KIO 1336/18 WYROK dnia 20 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1336/18 

WYROK 

z dnia 20 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Jan Kuzawiński 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  lipca  2018  r.  przez  wykonawcę  

ALU-MIX  Firma  Inwestycji  Budowlanych  A.  M., 

ul.  Gołdapska  31,19-400  Olecko  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Węgorzewo,  ul.  Zamkowa  3,  11-600 

Węgorzewo 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia z postępowania wykonawcy  ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych 

A. M., 

ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko w części III i IV postępowania oraz uznania 

jego oferty za odrzuconą oraz unieważnienie i powtórzenie czynności oceny ofert w 

części  III  i  IV  postępowania,  z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy  ALU-MIX  Firma 

Inwestycji Budowlanych A. M., 

ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko złożonej w części 

III i IV postępowania. 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALU-

MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M.

, ul. Gołdapska 31, 19-400 Olecko, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  13 967  zł  75  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  dziewięćset 
sześćdziesiąt  siedem  złotych  siedemdziesiąt  pięć  groszy)  od  Zamawiającego  - 

Gmina 

Węgorzewo,  ul.  Zamkowa  3,  11-600  Węgorzewo,  na  rzecz 

Odwołującego – wykonawcy ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., ul. 
Gołdapska  31,19-400  Olecko,  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  i 
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego 
na rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Sygn. akt: KIO 1336/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Węgorzewo,  ul.  Zamkowa  3,  11-600  Węgorzewo  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Węgorzewo”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 8 maja 2018 r. pod numerem 554555-N-2018. 

W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., ul. 

Gołdapska  31,19-400  Olecko  (dalej  jako  Odwołujący  lub  Alu-Mix)  wniósł  odwołanie  od 

czynności  wykluczenia  go  z  postępowania  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  w  części  III  

i IV postępowania o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 

ust. 4, art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

W oparciu o 

powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert w części III  

i IV postępowania, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego w części III i IV postępowania. 

Podstawy faktyczne i prawne odwołania. 

Odwołujący informuje, że złożył ofertę w części III i IV postępowania. Dla spełnienia 

warunku  określonego  w  pkt.  7.2.3  SIWZ  (warunek  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia), 

wskazał, że będzie polegał na zasobach J.L. (jednoosobowa działalność gospodarcza). Jako 

charakter  stosunku,  jaki  będzie  łączył  J.L.  z  wykonawcą,  wskazał  umowę  o  pracę  

w charakterze brygadzisty. 

Zamawiający  w  dniu  2.07.2018  r.  przesłał  Odwołującemu  informację  o  wykluczeniu  

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (w obu częściach). Zamawiający 

uznał  bowiem,  że  wykonawca  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

ponieważ  podmiot  udostępniający  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  nie  został 

wskazany jako podwykonawca, a jego zatrudnienie na umowę o pracę przez wykonawcę nie 

jest  wystarczające  do  skorzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  przy  realizacji  zamówienia. 

Zamawiający  poinformował,  że  w  jego  ocenie  udostępnienie  doświadczenia  poprzez 

wykonywanie pracy w oparciu o umowę o pracę nie wypełnia dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący podnosi, że ww. czynność Zamawiającego narusza art.  24 ust. 1 pkt 12 

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

i 3 oraz art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Wskazuje, że powołany przez 

Zamawiającego art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcę obowiązku, aby podmiot 

udostępniający  zasoby  był  podwykonawcą.  Wskazuje,  że  istotnym  jest,  aby  wykonawca 

realizował  zamówienie  publiczne  wspólnie  z  podmiotem  udostępniającym  swoje  zasoby. 

Wywodzi,  że  celem  ww.  przepisu  jest  ażeby  udostępnienie  zasobów  nie  było  jedynie 

formalnym 

wypełnieniem 

warunków 

udziału 

w 

postępowaniu, 

a 

wykonawca  

w  isto

cie  nie  będzie  mógł  skorzystać  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  w  trakcie  realizacji 

inwestycji

.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  postawił  warunek  dotyczący 

zdolności  technicznych  i  zawodowych  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy,  co 

miało być potwierdzone stosownym wykazem robót. Podmiot trzeci udostępnił zatem swoje 

zasoby  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Podmiot 

trzeci, 

aby udostępnić faktycznie zasoby winien rzeczywiście brać udział w realizacji.  

Odwołujący wskazuje, że podwykonawstwo jest jedną z form, które zapewniają rzeczywisty 

udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, ale jest nim też zatrudnienie osoby, która 

posiada wymagane wiedze i doświadczenie. Podnosi, że taka forma zapewnia udział osoby  

w realizacji w większym stopniu niż jakakolwiek forma podwykonawstwa. 

Odwołujący wskazuje, że doświadczenie i wiedza udostępnione przez J. L. zostało nabyte w 

ramach  prowadzenia  jednoosobowej  działalności  gospodarczej  pn.:  Zakład  Usługowo-

Handlowy  Instalacji  Sanitarnych  i  C.O.  J.  L.,  ul.  Parkowa  11/33,  21-

500  Biała  Podlaska. 

Podnosi, 

iż  w  tym  konkretnym  stanie  faktycznym,  niewątpliwie  doświadczenie  w  realizacji 

zamówienia nabył J. L.,a nie nazwa jego firmy. Jako jednoosobowa działalność gospodarcza 

w istocie samodzielnie nabywa i udostępnia swoje zasoby. Odwołujący zwraca uwagę, iż sama 

konstrukcja  nabycia 

doświadczenia  przez  wykonawcę  zawiera  w  sobie  domniemanie 

posiadania odpowiedniego poziomu doświadczenia przez wykonawcę, pomimo iż w kolejnej 

realizacji  wykonawca  może  posługiwać  się  np.  pracownikami  nie  posiadającymi  żadnego 

doświadczenia  (zarówno  w  przypadku  jednoosobowych  działalności  czy  spółek  osobowych 

lub  kapitałowych).  Wywodzi  z  tego,  że  realne  korzystanie  z  zasobów  w  postaci  wiedzy  i 

doświadczenia  udostępnianych  przez  osobę  fizyczną  prowadzącą  działalność  gospodarczą 

nie  wymaga  zatem  fizycznego  wykonania 

wszystkich prac  przez  tą  osobę  - takie założenie 

prowadziłoby do sytuacji, w której osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą 

mogłaby udostępnić zasoby tylko w przypadku, gdyby samodzielnie wykonywała np. całość 

robót. Odwołujący podnosi, że kierowanie zespołem osób jak brygadzista pozwala na pełne 

wykorzystanie  potencjału  doświadczenia  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  W  ocenie 

Odwołującego  zatrudnienie  osoby  udostępniającej  swoje  doświadczenie  nabyte  w  trakcie 

prowadzenia jednoosobowe

j działalności gospodarczej pozwala na pełne i realne korzystanie 

z zasobu wiedzy 

i doświadczenia tego podmiotu. Podnosi, że zatrudnienie J. L. na umowę o 

pracę  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  jego  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia.  

Z  tego  wywodzi,  że  wykonawca,  posługując  się  zasobami  podmiotu  trzeciego  wykazał 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie powinien zostać wykluczony na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Odwołujący powołuje się na poglądy doktryny, zgodnie z którym określony w art. 22a 

ust. 4 ustawy Pzp 

„wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany 

zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania  przez  podmiot  trzeci  tej 

części  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z  wykonawca,  np.  poprzez 

oddelegowanie  przez  podmiot  trzeci  swoich  pracowników  do  bezpośredniej  realizacji 

zamówienia”  (tak:  M,  Jaworska  [w:]  M.  Jaworska,  D.  Grześkowiak-Stojek,  J.  Jarnicka,  A. 

Matusiak,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2018).  Podkreśla,  że 

Zamawiający w rozdziale X SIWZ określił zasady polegania na zasobach podmiotów trzecich 

nie ograniczając ich do podwykonawstwa. Podnosi, że zatrudnienie osoby legitymującej się 

wymaganym  doświadczeniem  jest  czymś  więcej  niż  podwykonawstwem,  powołuje  się  na 

wyrok KIO 2082/16 

zgodnie z którym „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że 

Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może 

uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest 

fikcja”.  Zdaniem  Odwołującego  utożsamienie  udostępnienia  zasobów  w  postaci  wiedzy  

i  doświadczenia  z  podwykonawstwem  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach  prawa,  a  analiza 

realności  udostępnienia  zasobów  przez  podmiot  trzeci  winna  być  dokonywana  

z  uwzględnieniem  wszystkich  okoliczności  faktycznych.  Podkreśla,  że  orzecznictwo 

przywołane przez Zamawiającego w treści informacji o wykluczeniu nie dotyczyło tożsamego 

stanu  faktyczneg

o,  a  więc  sytuacji,  w  której  osoba  udostępniająca  swoją  wiedzę  

i  doświadczenie  nabyte  w  ramach  prowadzenia  jednoosobowej  działalności  gospodarczej 

została  zatrudniona  przez  wykonawcę  składającego  ofertę.  Wywodzi,  że  z  dokumentów 

przedłożonych przez Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż będzie miał 

on rzeczywistą możliwość skorzystania z udostępnionych zasobów wiedzy i doświadczenia. 

O

dwołujący wskazuje, że będzie miał realną możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia 

osoby, którą zatrudnił. Powołuje się na wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. (C-324/14), w którym 

Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  wskazał:  „o  ile  oferent  musi  udowodnić,  że 

rzeczywiście  dysponuje  zasobami  tych  podmiotów,  które  to  zasoby  nie  stanowią  jego 

własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę 

wyboru,  po  pierwsze,  charakteru  prawnego  powiązań,  które  zamierza  ustanowić  z  innymi 

podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia i po drugie 

środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań”. Zdaniem Odwołującego art. 22a 

ust.  4  ustawy  Pzp  dopuszcza 

możliwość  polegania  na  potencjale  podmiotów  trzecich,  

z  zastrzeżeniem  jednak,  że  w  robotach  budowlanych  i  usługach  poleganie  na  potencjale 

podmiotów  trzecich  musi  być  realne,  a  wykonawca  nie  może  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków udziału - wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania - powoływać 

się  na  ten  potencjał  bez  rzeczywistego  zaangażowania  tego  podmiotu  w  realizację 

zamówienia.  Podnosi,  że  w  przedmiotowej  sprawie  możliwość  skorzystania  z  wiedzy  

i  doświadczenia podmiotu udostępniającego  swoje zasoby  nie budzi  wątpliwości  i  w  istocie 

j

est  rozwiązaniem  pozwalającym  w  pełniejszy  sposób  skorzystać  z  potencjału  podmiotu 

trzeciego niż samo podwykonawstwo. W konsekwencji wykluczenie wykonawcy ze względu 

na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z przepisami 

prawa.  

Za

mawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  13  lipca  2018  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, powołując się na orzeczenia KIO, że wobec formy 

udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  –  tj.  nadzór  i  konsultacje  oraz  podstawa 

dysponowania 

–  umowa  o  pracę  w  charakterze  brygadzisty  –  nie  dają  gwarancji  realnego 

dysponowania  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego,  przez  co  nie  mogą  być  uznane  za 

spełniające  wymogi  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający  podniósł  również,  że  udział 

podmiotu  trzeciego  nie  będzie  miał  charakteru  podwykonawstwa,  a  zatem,  wbrew 

wymaganiom  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp 

–  nie  zrealizuje  on  robót  budowlanych.  Ponadto 

Zamawiający wywiódł, że nie jest możliwym utożsamienie doświadczenia osoby fizycznej – J. 

L. 

z  doświadczeniem  podmiotu  gospodarczego  -  Zakładu  Usługowo-Handlowego  Instalacji 

Sanitarnych  i  C.O.  J.  L.,  ul.  Parkowa  11/33,  21-

500  Biała  Podlaska,  co  za  tym  idzie  – 

udostępniania osoba nie posiada wymaganego w SIWZ doświadczenia. 

W toku rozprawy przed Izbą w dniu 17.07.2018 r. strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  7.2.3.a  SIWZ, 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

musiał  wykazać  się  posiadaniem  zdolności  technicznej  –  doświadczeniem,  poprzez, 

odpowiednio: 

wykonawca  składający  ofertę  na  jedną  z  części  zamówienia:  -  wykazanie  się 

należytym  wykonaniem  zadania  polegającego  na  budowie  min.  50  sztuk  przydomowych 

oczyszczalni  ścieków  w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego  z  załączeniem  dowodów 

określających, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji 

o 

tym,  czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone, 

wykonawca składający ofertę na więcej niż jedną część zamówienia – wykazanie się 

należytym  wykonaniem  zadania  polegającego  na  budowie  min.  100  sztuk  przydomowych 

oc

zyszczalni  ścieków  w  ramach  jednego  lub  maksymalnie  dwóch  zadań  inwestycyjnych  

z załączeniem dowodów j. w. 

Pkt  10.1  SIWZ  określa,  że  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub 

sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego 

łączących go z nim stosunków prawnych. 

W pkt 10.2 SIWZ wskazano, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych 

podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia. 

Zgodnie  z  pkt  10.3  SIWZ,  zamawiający  oceni,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne 

podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna 

pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz 

zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 

24 ust. 1 pkt 13-

22 ustawy Pzp oraz o których mowa w pkt 8.2 SIWZ. 

Pkt 10.4 SIWZ określa, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczania,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Wykonawca ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M.

, ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko, 

do złożonej oferty dołączył oświadczenie dotyczące podmiotu, na zasoby którego się powołuje, 

wskazując jako ów podmiot Zakład Usługowo-Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul. 

Parkowa  11/33,  21-

500  Biała  Podlaska  (dalej  również  jako  Z.U.H).  Dołączył  także 

zobowiązanie J. L., złożone w imieniu i na rzecz ww. Z.U.H., o oddaniu na potrzeby wykonania 

zamówienia  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  do  dyspozycji  Alu-Mix  przy  wykonaniu 

przedmiotowego zamówienia. Autor zobowiązania oświadczył, że udostępnia wykonawcy ww. 

zasoby w zakresie 

– konsultacje i nadzór przy budowie przydomowych oczyszczalni ścieków. 

Jako  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  wskazał  –  konsultacje  i  nadzór  przy 

budowie  przydomowych  oczyszczalni  ścieków.  Jako  charakter  stosunku  łączącego  go  z 

wykonawcą wskazał – umowa o prace w charakterze brygadzisty. Zakres udziału autora przy 

wykonywaniu zamówienia – konsultacje i nadzór przy budowie przydomowych oczyszczalni 

ścieków. Okres udziału przy wykonywaniu zamówienia – cały okres trwania inwestycji.   

Dołączono  również  referencje  z  Gminy  Ułan-Majorat,  poświadczające,  że  pan  J.  L., 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ww. Z.U.H., zrealizował zadanie pn. Budowa 

przydomowych oczyszczalni ścieków, która obejmowała budowę 176 szt. takich oczyszczalni. 

Zadanie zostało zrealizowane prawidłowo i zgodnie ze wszystkimi wymaganiami. 

Pismem  z  dnia  13.06.2018  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

dokumentów  poświadczających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  mając  na 

uwadze, że z oferty wynika powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego przy jednoczesnym 

oświadczeniu o braku zamiaru powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom. 

Odwołujący w piśmie z dnia 17.06.2018 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że 

stanowisko  Gminy  Węgorzewo  zawarte  w  ww.  piśmie  jest  niezgodne  z  prawem,  albowiem 

wykonawca  może  powołać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  niezależnie  od  charakteru 

łączących  te  podmiotów  stosunków,  o  ile  zagwarantowane  jest,  że  podmiot  trzeci  będzie 

realizował  zadanie.  Z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  poinformował,  że  w  razie 

nieuwzględnienia jego wyjaśnień, na wyraźne żądanie Zamawiającego oświadcza, że podmiot 

trzeci  może  zostać  zgłoszony  jako  podwykonawca  na  etapie  podpisania  umowy.  Ponadto 

podkreślił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny i wykonawca 

będzie  miał  możliwość  skorzystania  z  jego  zasobów  w  trakcie  realizacji  zamówienia. 

Jednocześnie  sprecyzował,  że  pan  J.  L.  jako  pracownik  będzie  brał  udział  

w realizacji wszystkich czynności na etapie realizacji zamówienia. 

Zamawiający pismem z dnia 2.07.2018 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu 

Odwołującego z udziału w postępowaniu. Wskazał, że ze złożonego zobowiązania podmiotu 

udostępniającego  swe  zasoby,  na  którego  zdolnościach  polega  Odwołujący,  nie  wynika 

zobowiązanie do realizacji robót budowlanych przez ten podmiot.  Jednocześnie z treści oferty 

Alu-Mix 

wyraźnie  wynika,  że  nie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wykonania  żadnej 

części zamówienia. Poinformował, że po analizie odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do 

uzupełnienia  niezbędnych  dokumentów,  doszedł  do  przekonania,  że  złożone  dokumenty  

i wyjaśnienia nie wykazują, że podmiot udostępniający doświadczenie zrealizuje wymagane 

roboty budowlane, co stoi w sprzeczności z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego 

Zamawiający  podjął  decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jego ofertę uznał za odrzucona na podstawie art. 

24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie, jako zasadne, zasługiwało na uwzględnienie. 

Odwołujący  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  4,  art.  22a  ust.  4  

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp upatrywał w uznaniu przez Zamawiającego, że Odwołujący 

nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  wobec  okoliczności,  że  podmiot 

trzeci, udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia, nie został określony jako podwykonawca 

i nie zrealizuje wymaganych robót budowlanych. Zdaniem Zamawiającego, zatrudnienie osoby 

fizycznej na umowę o pracę przez wykonawcę nie jest wystarczające w świetle art. 22a ust. 4 

ustawy  Pzp,  wobec  czego  podjął  decyzje  o  wykluczeniu  Odwołującego z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Odwołujący  kwestionuje  ww.  decyzję 

Zamawiającego oraz jej podstawy. 

W  ocenie  Izby  należało  przyznać  rację  Odwołującemu.  Działania  Zamawiającego 

oraz  ich  motywacje,  jakkolwiek  niewątpliwie  podyktowane  troską  o  zapewnienie  rzetelnej 

realizacji  zamówienia,  nie  znajdują  uzasadnienia  w  przepisach  obowiązującego  prawa. 

Nieuprawnionym  jest 

twierdzenie,  że  dla  spełnienia  normy  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp, 

koniecznym  jest,  ażeby  podmiot  udostępniający  zasoby  występował  w  charakterze 

podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 

22a  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  że  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

można  powołać  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  niezależnie  od  charakteru  stosunków 

prawnych  łączących  wykonawcę  z  tym  podmiotem.  Po  drugie,  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu 

nie  formułuje.  Orzecznictwo  Izby  akcentuje  konieczność  zapewnienia  realnej  realizacji 

zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa. 

W powołanym przez Zamawiającego wyroku z dnia 20.02.2018 r., KIO 211/18 Izba wskazała, 

że  wymóg  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego 

zrealizowania  części  zamówienia  –  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  

z  wykonawcą.  Do  możliwości  wspólnego  z  podmiotem  trzecim  wykonywania  zamówienia,  

w kont

ekście realizacji ww. wymogu KIO odniosła się również w innym wymienionym przez 

Zamawiającego wyroku – z dnia 17.11.2016 r., KIO 2082/16. W kolejnym z wyroków, na który 

powoływał się Zamawiający – z dnia 4.09.2017 r., KIO 1755/17, Izba uznała, że obowiązek 

zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a 

ust. 4 ustawy Pzp, oznacza, 

że wykonawca powołujący się obce zasoby, obowiązany jest do 

zaangażowania,  w  sposób  bezpośredni,  podmiotu  trzeciego  w  realizację  przedmiotu 

zamówienia  –  tak,  aby  poleganie  na  potencjale  podmiotu  trzeciego  było  realne.  

Z wymienionych przez Zamawiającego wyroków KIO jeden tylko mówi, iż wobec dyspozycji 

art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  podmiot  trzeci  realizujący  roboty  budowlane  powinien  być 

pod

wykonawcą  –  tj.  wyrok  z  dnia  9.11.2017  r.,  KIO  2245/17.  Jednakże  te  twierdzenia  Izby 

należy  odczytywać  w  kontekście  całego  wyroku,  w  którym  dopuszczono  również  realizację 

zamówienia  wspólnie  z  wykonawcą,  a  przede  wszystkim  wyeksponowano  obowiązek 

wykonawcy 

do  wykazania,  że  stosunek  łączący  go  z  podmiotem  trzecim  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do udostępnianych przez ów podmiot zasobów. Izba w wyroku tym orzekła, 

że  dysponowanie  zasobami  musi  wynikać  z  przedstawionych  dowodów  w  sposób 

jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Ponadto Izba pragnie 

zwrócić uwagę, że zacytowany w odpowiedzi na odwołanie fragment uchwały KIO w sprawie 

KIO/KD 17/2018, stanowił część zastrzeżeń Prezesa UZP, nie zaś - jak wskazał Zamawiający 

– ustaleń Izby. Odnosząc się do ww. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, należy podkreślić, 

że zawarte w nich ustalenia są całkowicie zgodne z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  w  sprawie  C-324/14  (Partner  A.

).  TSUE  w  wyroku  tym  wyraźnie  wysłowił 

zas

adę, zgodnie z którą wykonawca ma prawo polegania na zdolnościach innych podmiotów, 

o  ile  zostanie  wykazane  instytucji  zamawiającej,  że  w  rzeczywistości  będzie  dysponował 

zasobami  tych  podmiotów,  które  to  zasoby  są  niezbędne  do  wykonania  odnośnego 

zamówienia. Przedmiotowe orzeczenie TSUE wydane zostało w oparciu m.in. o art. 48 ust. 3 

Dyrektywy 2004/18, który w przeciwieństwie do art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24, nie określał, 

że w przypadku zasobów doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać na zdolności 

innych podmiotów tylko wówczas, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane, odnośnie do 

których  takie  zdolności  są  niezbędne.  Jednakże  wymaga  podkreślenia,  że  identycznie  jak 

poprzednia dyrektywa, Dyrektywa 2014/24 określa, że wykonawca może polegać na zdolności 

innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań  (art. 63 

ust. 1)

. Wobec powyższego, za w pełni aktualne należy uznać twierdzenie TSUE z wyroku C-

324/14,  że  „o  ile  oferent  musi  udowodnić,  że  rzeczywiście  dysponuje  zasobami  tych 

podmiotów,  które  to  zasoby  nie  stanowią  jego  własności,  a  są  niezbędne  do  wykonania 

odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego 

powiązań,  które  zamierza  ustanowić  z  innymi  podmiotami,  na  których  zdolnościach  polega  

w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia 

tych  powiązań”.  Trybunał  wskazał  także,  że  „nie  można  z  góry  wykluczyć,  że  instytucja 

zamawiająca może do celów prawidłowego wykonania danego zamówienia wskazać wyraźnie 

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe 

zasady umożliwiające wykonawcy poleganie na zdolnościach innych podmiotów”. 

Reasumując, dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie 

z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  i  orzecznictwem  w  tym  zakresie,  koniecznym  jest  wykazanie 

rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot 

–  samodzielna  lub  wspólnie  z  wykonawcą.  Jak  wskazuje  TSUE  w  wyroku  C-324/14 

„w praktyce,  jak  słusznie  zauważyła  Komisja  Europejska,  wydaje  się  trudne,  a wręcz 

niemożliwe,  aby  wykonawca  mógł  przewidzieć  a priori  wszystkie  możliwe  przypadki 

wykorzystania  zdolności  innych  podmiotów”.  Należy  zatem  uznać,  że  dopuszczalne  jest 

udzielenie  zasobu  doświadczenia  w  sytuacji  realizacji  robót  przez  podmiot,  niezależnie  od 

tego,  w  jakim  charakterze  podmiot  ów  będzie  roboty  realizował,  o  ile  nie  uczyni  to 

udostępnienia  zasobów  pozornym.  W  niniejszej  sprawie  zachodzi  nietypowy  przypadek 

w

ykorzystania  zdolności  innego  podmiotu,  który  jest  dopuszczalny  właśnie  wobec  braku 

ustawowego  ograniczenia  charakteru  udziału  podmiotów  udostępniających  zasoby  do 

podwykonawstwa. Z.U.H. J. L. 

zobowiązał się do udzielenia zasobu doświadczenia w formie 

konsultacji i nadzoru wykonywanego przez J. L.

, którym wykonawca będzie dysponował na 

podstawie  umowy  o  pracę  w  charakterze  brygadzisty.  O  ile  powszechnie  w  orzecznictwie 

wskazuje się, że „konsultacje i doradztwo” nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu 

doświadczenia  w  odniesieniu  do  robót  budowlanych,  o  tyle  należy  zważyć,  że  w  niniejszej 

sprawie nadzór i konsultacje mają być prowadzone przez osobę, która zostanie zatrudniona 

jako brygadzista 

– i zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z pisma 17.06.2018 r., będzie ona 

w  tym  charakterze  brała  udział  w  realizacji  wszystkich  czynności  na  etapie  realizacji 

zamówienia.  Jak  powołał  Odwołujący,  czemu  nie  zaprzeczył  Zamawiający,  do  zadań  osób 

pełniących funkcję brygadzisty należy m.in. organizacja i koordynacja podległych pracowników 

oraz  koordynowanie  i  ustalanie  robót  z  kierownictwem.  Jest  to  zbieżne  z  definicją  słowa 

„brygadzista” ze Słownika Języka Polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 19.07.2018 

r.), który definiuje, że brygadzista to „kierownik brygady roboczej”. Nie budzi wątpliwości, że 

nadzór  nad osobami fizycznie  wykonującymi  roboty  budowlane oraz  udzielanie  wykonawcy 

konsultacji  „na  budowie”  jest  realną  formą  udostepnienia  doświadczenia,  zapewniającą 

rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie rzeczony nadzór i konsultacje nie mają charakteru 

fikcyjnego,  „papierowego”  lub  „na  telefon”,  mają  one  być  wykonywane  przez  brygadzistę 

biorącego udział  w realizacji robót. Dodać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO, nie są 

wystarczające  konsultacje  mające  polegać  na  przekazywaniu  wiedzy  pracownikom 

wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu do robót budowlanych odnosi się nie tylko do 

praktycznej  znajomości  zagadnienia,  ale  także  do  umiejętności  reakcji  w  warunkach 

zmieniających  się  okoliczności,  której  nie  da  się  uzyskać  w  sposób  inny,  niż  uprzednio 

osobiście wykonując roboty (np. wyrok z dnia 20.12.2013 r., KIO 2846/13). Zupełnie inaczej 

sytuacja  kształtuje  się  w  niniejszej  sprawie  -  obecność  odpowiednio  doświadczonego 

brygadzisty  w  realizacji  robót  z  pewnością  gwarantuje  odpowiednią  reakcję  w  warunkach 

zamieniających  się  okoliczności.  Nie  można  zatem  stwierdzić,  by  sposób  udostępnienia 

zasobu był w niniejszej sprawie niewystarczający dla uznania, że ma ono charakter realny. 

Należy zwrócić uwagę, że odmienne rozumienie zwrotu „zrealizują roboty”, którym posługuje 

się  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  wymagałoby  przyjęcia,  że  podmiot  trzeci  –  w  tym  wypadku 

jednoosobowa  działalność  gospodarcza  –  a  zatem  osobiście  Jerzy  Lewandowski,  ma 

samodzielnie,  fizycznie  wykonać  całość  robót  budowlanych.  Ustawa  Pzp  natomiast  

w  najmniejszym  stopniu  nie  ogranicza  możliwości  powołania  się  na  zasoby  doświadczenia 

należące do podmiotów będących przedsiębiorstwami w formie jednoosobowych działalności 

gospodarczych.  

W  tym  miejscu 

podkreślenia  wymaga,  że  doświadczenie,  którym  legitymuje  się 

Zakład Usługowo-Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul. Parkowa 11/33, 21-500 Biała 

Podlaska, w 

całości należy do J. L. i to on, jako osoba prowadząca jednoosobową działalność 

gospodarczą, jest dysponentem doświadczenia całego przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy 

Pzp. W 

odniesieniu do pojęcia doświadczenia przedsiębiorstwa w odniesieniu do art. 22 ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  ówczesnym  brzmieniu  szeroko  wypowiedział  się  Sąd  Najwyższy  w 

postanowieniu z dnia 7.10.2008 r., III CZP 87/08, w którym wskazał, że pojęcie „posiadania 

niezbędnej wiedzy i doświadczenia” „obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa, 

jak know-

how, tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Reasumując, 

pojęcie  "niezbędna  wiedza  i  doświadczenie"  w  rozumieniu  powołanego  przepisu  obejmuje 

zarówno  składniki  niematerialne  przedsiębiorstwa,  jak  i  dobra  osobiste  związane  z 

przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa. (…) 

Przez "posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia" trzeba zatem rozumieć stan, 

w  którym  wykonawca  dysponuje  osobami  zapewniającymi  prawidłowe  wykonanie 

zamówienia. Pojęcie to obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa, jak know-how, 

tajemnice  przedsiębiorstwa,  dokumentacja,  goodwill,  renoma  itp.  Reasumując,  pojęcie 

"niezbędna wiedza i doświadczenie" w rozumieniu powołanego przepisu obejmuje zarówno 

składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą lub 

pracownikami przedsiębiorstwa 

Należy również zwrócić uwagę, że "wiedza i doświadczenie" nie zostały zaliczone w art. 551 

KC  do  składników  niematerialnych  przedsiębiorstwa,  a  w  orzecznictwie  i  doktrynie  nie 

wyróżnia  się  również  takiego  składnika.  Są  to  bowiem  przymioty  związane  nie  

z przedsiębiorstwem, ale z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa, które zaliczyć 

należy  do  dóbr  osobistych,  jako  zbliżone  do  wymienionych  w  art.  23  KC  takich  dóbr  jak 

twórczość  naukowa,  artystyczna,  wynalazcza  i  racjonalizatorska.  Takie  cechy,  jak  wiedza  

i doświadczenie pozostają oczywiście przy przedsiębiorcy zbywającym przedsiębiorstwo i nie 

podlegają  zbyciu.  Należy  zatem  odróżnić  wiedzę  i  doświadczenie  związane  z  osobą 

przedsiębiorcy  i  pracowników  od  składników  niematerialnych  przedsiębiorstwa  związanych  

z wiedzą i doświadczeniem, takimi jak know-how, tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacje, 

patent itp.

”.  

J.  L.,  jak

o  przedsiębiorca  prowadzący  działalność  pod  firmą  Zakład  Usługowo-

Handlowy  Instalacji  Sanitarnych  i  C.O.  J.  L.,  ul.  Parkowa  11/33,  21-

500  Biała  Podlaska, 

posiada wszystkie składniki materialne składające się, zgodnie z ww. postanowieniem Sądu 

N

ajwyższego,  na  „niezbędną  wiedzę  i  doświadczenie”-  tj.  know-how,  tajemnice 

przedsiębiorstwa,  dokumentacje  goodwill  itp.  Jednocześnie  niewątpliwie  posiada  on 

wymagane  w  SIWZ  doświadczenie,  co  potwierdzają  przedłożone  wraz  z  ofertą, 

niekwestionowane  referencje.  Referencje  te  wystawione 

były  dla  Z.U.H.,  ale  zakład  ten 

stanowi  jednoosobową  działalność  gospodarczą  prowadzoną  przez  J.  L.  .  To  J.  L. 

odpowiedzialny jest za zobowiązania prowadzonego przedsiębiorstwa, organizację jego pracy 

itd. 

To przy nim, jako przy przedsiębiorcy, zgodnie z ww. orzeczeniem SN, zostają wiedza i 

doświadczenie  w  przypadku  zbycia  przedsiębiorstwa.  Jest  to  sytuacja  odmienna,  wbrew 

twierdzeniom Zamawiającego podnoszonym na rozprawie, od sytuacji spółek kapitałowych – 

spółki  te  stanowią  bowiem  odrębne  osoby  prawne,  nie  istnieje  możliwość  utożsamienia 

doświadczenia osób prawnych z doświadczeniem osób wchodzących w skład ich organów. J. 

L. 

jest  podmiotem  posiadającym  osobowość  prawną  (jako  osoba  fizyczna)  i  w  ramach  tej 

osobowości  prawnej  działa.  Nie  ma  osobnego  podmiotu  prawnego  „Zakład  Usługowo-

Handlowy  Instalacji  Sanitarnych  i  C.O. J.  L.

”. W zawieranych umowa wskazywana jest ww. 

firma, dla oznaczenia, że umowa zawarta jest w ramach prowadzonej przez J. L. działalności 

gospodarczej, dlatego też wystawiane referencje wskazują firmę zakładu, nie zaś osobiście J. 

L. . 

Zamawiający nie kwestionował natomiast, że Z.U.H. posiada doświadczenie wymagane 

dla  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wywodził  jedynie  –  jak  wykazano, 

niezasadnie 

– że tym doświadczeniem nie może legitymować się J. L. . Dodać należy, że bez 

znaczenia  w  niniejszej  sprawie 

pozostaje również  doświadczenie  osób  współpracujących  z 

Z.U.H. na podstawie odrębnych umów, bowiem nie istnieje możliwość wymagania od podmiotu 

trzeciego 

–  w  tym  również  występującego  w  charakterze  podwykonawcy,  aby  wszyscy 

pracownicy, którzy brali udział w wykonaniu robót referencyjnych, wykonywali zlecane roboty. 

Istotne jest doświadczenie podmiotu, któremu zlecana jest realizacja robót, zaś w przypadku 

jednoosobowej działalności gospodarczej doświadczenie to należy do osoby prowadzącej taką 

działalność.  Zapewnienie  udziału  odpowiednio  wykwalifikowanych  i  doświadczonych 

pracowników  Zamawiający  może  zapewnić  poprzez  postawienie  warunków  co  do  zasobów 

kadrowych, co zresztą uczynił w niniejszej sprawie.  

W  ocenie  Izby  okoliczności  sprawy  jednoznacznie  pozwalają  na  stwierdzenie,  że 

udostępnienie  zasobu  w  postaci  doświadczenia  przez  J.  L.  będzie  miało  charakter  realny  i 

zgodny  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp.  J.  L. 

będzie  jako  brygadzista  w  sposób  bezpośredni 

zaangażowany w realizację robót, dysponowanie jego doświadczeniem przez Odwołującego 

jasno  wynika  ze  złożonego  wraz  z  ofertą  oświadczenia,  nie  jest  przedmiotem  dedukcji  czy 

domniemania. 

Doświadczenie  uzyskane  przez  J.  L.,  w  ramach  prowadzonej  działalności 

gospodarczej, udostępnione wykonawcy Alu-Mix pozwala na przyjęcie, że Odwołujący spełnia 

warunki udziału w postępowaniu. 

Powyższych ustaleń nie zmieniają twierdzenia Zamawiającego dotyczące wątpliwości 

w odniesieniu do oświadczenia J. L. złożonego na piśmie w toku posiedzenia przed Izbą. W 

oświadczeniu tym wyżej wymieniony wskazał na potencjał techniczny którym dysponuje, swoje 

doświadczenie oraz powtarzalną współpracę z firmą Alu – Mix. Oświadczył również, że przy 

wspólnych inwestycjach udostępnia Odwołującemu wiedzę, sprzęt i zaplecze techniczne wraz 

z kapitałem pracowniczym i firmami współpracującymi. Należy mieć na uwadze, że wiążące 

są  zobowiązania,  jakie  wykonawca  składa  w  ofercie,  zaś  ww.  pismo  zostało  złożone  w 

postępowaniu odwoławczym i na jego potrzeby. J. L. nie wycofał oświadczenia złożonego wraz 

z ofertą, natomiast powołane w przedmiotowym piśmie okoliczności wskazują na inny rodzaj 

współpracy, nie dotyczący zasobu doświadczenia – taka współpraca jest zaś dopuszczalna 

pomiędzy podmiotami gospodarczymi na zasadach ogólnych. Bez poparcia pozostają także 

podnoszone  przez  Zamawiającego  wątpliwości,  czy  realnym  jest  udzielenie  zasobów  w 

sytuacji, gdy  J.  L. 

prowadzi działalność w Białej Podlaskiej, zatrudnił się jako brygadzista u 

Odwołującego przy realizacji inwestycji w Gminie Grabowo oraz zobowiązuje się do pełnienia 

tej funkcji w 

Gminie Węgorzewo. W ocenie Izby nie można jednoznacznie przesądzić, by same 

ww. okoliczności wpływały na realność udostępnienia zasobów przez J. L. . Zamawiający nie 

wykazał  zasadności  twierdzeń  w  tym  zakresie,  nie poparł  też  ich żadnymi wyliczeniami itp. 

Podobnie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż obecnie J. L. zatrudniony jest na ¼ etatu, 

jak wynika to z przedłożonej w toku rozprawy umowy o pracę. Zasadnie wskazał Odwołujący, 

że  inwestycja  w  Grabowie  nie  została  jeszcze  rozpoczęta,  zaś  w  niniejszym  postępowaniu 

jego oferta nie została jeszcze nawet wybrana, a wymiar czasu pracy może zostać w każdej 

chwili zwiększony  wg. potrzeb wykonawcy.  Izba zwraca również uwagę, że okoliczność, że 

art. 22 i 100 Kodeksu pracy 

ograniczają samodzielność decyzyjną pracownika nie wpływa w 

niniejszej  sprawie  negatywnie  na  realność  udostępnienia  zasobu  doświadczenia  przez 

podmiot  trzeci.  Wprost  przeciwnie,  art. 

22  §  1  Kodeksu  pracy  zobowiązuje  pracownika  do 

wykonania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w 

miejscu  i  czasie  wyznaczonym  przez  pracodawcę.  Zgodnie  z  art.  100  Kodeksu  pracy, 

pracownik obowiązany jest wykonywać pracę sumiennie i starannie i stosować się do poleceń 

służbowych. Zgodnie z art. 100 § 2 pkt 4 ww. ustawy pracownik obowiązany jest dbać o dobro 

zakładu pracy. Należy zatem uznać, że przepisy te, w sytuacji zatrudnienia J. L. na umowę o 

pracę  gwarantują,  że  będzie  on  zobowiązany  do  wypełnienia  swojego  zobowiązania  jako 

pracownik Odwołującego, który, na podstawie powołanych przepisów, może zobowiązanie to 

egzekwować. Ponadto obowiązek dbałości o dobro pracodawcy nakłada obowiązek dołożenia 

stara

ń  w  przekazaniu  posiadanego  doświadczenia  w  sposób,  który  najpełniej  pozwoli  na 

należyte wykonanie robót. 

Reasumując, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zobowiązanie do udostępnienia 

zasobów  podmiotu  trzeciego  złożone  wraz  z  ofertą  Odwołującego  jest  niewystarczające  

w  świetle  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  i  uznał,  że  Odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  

w p

ostępowaniu. W konsekwencji, wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznanie jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 

24 ust. 4 ustawy Pzp było bezpodstawne i stanowiło naruszenie powołanych przepisów.  

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972).  

O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą i dojazdu na rozprawę na rzecz Odwołującego 

Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia. 

Przewodniczący:      ……………………………..