KIO 1412/18 WYROK dnia 30 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1412/18 

WYROK 

z dnia 30 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protoko

lant:              Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  lipca  2018 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  lipca  2018  r.  przez 

wykonawcę  GE  Medical  Systems  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością w 

Warszawie, 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne im. 

prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy 

Althea  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Mikołowie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset

złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę  GE  Medical  Systems  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

3.  zasądza  od  wykonawcy  GE  Medical  Systems  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią  w  Warszawie  na  rzecz  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne 

im.  prof.  K.  Gibińskiego  Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach 

kwotę  3 750  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  siedemset  pięćdziesiąt  złotych  zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1412/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego 

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach 

– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego na 

obsługę serwisową tomografu komputerowego. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  17  lipca  2018  roku  wykonawca 

GE  Medical  Systems  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  na 

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lipca 2018 r. 

Zaskarżonej czynności odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  Althea  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mikołowie  („przystępujący)  mimo 

zaniechania  przez  z

amawiającego czynności  wezwania  wykonawców  do  wyjaśnienia  treści 

oferty,  w  zakresie  okoliczności  mających  wpływ  na  treść  złożonej  oferty,  a  w  konsekwencji 

zastosowaną  przez  wykonawców  kalkulację  cenową,  co  doprowadziło  do  złożenia  ofert 

nieporównywalnych, 

art.  87  ust. 

1  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego,  mimo  zaniechania  przez  zamawiającego 

czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści oferty, przez co naruszona została 

zasada  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasady 

przejrzystości, 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez 

dokonanie  przez  z

amawiającego  wyboru  oferty,  która  zawierała  cenę  rażąco  niską,  bez 

uprzedniego wezwania 

przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji złożonej 

oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu 

ustawy, a zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty przystępującego 

ewentualnie 

art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p.- postępowanie obarczone 

jest wadą niemożliwą do usunięcia z uwagi na treść zapisów opisu przedmiotu zamówienia 

oraz 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.)  po  modyfikacji  z  dnia  26  i  28 

czerwca 2018 r., które zamawiający opisał w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, po 

upływie terminu składania zapytań do s.i.w.z. oraz bez uwzględnienia czasu niezbędnego na 

wprowadzenie  zmian  w  ofertach,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  sytuacji,  że 

wykonawcy złożyli oferty nieporównywalne, 

art. 93 u

st. 1 pkt 7 w związku z art. 83 ust. 1 i 1a lub art. 29 ust 3 w związku z art. 30 

ust. 4 ustawy P.z.p. 

poprzez dopuszczenie w postępowaniu złożenia oferty wariantowej lub 

równoważnej  mimo  braku  stosownych  postanowień  w  s.i.w.z.  lub  braku  sprecyzowania 

minimal

nych  wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  co  doprowadziło  do  złożenia 

przez w

ykonawców ofert nieporównywalnych. 

oraz 

wniósł o: 

Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

Nakazanie z

amawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, 

Nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert 

niepodlegających odrzuceniu; 

z ostrożności procesowej – ewentualnie o unieważnienie postępowania z przyczyn o 

których mowa w treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. 

O

dwołujący  wskazał,  że  spełnia  wszystkie  przesłanki  wskazane  w  art.  179  ust.  1 

ustawy P.z.p., a 

zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść 

szkodę  w  wyniku  wskazanych  naruszeń.  Stwierdził,  że  zamawiający,  poprzez  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego  przy  jednoczesnym  zaniechaniu  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

P.z.p

.,  pozbawił  odwołującego  szansy  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  czego 

nas

tępstwem  jest  szkoda  w  majątku  odwołującego  w  postaci  nieuzyskania  wskazanego 

zamówienia  i  utraty  przewidywanych  korzyści  o  wartości  odpowiadającej  złożonej  ofercie. 

Podkreślił,  że  posiada  realną  szansę  na  uzyskanie  zamówienia  na  skutek  uwzględnienia 

od

wołania, co uprawdopodabnia fakt, iż do zamawiającego wpłynęły tylko dwie oferty w tym 

jedna od o

dwołującego, którą sklasyfikowano na drugiej pozycji. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego,  mimo  zaniechania  przez  zamawiającego 

czynności  wezwania  wykonawców  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  w  zakresie  okoliczności 

mających wpływ na treść złożonej oferty, a w konsekwencji zastosowaną przez wykonawców 

kalkulację  cenową,  co  doprowadziło  do  złożenia  ofert  nieporównywalnych,  przez  co 

naruszona  została  zasada  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości, odwołujący wskazał, co następuje: 

Na  gruncie  przedmiotowej  sprawy,  wobec  niejednoznacznych  zapisów  zmienionej 

s.i.w.z,  istotną  dla  zamawiającego  kwestią  winno  być  ustalenie  z  jakich  przyczyn 

przystępujący  uznał,  że  upgrade  dwóch  stacji  opisowych  nie  jest  niezbędny.  Ocena  oferty 

wykonawcy 

i  jej  zgodności  z  s.i.w.z.  winna  się  więc  opierać  na  ustaleniu  przyczyn 

uwzględnienia w treści oferty upgrade’u lub jego braku po uzyskaniu stosownych wyjaśnień 

w

ykonawców  dokonanych  na  wezwanie  o  których  mowa  w  art.  87  ust  1  ustawy  P.z.p. 

Pomimo 

fakultatywności  żądania  wyjaśnień  wynikającej  z  językowej  wykładni  przepisu  art. 

87  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  orzecznictwo  przy  aprobacie  doktryny 

uformowało  spójną  linię 

wykładni wskazującą na obowiązek żądania wyjaśnień przez zamawiającego. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający, wskutek nieprawidłowego sporządzenia opisu 

przedmiotu zamówienia, spowodował iż wykonawcy nie posiadali informacji niezbędnych do 

sporządzenia  porównywalnych  ofert.  Następnie  zaś  zamawiający  nie  wezwał  wykonawców 

do  wyjaśnienia  na  jakiej  podstawie  dokonali  konkretnych  ustaleń  faktycznych  -  tj. 

konieczności  upgrade’u.  Powyższe prowadzi  dalej do tego,  że wykonawcy, którzy  w  swojej 

ofercie  szczegółowo  wyjaśnili  składniki  swojej  oferty,  zostali  postawieni  w  pozycji  mniej 

korzystnej  od  przyst

ępującego,  która  nie  uwzględniła  w  cenie  oferty  upgrade’u  i  nawet  nie 

musiała  tej  okoliczności  wyjaśniać.  Przeczy  to  zasadzie  równoprawnego  traktowania 

wykonawców oraz innych zasad zacytowanych we wstępie.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 

ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie przez z

amawiającego wyboru oferty, która zawierała 

cenę  rażąco  niską,  bez  uprzedniego  wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  kalkulacji  złożonej  oferty,  co  doprowadziło  do  wyboru  oferty,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  w  rozumieniu  ustawy,  a  zaistniały  przesłanki  do  odrzucenia  oferty 

przystępującego,  odwołujący  podniósł,  że  działania  zamawiającego,  polegające  na 

nieprawidłowym  sformułowaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  doprowadziły  do  sytuacji,  w 

której  w  postępowaniu  złożono  oferty  skrajnie  nieporównywalne.  Jak  można  wnioskować  z 

treści  złożonych  ofert,  przedstawione  oferty  różnił  koszt  wymiany  komputerów  tomografu 

oraz zakupu oprogramowania niezbędnego do ich należytego funkcjonowania (upgrade). 

Koszt wykonania upgrade’u, zgodnie z zaleceniami, stanowi kwotę około 200 000 zł. 

W  ocenie  producenta, 

na koszt  świadczenia  tejże  usługi,  składać  się  będzie  koszt  nabycia 

dwóch  nowych  komputerów  za  kwotę  ok  160  000  zł,  a  pozostałe  40  000  zł  stanowi  koszt 

niezbędnego oprogramowania. 

W ocenie 

odwołującego, powyższe oznacza, że przystępujący uznał, że: 

Nie  ma  konieczności  aby  dla  zapewnienia  sprawności  technicznej  tomografu 

komputerowego  wykonać  upgrade  dwóch  stacji  opisowych  Advantage  Workstation  4,4  do 

wersji  AW  4,7  i  wobec  powyższego  w  ogóle  nie  wkalkulował  jego  wykonania  w  ramach 

wynagrodzenia  określonego  w  treści  oferty.  Powyższe  oznacza,  że  przystępujący,  przy 

współudziale  Zamawiającego,  przychylającego  się  do  takiego  działania,  naraża  zdrowie  i 

życie  pacjentów  poprzez  wykonywanie  badan  tomograficznych  wyeksploatowanym 

sprzętem, niezgodnie z zaleceniami producenta, albo 

Wkalkulował  tylko  niektóre  części  zamienne  niezbędne  przy  świadczeniu  usługi 

serwisowej nie wskazując poziomu ryzyka, jakie przyjmuje dla ustalenia ceny ofertowej. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający,  mimo  znaczących  różnic  w  ofertach 

wykonawców,  zaniechał  wezwania  przystępującego  do  wyjaśnienia  istotnych  elementów 

kalkulacji  ceny  ofertowej.  Wezwanie  to  do  złożenia  wyjaśnień  winno  dotyczyć  wszystkich 

elementów  cenotwórczych-  przy  uwzględnieniu  okoliczności  iż  jest  to  cena  ryczałtowa,  o 

których mowa w § 3 ust. 3 projektu umowy stanowiącego załącznik do s.i.w.z., a mianowicie 

- wynagrodzenie 

przystępującego obejmujące wszystkie koszty, jakie poniesie przystępujący 

z  tytułu  należytej  oraz  zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  umowy,  a  w 

szczególności wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym: 

• 

Koszty dojazdu do i z siedziby z

amawiającego 

• 

Prac serwisowych, 

• 

Wszystkich części zamiennych, 

• 

Przeglądów, napraw, 

• 

Koszty cła i podatków, jeśli takie występują, 

• 

Koszty koniecznych szkoleń, 

• 

Koszty  transportu,  opakowania  i  ubezpieczenia  aparatu  w  przypadku  realizacji 

naprawy poza siedzibą zamawiającego, 

• 

Koszty  wydania  orzeczeń  technicznych  kwalifikujących  aparaty  do  wycofania  z 

eksploatacji, jak również wszelkie inne koszty związane z należytym wykonaniem wszystkich 

czynności serwisowych. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  odwołującego,  zasadnym  jest  wezwanie 

przystępującego do wyjaśnienia wszystkich wyżej wymienionych składników cenotwórczych 

oferty. 

Obowiązkowi temu nie sprostał zamawiający. 

W zakresie zarzutu 

naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy 

P.z.p

. odwołujący podniósł, że postępowanie obarczone jest wadę niemożliwą do usunięcia z 

uwagi na treść zapisów opisu przedmiotu zamówienia oraz s.i.w.z. po zmianie po modyfikacji 

z  dnia 

26  i  28  czerwca  2018  r.,  które  zamawiający  opisał  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  po  upływie  terminu  składania  zapytań  do  s.i.w.z.  oraz  bez  uwzględnienia 

czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach, co w konsekwencji doprowadziło do 

sytuacji, że wykonawcy złożyli oferty nieporównywalne.  

Ewentualnie 

–  w  ocenie  odwołującego  –  istnieją  przesłanki  do  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy 

P.z.p.  

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem,  unieważnienie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  w  oparciu o art.  93 ust  1  pkt  7  ustawy 

P.z.p.,  jest  obligatoryjne. 

Zamawiający  obowiązany  jest  do  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego. 

W ocenie odwołującego, z treści złożonych ofert wynika, iż przystępujący w odmienny 

sposób  interpretowali  zmodyfikowane  zapisy  s.i.w.z.,  a  w  szczególności  treść 

zmodyfikowanego  postanowienia  umownego: 

Jeżeli  wykonawca,  stoi  na  stanowisku  iż  dla 

zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego konieczna jest upgrade, co 

doprowadziło do złożenia ofert nieporównywalnych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  kluczowe  znaczenie 

ma okoliczność iż zamawiający już kwietniu 2016 r. posiadał wiedzę iż  z dniem 31 grudnia 

2016  r.  kończy  się  okres  eksploatacji  AW  4.1  to  4.4  (with  HP  hardware  version  x4000  or 

xw8000  or  xw8200). O tym fakcie  z

amawiający został powiadomiony pismem producenta z 

dnia 18 kwietnia 2016 r.  

Odwołujący  stwierdził,  że  od  kwietnia  2016  r.  zamawiający  miał  zatem  możliwość 

przygotowani

a  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  wyczerpujący  przesłanki  art.  29 

ustawy  P.z.p. 

W  szczególności  zamawiający  wiedział,  iż  nie  może  pozostawić  kwestii 

upgrade’u do decyzji wykonawców, co uczynił w tym postępowaniu, lecz winien był wskazać, 

jakie  czynno

ści  serwisowe  winien  przeprowadzić  wykonawca,  aby  należycie  wykonać 

czynności  serwisowe.  Przede  wszystkim  winien  był  powiadomić  wszystkich  wykonawców  o 

fakcie  upływu  okresu  eksploatacji  urządzenia.  Posiadając  tę  wiedzę  wszyscy  wykonawcy 

mieliby  możliwość  ustalenia,  że  niezbędny  upgrade  stacji  polegać  będzie  w  praktyce  na 

wymianie części komputerów tomografu wraz z nowym oprogramowaniem i nie jest możliwe 

dokonanie tych czynności w normalnym toku czynności serwisowych. 

Tymczasem 

z

amawiający,  modyfikując  s.i.w.z.,  nie  wprowadził  odniesień 

zapewniających  porównywalność  złożonych  ofert  poprzez  brak  wprowadzenia  podstaw  do 

oceny tychże ofert w zakresie konieczności lub braku konieczności wprowadzenia upgrade'u. 

Odwołujący stwierdził, że odpowiedzi zamawiającego na pytania do s.i.w.z. z dnia 26 

czerwca 2018 r. są niezgodne z prawdą. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 6 do s.i.w.z.: Czy 

wszystkie  części  zamienne  mają  być  w  pełni  zgodne  z  zaleceniami  wytwórcy  wyrobu 

medycznego?  -  Zgodnie  z  SiWZ.  z

amawiający  wymaga  aby  obsługa  serwisowa  była 

realizowana  zgodnie  z  zaleceniami  producenta.  Świadczenie  usługi  serwisowej  bez 

upgrade’u  jest  niezgodne  z  zaleceniami  producenta  i  jako  takie  nie  powinno  być 

prowadzone. 

Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonując zmiany postanowienia § 2 ust. 10 

umowy stanowiącej załącznik do s.i.w.z. w obecnym brzmieniu: 

Jeżeli wykonawca stoi na stanowisku iż dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu 

komputerowego konieczny jest upgrade 

dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 

do  wersji  AW  4,7  wykona  go  w  ramach  wynagrodzenia  określonego  w  §3  ust.  1" 

Zamawiający przekazuje w załączeniu zmieniony Załącznik nr 4. 

nie wprowadził postanowień umożliwiających badanie oferty wykonawcy pod kątem podstaw 

rezygnacji z upgrade dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do wersji AW 4,7, 

co uniemożliwiło złożenie porównywalnych ofert. Tym samym zamawiający nawet dokonując 

wezwania  do  wyjaśnienia  treści  złożonych  przez  wykonawców  ofert,  nie  ma  podstaw  do 

ustalenia  czy  uwzględnienie  lub  brak  uwzględnienia  upgrade'u  w  cenie  ofertowej  jest 

uzasadnione. 

Odwołujący  podniósł,  że  mimo  zaistnienia  podstaw  do  wyodrębnienia  części 

zamówienia:  odrębnie  serwisu  i  upgrade’u  zamawiający  nie  dokonał  takiego  podziału  i  nie 

wskazał  uzasadnienia  zaniechania  podziału  na  części  w  protokole.  Wskazał,  że  artykuł  96 

ust.  1  pkt  11  Prawa  zamówień  publicznych  tworzy  obowiązek  zawarcia  uzasadnienia 

zaniechania  podziału  zamówienia  na  części  w  protokole  (przy  czym  nie  ma  podstaw;  aby 

wyłączyć  możliwość  zawarcia  szczególnie  szerokiego  uzasadnienia  w  załączniku  do 

protokołu  -  podlegającego  udostępnieniu  na  tych  samych  zasadach  co  sam  protokół 

postępowania).  Zasadność  tego  zaniechania  pozostaje  odrębną  kwestią,  która  może  być 

rozpatrywana w świetle naruszenia art. 29 ust 2 w zw.z art. 7 ust 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych.  Sam  artykuł  96  ust.  1  pkt  11  Prawa  zamówień  publicznych 

konstytuuje  jedynie  obowiązek  podania  przez  zamawiającego  uzasadnienia  zaniechania 

podziału zamówienia na części, (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2017 

r. KIO 1910/17). 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający,  rozważając  możliwość  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  winien  wziąć/wziął  pod  uwagę  możliwość  wezwania  wykonawców 

do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie zasadności lub 

braku uwzględnienia w cenie ofertowej upgrade’u. Niemniej jednak zamawiający nie wskazał 

w  s.i.w.z.  podstaw  do  ocen

y  ofert,  nawet  uwzględniając  ewentualne  wyjaśnienia 

w

ykonawców. 

Zamawiający  nie  może  więc  dokonać  skutecznego  usunięcia  zaistniałej  wady 

postępowania i z tych przyczyn postępowanie winno zostać unieważnione. 

W zakresie zarzut  naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 

7 w związku z art. 83 ust. 1 i 1a lub 

art.  29  ust.  3  oraz  art.  30  ust.  4  ustawy  P.z.p. 

poprzez  dopuszczenie  w  postępowaniu 

złożenia oferty wariantowej lub równoważnej mimo braku stosownych postanowień w s.i.w.z. 

lub  braku  sprecyzowania  minimal

nych  wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  co 

doprowadziło  do  złożenia  przez  wykonawców  ofert  nieporównywalnych,  odwołujący 

stwierdził, że zamawiający poprzez modyfikację s.i.w.z. dopuścił w niniejszym postępowaniu 

zastosowanie rozwiązań wariantowych, lub równoważnych - czego nie da się jednoznacznie 

zidentyfikować wobec niejednoznaczne zapisy s.i.w.z. 

Odwołujący podniósł, że bez względu jednak na to, czy w postępowaniu wymagano 

złożenia  ofert  równoważnych  czy  też  wariantowych  zamawiający  nie  dopełnił  obowiązku 

wskazania  minimalnych  warunków,  jakim  oferty  muszą  odpowiadać,  aby  spełnić  warunek 

wariantowości  lub  równoważności,  co  stanowi  istotne  naruszenie  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Odwołujący wskazał, że jeżeli natomiast dopuszczenie różnych rozwiązań w zakresie 

upgrade’u  uznać  należy  za  dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych,  to  zamawiający  nie 

dochował  obowiązku ustalenia,  co rozumie  przez  dopuszczenie rozwiązań równoważnych i 

w jaki sposób będzie oceniał rozwiązania równoważne zaproponowane przez wykonawców. 

Obowiązek  ustalania  kryteriów  równoważności  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  jest  już 

utrwalony w doktrynie. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lipca 2018 roku zamawiający wniósł o: 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawartych w treści odpowiedzi na 

odwołanie, 

oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. 

W  zakresie  zarzutów  1  i  2  odwołania  zamawiający  stwierdził,  że  nie  wie,  na  jakiej 

postawie  o

dwołujący  sformułował  te  zarzuty.  Każdy  z  wykonawców  startujących  w 

postepowaniu  przetargowym  złożył  wraz  z  ofertą  formularz  ofertowy  i  cenowy  wypełniony 

zgodnie  z  wzorami  umieszczonymi  w  si.w.z.  Formularze  te  zawi

erały  wszystkie  wymagane 

przez  zamawia

jącego informacje. W przypadku odwołującego formularze zawierały również 

dodatkową, nie wymaganą przez zamawiającego informację co składa się na cenę ofertową 

brutto tj. cena za serwis wynosząca 293.746,14 zł brutto oraz cena za dostawę dwóch stacji 

215.871,48  zł  brutto.  Zamawiający  nie  miał  więc  obowiązku  wzywać  do  wyjaśnienia  treści 

złożonej oferty któregokolwiek z wykonawców. Jednakże z ostrożności zamawiający pismem 

z dnia 

09.07.2018r. zwrócił się (stosownie do art. 87 ust. 1 P.z.p.) do przystępującego w celu 

„szczegółowego  wyjaśnienia  czy  w  ofercie  uwzględniono  upgrade  stacji  opisowych 

Adwantage  Workstation  4.4  do  wersji  4.7,  czy 

Wykonawca  uznał,  że  jest  on  zbędny  dla 

zapewnienia  sprawności  technicznej  tomografu  komputerowego  i  jego  prawidłowej  obsługi 

serwisowej.”  Przystępujący  w  odpowiedzi  wyjaśnił,  iż  posiada  magazyn  z  częściami 

zamiennymi  do  posiadanych  przez  z

amawiającego  stacji  opisowych,  w  związku  z 

powyższym  nie  było  konieczności  uwzględnianiu  upgrade'u  ww.  stacji  w  swojej  ofercie. 

Przystępujący  podał  w  formularzu  ofertowym  i  cenowym  cenę  brutto  obejmującą  wszystkie 

elementy  wymagane  przez  z

amawiającego  korzystając  z  możliwości  nie  dokonywania 

upgrade'u, 

jeśli  nie  jest  to  konieczne,  natomiast  odwołujący  skorzystał  z  dopuszczonej 

mo

żliwości dokonania upgrade'u ww. stacji. 

W  ocenie  zamawiającego,  zapisy  s.i.w.z.  były  jednoznaczne  i  czytelne.  Wykonawcy 

startujący  w  ww.  przetargu  zobowiązani  byli  do  złożenia  oferty  na  obsługę  serwisową 

tomografu  komputerowego  poprzez  zaoferowanie  ceny  ryczałtowej  zawierającej  koszt 

przeglądów,  konserwacji,  naprawy,  części  zamiennych    również  części  specjalne  łącznie  z 

lampą  RTG  oraz  upgrade  stacji  opisowych  Advantage  Workstation  4.4  do  wersji  4.7,  o  ile 

w

ykonawca  uzna,  że  jest  on  niezbędny  dla  zapewnienia  sprawności  technicznej  tomografu 

komputerowego  i  jego  prawidłowej  obsługi  serwisowej,  dojazdy  i  szkolenie.  W  decyzji 

w

ykonawców był wybór sposobu zapewnienia serwisu ww. stacji, upgrade czy też jego brak, 

nie zaś sam przedmiot przetargu. Przystępujący w ramach odpowiedzi na wyjaśnienia z dnia 

09.07.2018  r.  wyjaśnił  powód,  dla  którego  nie  musiał  uwzględniać  upgrade'u  stacji  tj. 

posiadanie magaz

ynu z częściami zamiennymi do ww. stacji. Co do odwołującego, sytuacja 

również  była  jasna  co  zawiera  jego  oferta.  odwołujący  uwzględnił  bowiem  upgrade  dwóch 

stacji, 

co wyszczególnił w swoim formularzu ofertowym i cenowym. 

Ponadto o

dwołujący sam przedstawił w piśmie dołączonym do odwołania, iż zdobycie 

prz

ez  niego  części  zamiennych  do  ww.  stacji  będzie  praktycznie  niemożliwe.  Również  w 

ofercie  o

dwołującego  z  dnia  11.05.2018  przesłanej  do  zamawiającego  przed  wszczęciem 

postępowania  na  obsługę  serwisową  widnieje  informacja  o  braku  dostępności  do  części 

zamiennych  stacji  opisowych. 

Zamawiający  nie  miał  zatem  żadnych  powodów  by  zwracać 

się do odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienie treści złożonej oferty. 

Zamawiający wyjaśnił, że art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. został przez niego wykorzystany 

w  postępowaniu.  Powiązanie  tegoż  artykułu  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  jest  dość 

karkołomne. Niewątpliwie wezwanie do złożenia wyjaśnień kieruje się do tych wykonawców, 

których oferty tego wymagają, a nie do wszystkich uczestników postępowania. Twierdzenie, 

że  „naruszona  została  zasada  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz zasady przejrzystości” na tej podstawie jest nieuprawnione. 

W  zakresie  zarzutu  3  zamawiający  stwierdził,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy 

P.z.p.,  z 

rażąco  niską  ceną  mamy  do  czynienia,  gdy  „zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe  wydają  się  rażąco  niskie  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”, 

a  nie  wtedy, 

gdy  wątpliwości  ma  konkurencyjna  firma.  Po  uzyskaniu  wyjaśnień 

przystępującego,  zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  zamówienie  można  zrealizować  za 

zaproponowaną w ofercie kwotę.  

Zamawiający nie miał wątpliwości iż oferta przystępującego nie zwiera rażąco niskiej 

ceny. 

Świadczą o tym następujące fakty: 

a) 

kwota  jaką  zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  ww.  zamówienia  to 

552.747,24 zł brutto, kwota ta pomniejszona o 30% daje nam wartość brutto 386.923,07 zł, 

jes

t  to  wartość  poniżej,  której  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień  chyba  że 

rozb

ieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Oferta 

przystępującego  opiewała na  wartość brutto 364.999,89  zł,  tj.  była więc niższa od wartości 

przeznaczonej przez z

amawiającego na sfinansowanie zamówienia o jedynie 21.923,18 zł i 

nie  zawierała  upgrade'u.  Z  uwagi  na  fakt,  że  wartość,  którą  zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie  zamówienia,  została  ustalona  na  podstawie  oferty  przesłanej  przez 

o

dwołującego  przed  wszczęciem  postępowania  i  obejmowała  upgrade  stacji  opisowych  w 

wysokości  215.909,28  zł  brutto  oraz  dostawę  i  instalację  wraz  z  wdrożeniem 

oprogramowania  do  zarządzania  dawką  RTG,  z  której  na  etapie  odpowiedzi  na  pytania 

z

amawiający  zrezygnował,  cena  ofertowa  brutto  przystępującego  nie  budziła  żadnych 

wątpliwości,  a  rozbieżności  pomiędzy  wartościami  brutto  złożonych  ofert  nie  wymagały 

wyjaśnienia.  Nawet  ze  złożonej  w  niniejszym  postępowaniu  oferty  odwołującego  wynika  z 

jakich  przyczyn  doszło  do  rozbieżności  pomiędzy  kwotami  dwóch  ofert  tj.  zaoferowany 

upgrade na kwotę 215.871,48 zł brutto w ofercie odwołującego. 

b) 

średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych  ofert  pomniejszona  o  30% 

daje nam wartość brutto około 306.117 zł brutto, jest to wartość poniżej, której zamawiający 

zwraca 

się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Oferta  przystępującego  opiewała  na  wartość  brutto 

364.999,89 zł więc z uwagi na tę okoliczność zamawiający nie musiał  wyjaśniać czy oferta 

p

rzystępującego zawiera rażąco niską cenę. 

W  ocenie  zamawiającego,  postępowanie  nie  jest  obarczone  wadą.  Zamawiający 

stworzył  jednoznaczny  i  wyczerpujący  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  zmodyfikował  w 

trakcie postępowania z uwagi konieczności jego modyfikacji w celu zwiększenia konkurenci 

w  ww.  postepowaniu.  Każdy  z  wykonawców  zrozumiał  zapisy  s.i.w.z.,  o  czym  świadczą 

złożone  prawidłowo  oferty.  Każdy  z  wykonawców  złożył  ofertę  na  obsługę  serwisową 

tomografu komputerowego obejmującą również serwis stacji komputerowych z tą różnicą, iż 

o

dwołujący z uwagi na brak dostępności części zamiennych zaoferował upgrade'u natomiast 

p

rzystępujący posiada części zamienne do ww. stacji i tak będzie dokonywał ich serwisu. 

Odnosząc się do zarzutu 5 odwołania, zamawiający stwierdził, że oparł się na piśmie 

o

dwołującego  (który  jednocześnie  był  wykonawcą  poprzedniej  umowy  obejmującej 

serwisowanie  tomografu)  z  dnia  18  kwietnia  2016  r  „Powiadomienie  o  końcu  okresu 

eksploatacji produktu/obowiązywania usługi dla AW 4.1 to 4.4 with HP hardware version or 

xw8000  or  xw8200”,  w  którym  zamawiający  został  poinformowany,  że  „Nie  będzie  jednak 

możliwe,  abyśmy  kontynuowali  zapewnianie  pełnych  usług  serwisowych  w  odniesieniu  do 

wyżej opisanego sprzętu po 31/12/2016” oraz, że „Prosimy pamiętać, że od dnia 31/12/2016 

firma  GE  Healthcare  zaprzestanie  wykonywania  w

szelkich  usług  serwisowych  dla  tego 

produktu  (ty

ch  produktów)".  Z  treści  pisma  zamawiający  wywnioskował,  że  dla  wykonania 

usługi  będącej  przedmiotem  zamówienia  konieczne  jest  wykonanie  upgrade'u  stacji 

opisowych  Adwantage  Workstation  4.4  do  wersji  4.7  i  dl

atego w załączniku nr 4 do  s.i.w.z. 

„Formularz  cenowy”  umieścił  zapis  „Cena  ryczałtowa  zawiera  cenę  za  przeglądy, 

konserwacje, naprawy, części zamienne — również części specjalne łącznie z lampą RTG, 

upgrade  stacji  opisowych  Adwantage  Workstation  4.4  do  we

rsji  4.7,  instalacja  i  wdrożenie 

oprogramowania do zarządzania dawką RTG, dojazdy i szkolenie”.  

Zamawiający  stwierdził,  że  w  części  s.i.w.z.  opisującej  przedmiot  zamówienia 

wskazał, że (pkt. 111.1 s.i.w.z.) „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie usługi 

w zakresie konserwacji, przeglądów technicznych i bieżących napraw tj. utrzymania w pełnej 

sprawności techniczno-eksploatacyjnej tomografu komputerowego z wyposażeniem zgodnie 

z Załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)”. Podkreślił, że 

sprawą  kluczową  dla  zamawiającego  jest  utrzymanie  tomografu  komputerowego  w  pełnej 

sprawności  technicznej,  a  sposób,  w  jaki  ten  cel  zostanie  osiągnięty,  jest  sprawą 

drugorzędną. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  poparł 

stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 25 

lipca  2018  roku  przystępujący  wyjaśnił,  że  stacja  opisowa  jest  urządzeniem  działającym 

niezależnie  od  tomografu  komputerowego,  służącym  do  przeglądania  i  analizowania 

obrazów  medycznych  z  różnych  diagnostycznych  urządzeń  obrazujących.  Stwierdził,  że 

z

godnie  z  załączonym  do  odwołania  pismem  GE  Healthcare  o  końcu  okresu  eksploatacji 

produktu/obowiązywania  usługi  dla  AW  4.1  to  4.4  z  dnia  18  kwietnia  2016  roku 

(„Powiadomienie”), konieczność wykonania upgrade'u stacji opisowych podyktowana ma być 

nie  względami  technicznymi  (przykładowo  —  awarią  stacji  opisowych),  a  jedynie  brakiem 

możliwości  dalszego  świadczenia  usług  serwisowych  przedmiotowych  stacji  AW  przez  GE 

Healthcare. 

Przystępujący oświadczył, że z uwagi na zgromadzone przez niego części zamienne 

(znajdujące  się  w  należącym  do  niego  magazynie),  będzie  w  stanie  wykonywać  serwis 

tomografu  wraz  ze  stacją  AW  4.4  (bez  konieczności  jej  upgrade'u).  Podniósł,  że  stacje 

diagnostyczne  AW  4.4  są  obecnie  powszechnie  używane  na  rynku,  o    czym  świadczą 

ogłaszane  przetargi  na  obsługę  i  serwisowanie  aparatury  medycznej  wraz  ze  stacjami 

opisowymi AW 4.4. W przetargach tych 

biorą udział zarówno odwołujący, jak i przystępujący. 

W  ocenie  przystępującego,  rzekoma  konieczność  upgrade'u  stacji  opisowych  motywowana 

jest  w  istocie  wolą  odwołującego  do  dostarczenia  nowego  sprzętu.  Potwierdza  to  wprost 

oferta  odwołującego  złożona  w  postępowaniu,  w  której  mowa  jest  o  „dostawie  2  stacji  AW 

4.7”,  a  nie  „instalacji  nowego  oprogramowania  (upgrade'u  do  posiadanych  przez 

Zamawiającego  stacji  AW”  .  W  ocenie  przystępującego,  tomograf  będzie  w  pełni  sprawny 

również  bez  wykonania  upgrade'u  stacji  serwisowych,  czemu  dowodzą  również  inne 

postępowania prowadzone przez zamawiających w tym zakresie. 

Przystępujący stwierdził, że z samej treści oferty odwołującego wynika, że uwzględnił 

on  w  swojej  ofercie  wykonanie  upgrade'u 

dwóch  stacji  opisowych  AW  (ściślej  —  dostawę 

dwóch nowych stacji), podając dokładną wycenę tej pozycji. Skoro więc odwołujący wskazał 

w ofercie wprost, że wykona upgrade dwóch stacji opisowych (i za jaką cenę), to oczywistym 

jest, że zamawiający nie miał  żadnych podstaw  aby  wzywać odwołującego do wyjaśnień w 

tym zakresie. 

Jeżeli zaś chodzi o ofertę przystępującego, to wbrew twierdzeniom odwołującego, w 

dniu 9 lipca 2018 roku z

amawiający wezwał przystępującego do „szczegółowego wyjaśnienia 

czy  w  ofercie  uwz

ględniono  upgrade  stacji  opisowych”.  W  odpowiedzi  na  wezwanie, 

p

rzystępujący  wskazał,  że  nie  uwzględnił  w  swej  ofercie  upgrade'u  stacji  opisowych, 

motywując tę decyzję posiadaniem magazynu z częściami zamiennymi do stacji opisowych 

będących aktualnie we władaniu zamawiającego. 

Przystępujący  wskazał,  że  błędne  jest  również  twierdzenie  odwołującego,  jakoby 

ewentualne zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień treści złożonych ofert miałoby 

skutkować złożeniem przez nich ofert nieporównywalnych. 

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny, 

przystępujący  stwierdził,  że  zamawiający  wiedzę  o  tym,  że  przystępujący  w 

swojej ofercie nie uwzględnił upgrade'u stacji opisowych, posiadł już w momencie udzielenia 

przez p

rzystępującego odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 roku. Nie 

sposób  jest  więc  twierdzić,  że  zamawiający  powinien  był  wezwać  z  tego  powodu 

p

rzystępującego  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  skoro  wprost  dopuścił  w 

s.i.w.z. 

możliwość braku  uwzględnienia upgrade'u stacji  opisowych w  cenie ofertowej  (a  co 

sam o

dwołujący przyznaje w odwołaniu)   . 

Przystępujący  stwierdził,  że  wykonawcom,  także  w  postępowaniu  poniżej  progów 

unijnych,  przysługują  odpowiednie  środki  aby  kwestionować  opis  przedmiotu  zamówienia 

(jak  również  jego  ewentualne  modyfikacje).  Możliwe  jest  w  tym  zakresie  zarówno 

skierowanie  do  z

amawiającego  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  s.i.w.z.  w  trybie  art.  38  ust.  1 

ustawy P.z.p.

, jak również wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na mocy art. 

180  ust.  2  pkt  5  P.z.p. 

Odwołujący  nie  złożył  w  toku  postępowania  wniosku  o  wyjaśnienie 

treści  s.i.w.z.  w  zakresie  konieczności  dokonania  upgrade'u  stacji  opisowych.  Być  może 

przyczyną  ku  temu  była  błędna  interpretacja  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych 

przedstawion

a  w  odwołaniu,  zgodnie  z  którą  zamawiający  zmodyfikował  OPZ  „po  upływie 

terminu  składania  zapytań  do  s.i.w.z.”  (choć  według  najlepszej  wiedzy  przystępującego, 

przepisy  P.z.p. 

nie  zabraniają  wykonawcom  kierowania  zapytań  do  treści  s.i.w.z.  —  a 

zamawiającym udzielania stosownych odpowiedzi - aż do upływu terminu składania ofert). W 

ocenie  przystępującego,  odwołujący  nie  dochował  należytej  staranności  i  nie  skorzystał  z 

przysługujących  mu  środków  aby  kwestionować  nieodpowiadający  mu  opis  przedmiotu 

zamówienia.  Zamiast  tego,  odwołujący  próbuje  to  uczynić  dopiero  po  wyborze  oferty 

p

rzystępującego jako najkorzystniejszej. 

Przystępujący  zauważył,  że  przedmiotowy  zarzut  został  sformułowany  przez 

o

dwołującego  nie  jako  naruszenie  wymagań  ustawowych  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia (zapewne z obawy o odrzucenie odwołania w tym zakresie jako spóźnionego, o 

czym  mowa  powyżej),  a  jako  obarczenie  z  tego  powodu  postępowania  niemożliwą  do 

usunięcia wadą, co miałoby prowadzić do jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

7 ustawy P.z.p. 

Przystępujący  stwierdził,  iż  –  skoro  zamawiający  nie  dopuścił  w  s.i.w.z.  składania 

ofert wariantowych 

– a jednocześnie żaden z wykonawców nie złożył oferty wariantowej, to 

zarzut w tej kwestii 

jest całkowicie bezzasadny. 

Przystępujący  podniósł,  że  zamawiający  nie  wskazał  w  s.i.w.z.  na  żaden  konkretny 

znak  towarowy,  patent  lub  pochodzenie  przedmiotu  zamówienia.  Już  tylko  z  tego  powodu, 

nie może być mowy o dopuszczeniu jakichkolwiek rozwiązań równoważnych — nie istniałby 

dla nich bowiem żaden punkt odniesienia. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  opublikował  s.i.w.z.  do  przedmiotowego  postępowania  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 21 czerwca 2018 r. 

Termin składania ofert zamawiający wyznaczył na dzień 29 czerwca 2018 roku. 

Jak  wynikało  z  pierwotnej  wersji  s.i.w.z.,  zamawiający  żądał,  aby  cena  ryczałtowa 

zaproponowana  przez  w

ykonawcę  zawierała  cenę  za  przeglądy,  konserwacje,  naprawy, 

części zamienne - również części specjalne łącznie z lampą RTG, upgrade stacji opisowych 

Advantage  Workstation  4.4  do  wersji  4.7,  instalacja  i  wdrożenie  oprogramowania  do 

zarządzania dawką RTG, dojazdy i szkolenie. 

Zamawiający otrzymał pytanie zadane przez jednego z wykonawców w brzmieniu: 

Informujemy,  że  stacje  opisowe  AW  4.4  nie  wymagają  upgrade,  gdyż  są  one  w  pełni 

kompatybilne  z  tomografem  komputerowym  LightSpeed  Pro  32  /  mogą  zostać  objęte 

kontraktem serwisowym. Zamawiający nie musi ponosić wysokich kosztów upgrade'u. Nasza 

firma  obecnie  serwisuje  wie

le  takich  stacji  w  szpitalach  w  całej  Polsce  oraz  dysponujemy 

magazynem części zamiennych. 

W  przypadku  gdyby  Zamawiający  wymagał  upgrade'u  dwóch  stacji  opisowych  Advantage 

Workstation  4.4  do  wersji  AW  4.7,  prosimy  o  wydzielenie  tej  usługi  do  odrębnego  pakietu, 

gdyż  jest  to  usługa  nie  związana  bezpośrednio  z  serwisem  tomografu  komputerowego. 

Prosimy o podział przedmiotowego zamówienia na 2 lub 3 części, skoro nie jest to przedmiot 

niepodzielny,  wyodrębnienie  poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia  do 

osobnych  części/pakietów  zwiększy  konkurencyjność,  a  tym  samym  obniży  koszty  dła 

Zamawiającego.  Ponadto,  według  wiedzy  wykonawcy  na  chwilę  obecną  sposób  opisu 

przedmiotu zamówienia polegający na połączeniu wszystkich opisanych elementów w jedną 

całość powoduje, że ofertę będzie mógł złożyć tylko jeden wykonawca - firma GE, co samo 

w sobie narusza zasady wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ze  względu  na  fakt,  że  na  rynku  polskim  funkcjonuję  minimum  4  firmy,  które  serwisują 

tomografy  komputerowe  firmy  GE,  wyodrębnienie  do  osobnej  części/pakietu  usług 

serwisowych tomografu komputerowego LightSpeed Pro 32 pozwoliłoby usunąć istniejące na 

chwilę  obecną  nieprawidłowości  w  postępowaniu  i  umożliwiłoby  różnym  wykonawcom 

złożenie konkurencyjnych ofert. 

W dniu 26 czerwca 2018 r. z

amawiający dokonał modyfikacji przedmiotu zamówienia, 

poprzez  dokonanie 

modyfikacji  Załącznika  nr  4  oraz  wzoru  umowy:  -  w  §  2  ust,  10  w 

następujący sposób 

Umowa  będzie obejmować również  instalację i  wdrożenie oprogramowania do  zarządzenia 

dawką  RTG  zgodnie  z  dyrektywą  Rady  Europejskiej  2013/59/EURATOM  z  dnia  5  grudnia 

2013r.  Jeżeli  wykonawca  stoi  na  stanowisku  iż  dla  zapewnienia  sprawności  technicznej 

tomografu  komputerowego  konieczny  jest  upgrade  dwóch  stacji  opisowych  Advantage 

Workstation 4,4 do wersji AW 4,7 wykona go w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust 

w  §2  ust.23  wykreśla  całkowicie  zapis  dotyczący  tego  ustępu.  Pozostałe  24  i  25  z 

automatu ulegają przenumerowaniu na 23 i 24. 

W dniu 28 czerwca 2018 roku z

amawiający udzielił odpowiedzi na kolejne zapytanie 

Wykonawców o treści: 

1  PYTANIE  Załącznik  nr  6  do  s.i.w.z.-wzór  umowy,  §  2  ust.  10  W  związku  z  brakiem  w 

dyrektywie  Rady  Europejskiej  2013/59/EURATOM  z  dnia  5  grudnia  2013r.  konkretnych 

wskazań co do instalacji i wdrożenia oprogramowania do zarządzenia dawką RTG, wnosimy 

o  usunięcie  tego  wymogu  w  całości,  jako  nie  dotyczącego  obsługi  serwisowej  tomografu 

komputerowego. Informujemy, że tomografy komputerowe, w tym tomograf Light Speed Pro 

32, każdorazowo po badaniu pacjenta rejestruje dawkę promieniowania RTG, które  zostało 

skierowane na danego pacjenta. 

ODPOWIEDZ

:  Zamawiający  wyraża  zgodę  na  usunięcie  tego  wymogu  w  całości,  jako  nie 

dotyczącego  obsług/  serwisowej  tomografu  komputerowego.  W  wyniku  dokonanych  zmian 

we wzorze umowy § 2 ust. 10 otrzymuje brzmienie „ Jeżeli wykonawca stoi no stanowisku iż 

dla  zapewnien

ia sprawności technicznej tomografu komputerowego konieczny jest upgrade 

dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do wersji AW 4,7 wykona go w ramach 

wynagr

odzenia  określonego  w  §3  ust.  1.  Zamawiający  przekazuje  w  załączeniu  zmieniony 

Załącznik nr 4. 

W dniu 28 czerwca 2018 r. z

amawiający dokonał zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu 

poprzez  zmianę  terminu  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu z dnia 29 czerwca 2018 r. na dzień 3 lipca 2018 r. 

Zamawiający dnia 3 lipca 2018 r. dokonał czynności otwarcia ofert. 

W postępowaniu złożono dwie oferty: przez odwołującego i przystępującego. Każdy z 

w

ykonawców  startujących  w  postepowaniu  przetargowym  złożył  wraz  z  ofertą  formularz 

ofertowy  i  cenowy  wypełniony  zgodnie  z  wzorami  umieszczonymi  w  si.w.z.  W  przypadku 

o

dwołującego  formularze  zawierały  również  dodatkową,  nie  wymaganą  przez 

z

amawiającego  informację  co  składa  się  na  cenę  ofertową  brutto  tj.  cena  za  serwis 

wynosząca 293.746,14 zł brutto oraz cena za dostawę dwóch stacji 215.871,48 zł brutto.  

Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 473768,00 zł, co stanowi 109879,63 euro. 

Kwota, 

jaką  zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  ww.  zamówienia  to  552.747,24  zł 

brutto. 

Oferta  przystępującego  opiewała  na  wartość  brutto  364.999,89  zł  i  nie  obejmowała 

upgrade’u.  Zamawiający  ustalił  wartość  szacunkową  zamówienia  z  uwzględnieniem 

upgrade

’u stacji opisowych w wysokości 215.909,28 zł brutto oraz dostawę i instalację wraz 

z wdrożeniem oprogramowania do zarządzania dawką RTG. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  09.07.2018r.  zwrócił  się  (stosownie  do  art.  87  ust.  1 

P.z.p.)  do 

przystępującego w celu „szczegółowego wyjaśnienia czy w ofercie uwzględniono 

upgrade  stacji  opisowych  Advantage Workstation  4.4  do  wersji  4.7,  czy 

Wykonawca uznał, 

że jest on zbędny dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego i jego 

prawidłowej obsługi serwisowej.” Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż posiada magazyn z 

częściami zamiennymi do posiadanych przez zamawiającego stacji opisowych, w związku z 

powyższym  nie  było  konieczności  uwzględnianiu  upgrade'u  ww.  stacji  w  swojej  ofercie. 

Przystępujący  podał  w  formularzu  ofertowym  i  cenowym  cenę  brutto  obejmującą  wszystkie 

elementy  wymagane  przez  z

amawiającego  korzystając  z  możliwości  nie  dokonywania 

upgrade'u, 

jeśli  nie  jest  to  konieczne,  natomiast  odwołujący  skorzystał  z  dopuszczonej 

mo

żliwości dokonania upgrade'u ww. stacji. 

W  dniu  12  czerwca  2018  roku 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej 

kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego,  mimo  zaniechania  przez 

z

amawiającego  czynności  wezwania  wykonawców  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  w  zakresie 

okoliczności mających wpływ na treść złożonej oferty, a w konsekwencji zastosowaną przez 

wykonawców  kalkulację  cenową,  co  doprowadziło  do  złożenia  ofert  nieporównywalnych, 

przez co nar

uszona została zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  odwołującego,  iż  zamawiający  winien  był  ustalić,  z 

jakiego powodu przystępujący uznał, że upgrade dwóch stacji opisowych nie jest niezbędny, 

stwierdzić  należy,  że  zarzut  ten  co  do  zasady  jest  bezprzedmiotowy  z  uwagi  na  fakt,  iż 

zamawiający  w  dniach  26  i  28  czerwca  br.  zmodyfikował  treść  s.i.w.z.  w  taki  sposób,  że 

pozostawił  wykonawcom  decyzję  w  zakresie  wykonania  przedmiotu  zamówienia  co  do 

konieczności  wykonania  upgrade’u  dwóch  stacji  opisowych  Advantage  Workstation  4,4  do 

wersji AW 4,7. 

Odwołujący  w  przewidzianym  ustawą  terminie  mógł  wnieść  odwołanie  w  kwestii 

dokonanej  przez  zamawiającego  modyfikacji.  W  związku  z  tym,  że  odwołanie  w  tym 

przedmiocie nie zostało wniesione, dokonana przez zamawiającego modyfikacja jest ważna i 

obowiązująca zarówno zamawiającego, jak i wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

W  tej  sytuacji  bezzasadne  jest  stwierdzenie,  że  zamawiający  winien  żądać  od 

przystępującego  wyjaśnień,  dlaczego  ten  uznał,  że  wykonanie  upgrade’u  dwóch  stacji  nie 

jest  konieczne  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  tę  decyzję  pozostawił 

wykonawcom,  w  związku  z  czym  sam  musiał  wcześniej  uznać,  że  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  bez  wykonywania  upgrade’u jest  możliwe.  Żądanie  składania  wyjaśnień  w  tym 

zakresie stanowiłoby zakwestionowanie przez zamawiającego własnych czynności podjętych 

w postępowaniu. 

Izba  podkreśla  wszakże,  że  zamawiający  –  wbrew  okolicznościom  przywołanym  w 

odwołaniu – pismem z dnia 09.07.2018r. zwrócił  się (stosownie do art. 87 ust. 1 P.z.p.) do 

przystępującego  w  celu  „szczegółowego  wyjaśnienia  czy  w  ofercie  uwzględniono  upgrade 

stacji opisowych Advantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, czy 

Wykonawca uznał, że jest on 

zbędny  dla  zapewnienia  sprawności  technicznej  tomografu  komputerowego  i  jego 

prawidłowej obsługi serwisowej.” Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż posiada magazyn z 

częściami zamiennymi do posiadanych przez zamawiającego stacji opisowych, w związku z 

powyższym  nie  było  konieczności  uwzględnianiu  upgrade'u  ww.  stacji  w  swojej  ofercie. 

Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu oceny dokonanej przez zamawiającego oceny 

złożonych  wyjaśnień.  Zarzuty  w  tym  zakresie  odwołujący  podniósł  dopiero  na  rozprawie 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Izba  zarzuty  co  do  treści  złożonych  wyjaśnień  uznała  za 

nieuprawnione rozszer

zenie zarzutów odwołania i pozostawiła je bez rozpoznania. 

Za  bezzasadny  tym  samym 

należy  uznać  zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania 

wykonawców do wyjaśnienia, na jakiej podstawie dokonali konkretnych ustaleń faktycznych - 

tj.  konieczności  upgrade’u.  Wskazać  należy,  że  zamawiający  żąda  od  wykonawców 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  jedynie  w  sytuacji,  kiedy  stwierdzi,  iż 

pewne kwestie wymagają wyjaśnienia. Oferta odwołującego była dla zamawiającego jasna i 

nie budziła jego wątpliwości w kwestii jej interpretacji. Odwołujący we wniesionym odwołaniu 

podnosili,  że  zamawiający  zaniechał  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

konieczności upgrade’u motywując zarzut koniecznością przestrzegania zasady zachowania 

uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców oraz zasad przejrzystości. Izba nie 

dopatrzyła  się  nieprawidłowości  w  zaniechaniu  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  oferta  została  złożona  zgodnie  z  s.i.w.z.  i  przewidywała  jedno  z 

rozwiązań, które zamawiający dopuścił przy realizacji przedmiotu zamówienia. 

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 

w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie przez z

amawiającego wyboru oferty, 

która zawierała cenę rażąco niską, bez uprzedniego wezwania przystępującego do złożenia 

wyjaśnień w zakresie kalkulacji złożonej oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie 

jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  rozumieniu  ustawy,  a  zaistniały  przesłanki  do  odrzucenia 

oferty 

przystępującego. 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  P.z.p.  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

W myśl art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, których wartość przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podsta

wie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z 2016 r. poz. 1265); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

W rozpoznawanym przypadku cena oferty 

przystępującego była znacząco niższa od 

wartości  zamówienia  oraz  od  ceny  drugiej  złożonej  oferty.  Niemniej  jednak  rozbieżność 

wynikała z faktu, iż przystępujący nie uwzględnił w cenie oferty kosztów uprade’u, do czego 

był uprawniony zgodnie z treścią s.i.w.z., zmodyfikowanej przez zamawiającego w dniach 26 

i 28 czerwca 201

8 roku. Okoliczność tę przystępujący wyjaśnił w piśmie z dnia 9 lipca 2018 

roku.  W  związku  z  tym,  że  w  przedmiotowej  sprawie  fakt  i  przyczyny  wystąpienia 

rozbieżności  pomiędzy  ceną  przystępującego  i  wartością  szacunkową  zamówienia  były 

oczywiste i nie wyma

gały składania wyjaśnień, zamawiający zasadnie odstąpił od wzywania 

przystępującego do ich składania w zakresie zaoferowanej ceny. 

Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 

w  związku  z  art.  29  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Jak  już  wyżej  wskazano,  zamawiający  dokonał 

modyfikacji  s.i.w.z.  w  dniach  26  i  28  czerwca  2018  r.  W  dniu  28  czerwca  2018  roku 

zamawiający  zmienił  termin  składania  ofert.  Odwołujący  był  uprawniony  do  wniesienia 

odwołania na modyfikację treści s.i.w.z. Odwołanie w tym zakresie odwołujący mógł wnieść, 

zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p, w terminie 

5 dni od dnia przesłania informacji o 

czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w 

sposób  określony  w  art.  180  ust.  5  zdanie  drugie  albo  w  terminie  10  dni  –  jeżeli  zostały 

przesłane w inny sposób.  

W  analogiczny  sposób  Izba  oceniła  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  93 

ust. 1 pkt 7 w związku z art. 83 ust. 1 i 1a lub art. 29 ust 3 w związku z art. 30 ust. 4 ustawy 

P.z.p. 

poprzez  dopuszczenie w  postępowaniu  złożenia oferty  wariantowej  lub równoważnej 

mimo  braku  stosownych  postanowień  w  s.i.w.z.  lub  braku  sprecyzowania  minimalnych 

wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  co  doprowadziło  do  złożenia  przez 

wy

konawców ofert nieporównywalnych. Zarzuty w tym zakresie należało podnosić w terminie 

liczonym od dnia dokonania modyfikacji s.i.w.z. 

Niezależnie  od  powyższego  Izba  stwierdza,  że  w  rozpoznawanym  przypadku  nie 

występuje  przesłanka  unieważnienia  postępowania,  o  której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  7 

ustawy P.z.p. Zamawiający dopuścił bowiem możliwość wyboru przez  wykonawcę sposobu 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  (z  wykonaniem  upgrade’u  oraz  bez  jego  wykonania). 

Takie rozwiązania na gruncie ustawy P.z.p. są dopuszczalne. Zasadnie odwołujący wskazał 

tutaj na analogię do oferty równoważnej lub wariantowej, co oznacza, że  – co do zasady – 

złożenie  ofert,  w  których  możliwe  jest  inne  niż  wskazane  w  s.i.w.z.  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  nie  oznacza,  że  przygotowane  w  ten  sposób  oferty  są  nieporównywalne,  a 

postępowanie  dotknięte  jest  wadą  skutkujące  konieczność  jego  unieważnienia.  Niemniej 

jednak,  jak  to  Izba  wyżej  wskazała,  zarzuty  w  kwestii  braku  sprecyzowania  minimalnych 

wymagań dotyczących składania ofert wariantowych lub równoważnych zostały wniesione z 

naruszeniem terminu określonym w art. art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 

ustawy P

.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………….