KIO 1366/18 WYROK dnia 25 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1366/18 

WYROK 

z dnia 25 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  lipca  2018  r.  w Warszawie  od

wołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca br. przez wykonawcę Wrębowa spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Rybniku  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego – Polską Grupę Górniczą spółkę akcyjną w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy  Carbo-

Eco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w  Mikołowie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  Mifama  Opa  Carbo 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w 

Mikołowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Wrębowa  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Rybniku i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  Wrębowa  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Rybniku tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy Wrębowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku 

na  rzecz 

zamawiającego  –  Polskiej  Grupy  Górniczej  spółki  akcyjnej  w  Katowicach  kwotę 

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

i 

dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 

z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w  Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1366/18 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Polska  Grupa  Górnicza  Spółka  Akcyjna  w  Katowicach  (zwany  dalej  Zamawiającym), 

prowadzi 

postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. „Zakup  i  zabudowę 

3 s

ztuk  podnośników  kubełkowych  B-1000  wraz  z  rynnami  nadawczymi  i  odbiorczymi  dla 

Oddziału KWK Ruda Ruch Bielszowice”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy  z dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579 

z 

późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  9  lipca  2018  r.  wykonawca 

Wrębowa  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością    w  Rybniku  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  Budoserwis  Z.U.H.  spółka  z  ograniczoną 

od

powiedzialnością  w Chorzowie  i  odrzucenia  jego  oferty  z  powodu  nie  potwierdzenia 

warunków  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  określonych  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).  

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Referencje  dołączone  do  Wykazu  wykonanych  dostaw  złożonego  przez  Budoserwis  Z.U.H. 

spółkę  z  o.o.,  dotyczące  pkt.  2  i  4  Wykazu,  pomimo  weryfikacji,  dokonanej  na  wniosek 

Zamawiającego,  dotyczyły  prac  mających  za  przedmiot  remonty  urządzeń  polegających  na 

wym

ianie  ich  elementów  tj.  niezgodne  z  wymaganiami  SIWZ  (  co  zakwestionował  między 

innymi Zamawiający w piśmie nr 72/EZP/BR/974/18 z dnia 04.06.2018 ). Prace te nie stanowią 

dostawy  wraz  z  zabudową  urządzeń  podnośnikowych/przeładunkowych  w  zakładach 

przemysłowych  na  linii  produkcyjnej  i  tym  samym,  w  ocenie  Odwołującego,  nie  odpowiadają 

warunkom postawionym w SIWZ. 

Dokumenty  dołączone  do  Wykazu  wykonanych  dostaw  złożone  przez  Budoserwis 

Z.U.H. spółkę z o.o., potwierdzające wykonanie robót wymienionych w pkt. 3 Wykazu, dotyczą 

wykonania  zadania  pn. Wykonanie  i  zabudowa urządzeń  nadawczych  i odbiorczych  zbiornika 

węgla surowego wraz z wykonaniem robót wykończeniowych dla Węglokoks Kraj spółka z o. o. 

KWK  Bobrek- 

Piekary,  Ruch  Bobrek  o  wartości  zamówienia  2.330.358,00  złotych  brutto  - 

umowa  nr  011701719.  Nie  spełniają  one  warunków  dostawy  wraz  z  zabudową  urządzeń 

podnośnikowych/przeładunkowych w zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej o wartości 

nie mniejszej niż 2.000.000,00 złotych brutto, gdyż po wyłączeniu z zakresu umownego robót 

nie 

stanowiących 

stricte 

dostawy 

wraz 

z 

zabudową 

urządzeń 

podnośnikowych/przeładunkowych  w zakładach  przemysłowych na  linii  produkcyjnej ,  wartość 

robót związanych wyłącznie z zabudową urządzeń jest niższa od wymaganej w SIWZ i wynosi 

917.272,50 złotych brutto. 

Odwołujący w odwołaniu wymieniał prace, które w jego ocenie, mimo że stanowiły część 

zamówienia, 

nie 

stanowią 

dostawy 

wraz 

z 

zabudową 

urządzeń 

podnośnikowych/przeładunkowych w zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej. 

W 

związku  z  tym,  w  ocenie  Odwołującego,  Budoserwis  nie  wykazał,  że  wykonał  co 

najmniej  jedną  dostawę  wraz  z  zabudową  urządzeń  podnośnikowych/przeładunkowych  w 

zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00złotych 

brut

to. Tym samym nie spełniono warunku określonego w specyfikacji, aby co najmniej jedna 

dostawa  wraz  z  zabudową  miała  wartość  nie  mniejszą  niż  2.000.000,00  złotych  brutto.,  co 

determinuje  stwierdzenie,  że  oferent  nie  wykazał  się  zdolnością  techniczną  lub  zawodową 

niezbędną do realizacji umowy. 

W  konsekwencji  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

ponownej oceny ofert; 

wykluczenie wykonawcy Budoserwis Z.U.H. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  

w Chorzowie (dalej: Budoserwis), i 

odrzucenie jego oferty z postępowania, 

ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  W  pierwszej 

kolejności, w odpowiedzi na odwołanie, wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 

ust.  2  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych,  jako  wniesionego  z  upływem  przepisanego 

terminu.  Ponadto,  na  rozprawie,  wnosił  o  oddalenie  odwołania.  Podnosił,  że  wezwał 

Budoserwis  do  uzupełnienia  wykazów  wykonanych/wykonywanych  dostaw  i  w  odpowiedzi 

otrzymał  poprawiony  i  uzupełniony  wykaz.  Zdaniem  Zamawiającego  pozycje  nr  1  i  3  z 

wykazu, 

potwierdzają 

posiadanie 

wymaganego 

doświadczenia. 

Doświadczenie, 

potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców nie musi być 

identyczne  z p

rzedmiotem  zamówienia,  wystarczy,  jeżeli  jest  zbliżone  i  Zamawiający  za 

pomocą  stawiania  takich  warunków  udziału  w  postępowaniu  rozszerza  krąg  wykonawców 

mogących  ubiegać  się  o udzielenie  zamówienia.  Umowa  na  dostawę  urządzeń  może  być 

rozczłonkowana,  ale znaczenie ma  wykonanie całego  zadania inwestycyjnego,  zgodnego  z 

założeniami  Zamawiającego.  Dlatego  dla  Zamawiającego  niezrozumiałe  jest,  dlaczego 

odwołujący na str. 3 odwołania, kwestionuje 10 pozycji z umowy nr 011701719. Przykładowo 

branża elektryczna oraz dokumentacja podwykonawcza, stanową integralną część zadania. 

Zamawiający  podnosi,  że  potraktował  równo  wykonawców  w  postępowaniu  –  dlatego  nie 

kwestionował  zakresu  dostaw  wykonanych  przez  Odwołującego,  gdzie  wprost  wynika,  że 

również przedmiotem umowy było przykładowo dokumentacja podwykonawcza. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  skutecznie  przystąpili 

wykonawcy: Carbo-

Eco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie oraz Mifama 

Opa  Carbo  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w Mikołowie,  stając  się  uczestnikami 

postępowania odwoławczego. 

Izba  stwierdziła,  że  Budoserwis  nie  przystąpił  skutecznie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  ponieważ  oryginał  zgłoszenia  przystąpienia 

wpłynął  do  Izby  18  lipca.2018  r.  (a  więc  po  terminie),  natomiast  zgłoszenie  przystąpienia 

doręczone  pocztą  elektroniczną  nie  zostało  przekazane  za  pomocą  elektronicznej  skrzynki 

podawczej,  a  więc  zostało  złożone  w  formie  niezgodnej  z  §  5  rozporządzenia  w  sprawie 

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.  

II. 

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 

2  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych,  stwierdzając,  że  odwołanie  zostało  wniesione 

w 

terminie.  Zamawiający  podnosił,  że  zawiadomienie  o  aukcji  zostało  przekazane  w  formie 

zgodnej  z 

przepisami,  a  gdyby  jakikolwiek  wykonawca  został  wykluczony,  albo  jego  oferta 

zostałaby  odrzucona,  to  pozostali  wykonawcy  mogliby  się  o  tym  dowiedzieć  ze  strony 

internetowej.  Jeżeli  takich  informacji  nie  było,  to  należało  domniemywać,  że  nikt  nie  został 

wykluczony z 

postępowania. Nic nie stało też na przeszkodzie, aby wykonawca zapoznał się 

z  protokołem  postepowania,  bądź  dokonał  wglądu  w  inne  oferty,  co  uczynili  pozostali 

wykonawcy, a 

Odwołujący dopiero złożył wniosek o zapoznanie się z pozostałymi ofertami w 

dniu 4 lipca 2018 r.  

Jednak  w  ocenie  składu  orzekającego  w  niniejszej  sprawie,  wykonawca  nie  miał 

obowiązku  dociekać,  czy  i  kiedy  Zamawiający  podjął  określone  czynności,  i  z  braku 

jakichkolwiek informacji na stronie internetowej domniemywać, że żaden z wykonawców nie 

został wykluczony z postępowania. W konsekwencji nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, 

o 

których  mowa  w  art.  189  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych,  wobec  czego  rozpoznano 

odwołanie na rozprawie. 

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych:  jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły  –  wówczas 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  częścią  VIII  pkt.3  ppkt  l  SIWZ,  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  wykaże 

się zdolnością techniczną lub zawodową, jeżeli  w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, dostawy 

w  zakresie niezbędnym do  wykazania wiedzy  i  doświadczenia tj.  dostarczył  i  zabudował 

urządzenia  podnośnikowe/przeładunkowe  w  zakładach  przemysłowych  na  linii 

produkcyjnej  o  wartości  łącznej  nie  mniejszej  niż  3.000,000,00  złotych  brutto,  w  tym  co 

najmniej  jedną  dostawę  wraz  z  zabudową  o  wartości  nie  mniejszej,  niż  2  000.000,00 

złotych brutto. 

W ,,Wykazie wykonanych/wykonywanych dostaw” (dalej: Wykaz), Budoserwis  wskazał 4 

dostawy,  z  których  jako  spełniające  warunek  Zamawiający  uznał  dostawy  z  pozycji  1  – 

,,Modernizacja zbiornika węgla surowego obiekt 2.3 wraz z urządzeniami przylegającymi 

dla  KWK  Bielszowice  (projekt,  zbiorniki,  konstrukcje,  przenośniki,  torkretowanie)”  na 

kwotę  1 082 400  zł  oraz  z  pozycji  3  -  ,,Wykonanie  i  zabudowa  urządzeń  nadawczych  i 

odbiorczych  zbiornika  węgla  surowego  wraz  z  wykonaniem  robót  wykończeniowych  dla 

Węglokoks Kraj Sp. z o.o KWK Bobrek – Piekary, Ruch Bobrek” na kwotę 2 330 358 zł. 

Odwołujący 

w odwołaniu kwestionował pozycje 2, 3 i 4 wykazu. Pozycji 2 i 4 Zamawiający nie brał 

pod  uwagę  przy  ocenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Odnośnie 

pozycji  3  Wykazu,  Odwołujący  podnosił,  że  dokumenty  dołączone  do  Wykazu 

wykonanych dostaw złożone przez Budoserwis, nie potwierdzają spełnienia warunku 

udziału  w postępowaniu  odnośnie  dostawy  wraz  z  zabudową  urządzeń 

podnośnikowych/przeładunkowych  w  zakładach  przemysłowych na  linii  produkcyjnej 

o 

wartości  nie  mniejszej  niż  2.000.000,00  złotych  brutto,  gdyż  po  wyłączeniu  z 

zakresu  umownego  robót  nie  stanowiących  stricte  dostawy  wraz  z  zabudową 

urządzeń  podnośnikowych/przeładunkowych  w  zakładach  przemysłowych  na  linii 

produkcyjnej

,  wartość  robót  związanych  wyłącznie  z  zabudową  urządzeń  jest  niższa 

od wymaganej w SIWZ i wynosi 917.272,50 złotych brutto. 

Odwołujący  w  odwołaniu  wymieniał  prace,  które  co  prawda  były  objęte  umową,  ale  do 

spełnienia  warunku  w  postępowaniu  nie  powinno  się  doliczać  ich  wartości:  W  ocenie 

O

dwołującego, 

nie 

stanowią 

dostawy 

wraz 

z 

zabudową 

urządzeń 

podnośnikowych/przeładunkowych  w  zakładach  przemysłowych  na  linii  produkcyjnej 

następujące roboty objęte umową nr 011701719, dotyczące : 

wykonania kompletnej dokumentacji powykonawczej (98.000,00 złotych netto), 

ukończenia branży elektrycznej (240.000,00 złotych netto), 

ukończenia wykonania konstrukcji stalowej mostu kratowego dla przenośnika nr 12 

ukończenia  wykonania  zabezpieczenia  antykorozyjnego  elementów  stalowych, 

maszyn i 

urządzeń (95.500,00 złotych netto), 

od  budynku  sortowni  III  poziom  0,0  do  stacji  przesypowej  przy  budynku  sortowni 

poziom 9,45m (

100.000,00 złotych netto), 

ukończenia  wykonania  konstrukcji  stalowej  mostu  kratowego  miedzy  stacjami 

przesypowymi o długości przęsła L = 8,50 m dla przenośnika taśmowego nr 11 (75.350,00 

złotych netto) , 

ukończenia wykonania stacji przesypowej przy budynku sortowni II z płuczką przy osi 

głównej  budynku  13  g-  h  dla  zmiany  kierunku  transportu  z  przenośnika  nr  12  poziom  + 

9,45 m (95.000,00 złotych netto), 

ukończenia  wykonania  stacji  przesypowej  na  ciągu  transportowym  mostu  z 

przenośnikiem  taśmowych  istniejącym  nr  10  z  podporami  słupowymi  w  osi  13  budynku 

sortowni I

I z płuczką poziom + 12,45 m (88.000,00 złotych netto), 

dostawy i zabudowy wciągnika elektrycznego Balkancar z silnikiem samohamownym 

udźwig 2 tony wysokość podnoszenia 18 m (57.000,00 złotych netto), 

wykonania i zabudowy 5-

ciu zamknięć z wylotów skośnych zbiorników o wymiarach 

1000x1000  oraz  5-

ciu  podajników  taśmowych  nr  13A,13B,13C,13D  i  13  E  (300,000,00 

złotych netto). 

Oceniając  tak  ustalony stan faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że   decyzja Zamawiającego 

była prawidłowa i nie zaistniały podstawy wykluczenia Budoserwis z postępowania.  

Zdaniem  składu  orzekającego,  Odwołujący  błędnie  zawęża  warunek  udziału 

w 

postępowaniu.  Argumentacja  Odwołującego  w  istocie  sprowadza  się  do  twierdzenia,  że 

aby  wykazać  się  spełnieniem  warunku  udziału  w  postępowaniu,  należałoby  poprzestać 

jedynie  na  d

ostawie  wraz  z  montażem  określonych  urządzeń.  Tymczasem  Zamawiający 

postawił  szerszy  warunek  –  oczekiwał,  aby  wykonawca  dostarczył  i  zabudował  urządzenia 

podnośnikowe/przeładunkowe  w  zakładach  przemysłowych  na  linii  produkcyjnej.  W  ocenie 

Izby,  Zamawiający  prawidłowo interpretuje  postawiony  przez  siebie warunek w  ten  sposób, 

że  oprócz  dostawy  i  montażu  istotne  jest  wkomponowanie  urządzeń  w  linię  produkcyjną. 

N

iezrozumiałe  jest,  wobec  braku  jakiejkolwiek  argumentacji  w  tym  zakresie,  dlaczego 

Odwołujący  postuluje  odjęcie  od  wartości  z  poz.  3  Wykazu  wartości  opracowania 

dokumentacji  powykonawczej  czy  wykonania  (ukończenia)  prac  elektrycznych, 

antykorozyjnych  itd.  Przykładowo,  przykładowo,  Odwołujący  wskazywał,  że  powinno  się 

pominąć  wartość  dostawy  i  zabudowy  wciągnika  elektrycznego  Balkancar  z  silnikiem 

samohamownym  udźwig  2  tony  wysokość  podnoszenia  18  m,  lecz  nie  wskazywał  na 

jakiekolwiek argumenty, przemawiające za tym, że wskazany wciągnik nie jest urządzeniem 

podnośnikowym  ani  przeładunkowym.  Odwołujący,  aby  udowodnić  swoje  twierdzenia, 

musiałby  wykazać,  że  wymienione  przez  niego  prace,  które  uważa  za  irrelewantne  dla 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, rzeczywiście nie są związane z zabudowaniem 

określonych urządzeń na linii produkcyjnej. Odwołujący poprzestał na ogólnym stwierdzeniu, 

że  wymienione  przez  niego  prace  nie  powinny  zostać  zaliczone  do  zakresu  rzeczowego, 

potwierdzającego  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jednak  nie  podjął  żadnej 

inicjatywy dowodowej, na poparcie swoich racji. Re

asumując, Izba nie znalazła podstaw do 

uwzględnienia odwołania. 

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24 

ust. 1 pkt 12 

Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

………………………………