizacji umowy o co najmniej rok, 

tj. co najmniej do 31 grudnia 2021. 

Ponadto  w  uzasadnieniu  podano  dodatkowe  okol

iczności  faktyczne  i  prawne,  które 

według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania.  

21  sierpnia 

2018  r.  wpłynęło  do  Izby  pismo  Odwołującego,  w  którym  oświadczył, 

że wycofuje powyższe odwołanie. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

co

fnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. 

Od

wołujący  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  skutecznie  wycofał 

uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy w tej sprawie. 

Z  tych  względów  –  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 

8 zd. 2 ustawy pzp 

w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U. 

z 2018 r. poz. 972)

, nakazując zwrot 90% procent uiszczonego wpisu. 

Przewodniczący: 

………………………………