WYROK
z dnia 13 lipca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Anna Kuszel-Kowalczyk
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 12 lipca 2018 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
28 czerwca 2018 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usługi kontroli
na miejscu w ramach
płatności bezpośrednich metodą FOTO i inspekcją terenową (IT)
na
terenie 16 województw (nr postępowania ZOU-XII.271.10.2018.KW)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: GEOGIS P.B.
, Suwałki – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala o
dwołanie.
Kosztami postępowania obciąża OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie
i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”}
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługi pn. Wykonanie usługi kontroli na miejscu w ramach płatności bezpośrednich metodą
FOTO i inspekcją terenową (IT) na terenie 16 województw (nr postępowania ZOU-
XII.271.10.2018.KW) .
Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 lutego 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_016 pod poz. 032705.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
20 czerwca 2018 r.
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu OPGK
Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie {dalej również: „OPGK Rzeszów”} zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania w poszczególnych częściach zamówienia, w tym o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania w częściach IIIC-
FOTO i XI-IT,
28 czerwca 2018 r.
Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie wskazano inaczej) {lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 Kodeksu cywilnego
– przez wykluczenie
Od
wołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy
prawidłowo ocenione okoliczności faktyczne sprawy nie dają żadnych podstaw
do
przyjęcia, że Odwołujący wraz z innymi wykonawcami zawarł porozumienie, które
miało na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a ponadto Zamawiający – pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu
– nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi zasadności sformułowanych przez
siebie twierdzeń.
2. Art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419 ze zm.)
– przez bezpodstawne uznanie przez
Zamawiającego, że działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
podczas gdy Zamawiający nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi zasadności
swoich twierdzeń.
3. Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 798 ze zm.)
– przez bezpodstawne uznanie przez
Zamawiającego, że Odwołujący uczestniczył w uzgadnianiu warunków składanych ofert,
czy też uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu antykonkurencyjnym w rozumieniu
powyższego przepisu, podczas gdy Zamawiający nie wykazał stosownymi środkami
dowodowymi zasadności swoich twierdzeń.
4. Art. 92 ust. 1 pkt 2
– przez jego niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego oraz
sporządzenie niezupełnego i ogólnikowego uzasadnienia czynności w odniesieniu
do
wykluczenia Odwołującego.
5. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w częściach zamówienia: IIIC-FOTO, XI-IT.
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1
– przez przeprowadzenie przez Zamawiającego
postępowania w sposób godzący w zasadę poszanowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i niewezwanie Odwołującego do złożenia
stosownych wyjaśnień.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wykluczenia Odwołującego w częściach zamówienia: IIIC-FOTO, XI-IT.
2. U
nieważnienie czynności badania i oceny ofert.
3. P
owtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Dla uzasadnienia wykluczenia OPGK
Rzeszów Zamawiający powołał się
na otrzymane od wykonawcy JAKETRON J.F. {dalej w uzasadnieniu
również: „Jaketron” lub
„J.F.”} pismo z 8 maja 2018 r. o podejrzeniu dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przez
część wykonawców, do którego załączono kopię e-maila pochodzącego od M.T.
Według Zamawiającego z treści tego e-maila wynika opis daleko idącej współpracy
pomiędzy szeregiem podmiotów uczestniczących w postępowaniu, w szczególności, że:
podmioty wchodzące w skład tzw. „Ekipy” dokonywały ustaleń co do tego, które z nich
mają składać oferty, w których częściach postępowania,
poszczególni członkowie Ekipy mają w tym zakresie przydzielone zadania,
podmioty wchodzące w skład Ekipy nie konkurowały ze sobą, co miałoby miejsce
w
przypadku, gdyby porozumienie nie zostało zawarte,
4) najprawdopodobniej Ekipa
ma wspólny budżet, który zasilany jest z bardziej opłacalnych
części zamówienia, a z którego są dofinansowywane podmioty z Ekipy, którym przypadły
części mniej opłacalne,
wskazuje się cel współpracy, którym jest usunięcie konkurencji z rynku właściwego,
mowa jest o „optymalizacji”, tam gdzie są duże różnice cenowe w złożonych ofertach,
co
może wskazywać na działanie polegające na wycofywaniu ofert tańszych w tym celu,
aby
Zamawiający zawarł umowy z oferentami droższymi,
opisano także zamiar „sprytnego przesunięcia zasobów do zaufanej firmy z Warszawy,
sp
ełniającej dużo wymagań”, co zdaje się mieć związek z dalszym wyjaśnieniem,
iż „warto mieć część zasobów w dodatkowej dyspozycji” w związku z prawdopodobnym
udzieleniem przez Zamawiającego lipcu zamówień z wolnej ręki.
Po otrzymaniu
powyższego zawiadomienia od Jaketronu Zamawiający wezwał tego
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień m.in. w zakresie:
udzielenia informacji, do jakich osób został skierowany e-mail M.T.,
2) wskazania
, z którym z wykonawców występujących w postępowaniu powiązane są
poszczególne osoby,
3) przekazania
drogą elektroniczną oryginalnego e-maila w celu zweryfikowania jego
autentyczności,
4) przekazania informacji o dacie otrzymania przez Jaketron ww. e-maila i sposobu jego
otrzymania,
5) przekazania
protokołu z otwarcia wiadomości e-mail,
6) wskazania dzi
ałań i czynności podjętych przez Jaketron w celu potwierdzenia
wiarygodności treści e-maila,
przekazania wszelkich dodatkowych informacji, dowodów, dokumentów związanych
ze
sprawą, mogących potwierdzać zasadność sformułowanych przez Jaketron twierdzeń
co
d
o zawarcia porozumienia naruszającego konkurencję, a szczególnie
potwierdzających autentyczność treści oraz autorstwa e-maila oraz pozwalających
na
identyfikację podmiotów pozostających w ewentualnej zmowie.
W odpowiedzi
na powyższe wezwanie Jaketron poinformował Zamawiającego,
że wiedzę o nieuczciwych działaniach M.T. i D.D. oparł na informacjach od nieokreślonych
niezadowolonych współpracowników firmy MAPPROJEKT M.T. {dalej w uzasadnieniu
również: „Mapprojekt” lub „M.T.”}. Ponadto J.F. wyraził przekonanie co do autentyczności
treści i pochodzenia wiadomości e-mail od M.T. oraz wyjaśnił, że nie posiada wiedzy, do
jakich podmiotów została skierowana wiadomość e-mail, oraz że nie został sporządzony
protokół z otwarcia wiadomości e-mail.
Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do Zmawiającego o udostępnienie mu wszelkich
dokumentów stanowiących podstawę podjętej przez niego decyzji. W odpowiedzi
Zamawiający przesłał w formie skanu wszystkie dokumenty, na których podstawie wykluczył
z postępowania OPGK Rzeszów (pismo z 8.05.2018 r. wraz z załącznikiem w postaci
e-ma
ila, pismo Zamawiającego z 13.06.2018 r. i pismo z 15.06.2018 r.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że decyzja o jego wykluczeniu jest
nieuzasadniona i krzywdząca, a ponadto przedwczesna, gdyż została podjęta bez rzetelnej
i
dokładnej weryfikacji okoliczności faktycznych sprawy.
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 20 pzp z postępowania
o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie maj
ące na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej {wg odwołania
wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 7 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2691/14)}, zgodnie
z
którym dla stwierdzenia zmowy przetargowej między wykonawcami konieczne jest
stwierdzenie, że między uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego porozumienia,
którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji na rynku. Stwierdzenie zmowy
przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących,
analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą
one do stwier
dzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat
logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne
zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy,
stwier
dzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego
i
pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i normalnego,
typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle, że
nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia
niedozwolonego porozumienia
należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców co do których
takie wątpliwości występują Wszelkie poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad
log
iki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym
stanie faktycznym
będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca,
gdyby nie istnienie
określonego porozumienia między podmiotami. Stąd nie jest
wystarczające dla stwierdzenia zmowy między wykonawcami dostrzeżenie istnienia
uzasadnionego podejrzenia,
iż doszło do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia czynu nieuczciwej konku
rencji nie jest wystarczające podejrzenie, ale
konieczne jest ustalenie zaistnienia niedozwolonego porozumienia {zacytowano fragment
odwołania prezentującego stanowisko Izby bez zaznaczenia, czy to cytat}. Zarówno według
doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia konieczne
jest
, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie
wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się,
że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli
możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania
faktyczne) [wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14), 23 grudnia 2013 r.
(sygn. akt KIO 2851/13), 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12) i 20 marca 2013 r.
(sygn. akt KIO 517/13)].
Odwołujący dodał, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem
do
zaistnienia porozumienia zakłócającego konkurencję konieczne są skoordynowane formy
działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 27 kwietnia 2011 r.
sygn. akt XVII AmA 44/09). Także w orzecznictwie unijnym wskazuje
się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV przeciwko
Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij przeciwko
Komisji).
Odwołujący stanowczo zaprzeczył wszystkim powołanym przez Zamawiającego
okolicz
nościom na uzasadnienie wykluczenia Odwołującego, tj. aby rzekomo:
dokonywał jakichkolwiek ustaleń z którymkolwiek oferentem, co do tego, jaki podmiot ma
składać oferty w poszczególnych częściach zamówienia,
nie konkurował z innymi wykonawcami, czy też zawierał jakiekolwiek i w jakiejkolwiek
formie porozumienie ograniczające konkurencję,
istniał jakikolwiek wspólny budżet w związku z organizowanym przez Zamawiającego
postępowaniem o udzielenie zamówienia,
ustalał jakikolwiek cel współpracy, którym byłoby usunięcie konkurencji z rynku
właściwego,
podejmował jakiekolwiek działania zmierzające do wycofywania innych ofert.
Odwołujący oświadczył, że nigdy nie otrzymał ww. wiadomości e-mail (nie był jej
adresatem), a inform
ację o jej treści powziął po raz pierwszy z zawiadomienia o wykluczeniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że nie zostało przez Zamawiającego ustalone, kto faktycznie
wygenerował tę wiadomość, czy jest ona autentyczna i czy nie została ona celowo
sporządzona przez nieznanego autora z zamiarem zaszkodzenia innym wykonawcom.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wykluczył go na postawie niezweryfikowanej
pod względem autentyczności (źródła pochodzenia, jej autora oraz adresatów, do których
została przesłana) wiadomości elektronicznej, ograniczając się do prowadzenia ustaleń
na
podstawie niepotwierdzonych domysłów i przypuszczeń podmiotu uczestniczącego w tym
samym przetargu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie oparł się na stosownych
środkach dowodowych, które byłyby adekwatne do poczynionych przez niego ustaleń.
Odwołujący podniósł, że z pisma Zamawiającego z 13.06.2018 r. wynika, że sam ma
istotne wątpliwości co do rzekomego istnienia porozumienia, jego założeń oraz podmiotów
pozostających w ewentualnej zmowie, których nie rozstrzygnął w piśmie z 15.06.2018 r.
Jakteron, bo
nie potrafił odpowiedzieć na pytania Zamawiającego.
Według Odwołującego Zamawiający przeoczył fakt, że przekazane przez Jaketron
informacje o rzekomym zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji odnosiły się wyłącznie
do firm GEOCAD D.D.
{dalej w uzasadnieniu również: „Geocad” lub „D.D.”} i Mapprojekt M.T.
(autor pisma nie czynił zarzutu innym wykonawcom). Stąd Zamawiający rozciągając tezę o
dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji na inne podmioty, nie dysponował w istocie
żadnym dowodem.
Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który:
– po pierwsze – nie wykluczył wszystkich wykonawców biorących udział w prowadzonym
postępowaniu, których firmy zostały wymienione w treści wiadomości e-mail (np. Geokart
Rzeszów sp. z o.o., OPGK Lublin sp. z o.o., Inter-Tim sp. z o.o.);
– po drugie – wykluczył OPGK Rzeszów tylko z dwóch części, choć Wykonawca składał
oferty na cztery części (w IXA-FOTO została wybrana oferta IBRA sp. z o.o., a w XIII-IT
przetarg unieważniono)
Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego o wybiórczym i nierzetelnym zbadaniu
okoliczności faktycznych sprawy przez Zamawiającego i nierównym potraktowaniu
wykonawców. Zamawiający nie ustalił również kręgu podmiotów mających uczestniczyć
w rzekomym niedozwolonym porozumieniu.
W tych okolicznościach według Odwołującego brak jest podstaw do uznania,
że Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych fakt
istnienia porozumienia, antykonkurencyjny charakter porozumienia czy
podmioty, które
rzeko
me porozumienia miały zawrzeć.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że podejmując decyzję o wykluczeniu
zaniecha
ł chociażby wezwania OPGK czy innych podmiotów do złożenia wyjaśnień.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że Jakteron został w przeszłości wyeliminowany przez
Zamawiającego w związku z czynem nieuczciwej konkurencji (w postępowaniu pn.
Realizacja kontroli na miejscu metodą FOTO na terenie 16 województw, nr referencyjny
DZID-2610-43/2015
oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt
3 pzp w obu częściach zamówienia), co winno obligować Zamawiającego do szczególnej
staranności przy ocenie pochodzących od tego podmiotu informacji, a w szczególności do
ich zweryfikowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że do wykluczenia wykonawcy
z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest wystarczające
wykazanie za pomocą stosownych środków dowodowych istnienia porozumienia,
ale dodatkowo wykazanie,
że dany wykonawca był uczestnikiem takiego porozumienia oraz
że miało ono na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami.
Z
daniem Odwołującego z uzasadnienia wykluczenia nie wynika, aby Zamawiający
wykazał, że w rzekomym porozumieniu w jakikolwiek sposób uczestniczył Odwołujący.
Zamawiający w treści swojego uzasadnienia ogólnikowo wskazuje przepisy ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Jednakże ani w jednym zdaniu nie powołał argumentacji, która pozwalałaby powiązać
Odwołującego z rzekomym niedozwolonym porozumieniem, oraz nie wskazał, w oparciu
o
jakie fakty i dowody upatruje uczestnictwo właśnie Odwołującego w takim porozumieniu.
Art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp wymaga stanowczego stwierdzenia zawarcia przez danego
w
ykonawcę porozumienia i wykazania tego przez zamawiającego stosownymi dowodami,
a
nie jedynie przypuszczenia czy domysłu. Gdyby intencją ustawodawcy było, aby
wystarczające było uprawdopodobnienie zaistnienia porozumienia i uprawdopodobnienie
udziału wykonawcy w tym porozumieniu, niewątpliwie zrezygnowałby z wymogu posiadania
przez zamawiających stosownych dowodów. Racjonalny ustawodawca wprowadzeniem
regulacji o treści wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp wprowadził ochronę
uczestni
ków postępowań o udzielenie zamówień publicznych przed samowolnymi decyzjami
zamawiających czy też decyzjami opartymi na przypuszczeniach, pochodzących
w
szczególności od konkurentów w tych postępowaniach. Istotna i pomocna jest w tym
zakresie reguła, jaka wynika z art. 243 Kodeksu postępowania cywilnego, który przewiduje,
że zachowanie szczegółowych przepisów o postępowaniu dowodowym nie jest konieczne,
ilekroć ustawa przewiduje uprawdopodobnienie zamiast dowodu. Zasadą zatem jest
konieczność
wykazania
zarzucanego
działania.
Gdyby
wystarczające
było
uprawdopodobnienie
danego faktu, znalazłoby to odzwierciedlenie w treści regulacji
ustawowej. W przypadku czynów nieuczciwej konkurencji znajdzie zastosowanie zasada
wyrażona w art. 6 k.c., tj. ciężar udowodnienia, że czyn miał miejsce spoczywa na
podmiocie, który zarzuca jego popełnienie jako wywodzącym z tego faktu skutki prawne
(W.
Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Warszawa 2012,
s. 285-287).
Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju
porozumienia koniecz
nym jest , aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne
i
logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.
W
orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych
faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na
podstawie innych
faktów (domniemania faktyczne) [wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r.
(sygn. akt KIO 309/14), 23 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13), 15 stycznia 2013 r.
(sygn. akt KIO 2865/12) i 20 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13)].
W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 12 lipca 2018 r.)
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz odniósł się polemicznie do argumentacji
odwołania.
Zamawiający zacytował za uzasadnieniem wyroku Izby 10 czerwca 2016 r. (sygn. akt:
KIO 858/16, KIO 871/16, KIO 872/16, KIO 873/16, KIO 874/16, KIO 876/16): Zdaniem Izby
należy jednoznacznie stwierdzić, że przetarg o zamówienie publiczne winien być
konkurencją jawną i rzeczywistą, każda pozorność w tym zakresie niezależnie od
zaistniałego skutku, wypacza zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto za wyrokiem Izby z 20
czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1353/18) stwierdził, że zabronione jest uzgadnianie treści
składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu oraz podejmowanie przez nich
działania w toku procedury o zamówienie, które prowadzi do zachwiania uczciwej
konkurencji. wpływa negatywnie na uczciwą konkurencję albo stanowi działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami.
Zamawiający powołał się na to, że udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej
zasadniczo opiera się na dowodach pośrednich (tzw. poszlakach), które wskazują
na
większe lub mniejsze prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego porozumienia. Z uwagi
na tajność takich porozumień praktycznie niemożliwe jest oparcie się w tym zakresie na
dowod
ach bezpośrednich (por. wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt III SK 6/06).
Oczywistym j
est także, że z uwagi na charakter tego rodzaju działania, a także
konsekwencje, jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja, że uczestnicy tego
rodzaju porozumie
nia dadzą temu formalny wyraz, który pozwoli uchwycić porozumienie.
Przeciwnie, tego rodzaju porozumienie jest zazwyczaj starannie ukrywane i zaprzeczane
przez zainteresowane podmioty. W konsekwencji stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga
każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu
zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia,
że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad
doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie
miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie (por. także wyrok Izby
z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2691/14).
Za istotne dla
sprawy uznał także Zamawiający rozważania prawne dokonane przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 26 października 2015 r. (sygn. akt: KIO 2193/15, KIO
2194/15), w szczególności z uwagi na fakt odniesienia się w jego uzasadnieniu także do
prawodawstwa unijnego, którego implementację do krajowego porządku prawnego stanowi
regulacja ustawy, a także do poglądów sądownictwa europejskiego i krajowego. W pierwszej
zatem kolejności podkreślić należy, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu
porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 6 ust. 1 UOKiK, wyznaczają zbliżony zakres
zakazu porozumień ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest ograniczenie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub
naruszenie „w inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem
oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy dane zachowanie
może być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli
chodzi o
pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to
możliwość przypisania przedsiębiorcom będącym stronami tego porozumienia minimum
wzajemnej kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak
i ustnej. Wskazane w
doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są
jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również
t
akie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych
pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia
7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04). Co do drugiego
z elementów tj. „antykonkurencyjny cel
lub skutek porozumienia", to wskazać należy, że wymienione przesłanki mają charakter
alternatywny. Cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel
samego porozumienia, przy czym ustalenie to po
winno nastąpić z uwzględnieniem
gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie.
Cel porozumienia należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach
konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów, Wydanie Il). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia
zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty
(w
całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy
porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony
rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy,
że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także porozumienia, których celem
nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki wywołały lub mogą
wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie przedsiębiorców (subiektywnego)
zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że przedsiębiorcy także
nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy
gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia. Okoliczność,
iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez przedsiębiorców,
którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki
legalizującej ich działania. Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form
niedozwolonych porozumień antykonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe,
wskazując, iż są to uzgodnienia zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu co do warunków składanych ofert {zacytowano fragment odpowiedzi na odwołanie
prezentującej stanowisko Izby bez zaznaczenia, czy to cytat}.
Zamawia
jący podkreślił, że poza „całokształtem zastanawiających zdarzeń”, które być
może „mogą być z takim samym prawdopodobieństwem spowodowane splotem
przypadkowych okoliczności, jak i zawarcia między zainteresowanymi podmiotami
niedozwolonego porozumienia” (jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 7 stycznia
2018 r. sygn. akt KIO 2691/18)
, zaistniały dodatkowe okoliczności i są dostępne dowody
pozwalające na stwierdzenie zmowy.
Zdaniem Zamawiającego nie ma znaczenia, że Jaketron samodzielnie nie formułował
z
arzutów dotyczących OPGK Rzeszów, gdyż jako prowadzący postępowanie zgodnie
z
zasadą równego traktowania wykonawców nie tylko był uprawniony, ale i obowiązany
do dokonania samodzielnej ocen
y przedstawionych przez tego wykonawcę okoliczności
i
dowodów. Analiza treści załączonego e-maila doprowadziła Zamawiającego do wniosku,
że co do pozostałych wykonawców wymienionych w nim z nazwy brak podstaw
do
dopatrywania się ich udziału w zmowie.
W ocenie Zamawiającego w innym kontekście wymieniany i opisywany jest w treści
maila
Odwołujący. W odniesieniu do województwa pomorskiego „OPGK Rzeszów miał
zadanie wygrać i najlepiej z lepszą ceną, żeby na tym województwie był budżet na dodatki
za trudniejszy teren”. Czyli zmawiający się uzgodnili między sobą, kto z nich będzie ofertował
w tej części (OPGK Rzeszów), a w razie uzyskania zamówienia w tej części za korzystną
cenę z wynagrodzenia za nią dofinansować pozostałych uczestników zmowy, którym
przypadły mniej atrakcyjne części zamówienia. Podobnie we fragmencie dotyczącym
woje
wództwa świętokrzyskiego autor maila stwierdza: „(...) To jednak na to województwo się
n
ie zdecydowałem (...)”. Co wskazuje na okoliczności rezygnacji OPKG części XIII-IT (woj.
świętokrzyskie) z dalszego uczestnictwa w przetargu dzięki nieprzedłużeniu terminu
związania ofertą i potwierdza, że już 28 marca 2018 r. decyzja o tym była podjęta.
Dla Zamawiającego znamienne jest, że Odwołujący nie podejmuje nawet próby
wskazania jakiejkolwiek alternatywnej przyczyny takiego właśnie swojego postępowania,
a zamiast tego
ogranicza się do negowania autentyczności maila i bycia uczestnikiem
porozumienia.
Stąd jedynym logicznym wyjaśnieniem co do okoliczności towarzyszących
dokonywaniu powyższych czynności w postępowaniu przez Odwołującego pozostaje to
opisane w kontestowanym emailu.
W opinii Zamawiającego argumentacja odwołania
potwierdza zasadność zaniechania przez niego wzywania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, gdyż wpisuje się we wskazywaną w orzecznictwie i doktrynie oczywistość
zaprzeczania przez zmawiających się istnieniu porozumienia.
Według Zamawiającego brak wskazania adresatów wiadomości wynikać może
z
wielu okoliczności, choćby z użycia przez nadawcę odpowiedniej opcji pozwalającej
na
ukrycie przed każdym z odbiorców pozostałych adresatów. Przede wszystkim istotna dla
oceny tego dowodu winna b
yć przede wszystkim jego treść, która dość dokładnie opisuje
przyczyny i skutki zdarzeń, które faktycznie miały miejsce w postępowaniu. Zamawiający
podkreślił, że sam Odwołujący nie wskazuje, aby w treści e-maila odnoszono się
do
wydarzeń, które nie miały miejsca w prowadzonym postępowaniu.
Podobnie zdaniem Zamawiającego kwestia otrzymania tej wiadomości przez
Odwołującego nie ma przesądzającego znaczenia. Opisano tam bowiem porozumienie,
wymieniono
jego uczestników, cele i metody działania. Dla oceny wiarygodności tej
wiadomości email zbędne jest dowiedzenie, czy był adresowany także do pozostałych
zmawiających się, do jednego lub niektórych z nich czy też do żadnego.
Zamawiający skonstatował, że nie dysponuje kompetencjami właściwymi dla organów
ścigania, nie może w szczególności dokonać np. zajęcia nośników, czy też monitorować
poczty elektronicznej podmiotów trzecich. Stąd jak wszyscy zamawiający przy ocenie
wiarygodności dowodów takich jak wiadomość elektroniczna musi oprzeć się na analizie
całokształtu okoliczności, czy doprowadzają one łącznie do wniosku, przy uwzględnieniu
wskazań doświadczenia życiowego, że dane zdarzenia nie miałyby miejsca, gdyby nie
niedozwolone porozumienie.
W tym przypadku Zamawiający doszedł do wniosku,
że przekazany email opisuje rzeczywisty stan rzeczy, jest logicznie powiązany
ze
zdarzeniami, które faktycznie zaistniały w postępowaniu, co wraz z pozostałymi
okolicznościami tworzy komplementarną całość.
Zamawiający podniósł, że ostatecznie o autentyczności rzeczonego e-maila, zarówno
co do treści, jak i autorstwa, przesądza oświadczenie złożone przez samego M.T. w piśmie z
29 czerwca 2018 r., które na zasadzie art. 191 ust. 2 pzp powinno być wzięte pod uwagę
przez Izbę jako okoliczność istotna dla rozstrzygnięcia.
Zamawiający dodał, że wyjaśnienia M.T. sprowadzają się do twierdzenia, iż treść
wysłanego przez niego e-maila jest wytworem jego własnej fantazji, co w świetle zasad
doświadczenia życiowego, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru prowadzonej przez
tę osobę działalności gospodarczej, należy uznać za całkowicie niewiarygodne. Nie sposób
przyjąć, że profesjonalista sam rozsyła do szeregu pracowników i współpracowników („stałej
kadry”) wiadomości zawierające jednoznaczny opis antykonkurencyjnego porozumienia,
którego w rzeczywistości nigdy nie zawarł. Zamawiający podkreślił, że Mapprojekt
systematycznie bierze
udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a
zatem doskonale zdającym sobie sprawę ze skutków ujawnienia takiego porozumienia nie
tylko, ale przede wszystkim, na gruncie P
rawa zamówień publicznych. Stąd jedyne logiczne
wytłumaczenie dla samodzielnego wytwarzania dowodów potwierdzających istnienie zmowy
i udział w niej różnych podmiotów, w tym własny, i rozsyłania ich, jest takie, że faktyczne
dosz
ło do zawarcia takiego porozumienia. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że w tym
samym piśmie M.T. zarzuca Zamawiającemu, że sam doprowadził wykonawców do takich
działań przez ustanowienie limitu części zamówienia, na które mogą składać oferty. W ten
sposób potwierdza, że celem zmawiających się było w szczególności obejście tego
postanowienia.
Dla Zamawiającego znamienne jest, że dwaj pozostali wykonawcy (tj. Mapprojekt
M.T. oraz Geocad D.
), których wykluczył za udział w tej samej zmowie, nie skorzystali ze
środków ochrony prawnej.
Zamawiający wyjaśnił, że nazwy wykonawców innych niż trzej wykluczeni pojawiają
się w treści maila jedynie w kontekście rozważań co do złożenia tym podmiotom lub przez
te podmioty propozycji podwykonawstwa, przy jednoczesnym braku
informacji mogących
wska
zywać na to, iż działania te były elementem lub wynikały z zawartej wcześniej z tymi
podmiotami zmowy.
Z kolei odnośnie wykluczenia Odwołującego z postępowania jedynie w dwóch
spośród czterech części, na które złożył ofertę, Zamawiający wskazał, że odnośnie części
XIII-
IT w odwołaniu przemilczano powód unieważnienia przetargu, którą było brak wyrażenia
przez obydwu wykonawców, w tym Odwołującego, zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą. Co więcej w dacie unieważnienia postępowania w tym zakresie (4 czerwca 2018 r.)
Zamawiający nie posiadał jeszcze informacji przekazanych przez Jaketron (8 czerwca
r.). Brak wykluczenia w części IXA-FOTO Zamawiający wytłumaczył brakiem wpływu tej
czynności na wynik postępowania w tej części i kierowaniem się ekonomiką postępowania.
Zamawiający podniósł, że na powiązania Odwołującego z Mapprojekt i Geocad
wskazują również inne okoliczności.
Po pierwsze, Zamawiający zwrócił uwagę, że Urząd Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów w Broszurze pt. „Zmowy przetargowe” (wyd. 3 zaktualizowane, Warszawa
2017) w pkt 5.3.
– jak wykryć zmowę przetargową, wskazuje m.in. na „stawienie się
na
otwarciu ofert tylko jednego z wykonawców, który następnie informuje pozostałych
o
przebiegu czynności”. Zamawiający podał, że na otwarciu ofert 27 marca 2018 r. według
podpisanej
listy obecności wykonawców stawił się jedynie M.T., a przesłany przez niego
następnie mail zawiera informacje o przebiegu tej czynności.
Po drugie, żaden z tych trzech wykonawców nie składał ofert w tych samych
częściach, wykonawcy nie konkurowali zatem pomiędzy sobą, co wskazuje na podział rynku
pod względem geograficznym.
Po trzecie, w
postępowaniach dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia
w latach poprzednich (2016-
2017) w każdej z umów zawartych przez OPGK Rzeszów
(2 umowy w 2017, 1 umowa w
2016) podwykonawcą był Mapprojekt M.T.
Po czwarte,
jak wynika z powszechnie dostępnych informacji M.T. jest byłym
pracownikiem OPGK Rzeszów.
Zamawiający podsumował, że już w poprzednich latach obserwował podobne
działania tych samych wykonawców. Brakowało jednak dodatkowego dowodu,
pozwalającego na przesądzenie, że przyczyną takiego stanu rzeczy jest niekonkurencyjne
porozumienie.
Wyjątkowość obecnej sytuacji polega na tym, że choć nie udało się pozyskać
dowodu w postaci umowy zmowy, to pozyskany email jest autentycznym wyrazem wiedzy
jednego ze zmawiających się na temat zarówno samego faktu dokonania zmowy, jak i jej
warunków (podziału zadań i celu). Stąd wbrew stanowisku Odwołującego na istnienie tej
zmowy i
stnieje niezwykle rzadko spotykany dowód, którego autentyczność została
dodatkowo po
twierdzona przez jego wytwórcę. Analizowany wraz z pozostałymi
okolicznościami towarzyszącymi przebiegowi postepowania pozwala na stwierdzenie,
że całokształt okoliczności sprawy prowadzi do racjonalnego i logicznego wniosku, że doszło
do zawarcia zmowy przetargowej.
Zamawiający poinformował Izbę, że 28 czerwca 2018 r. przesłał drogą elektroniczną
kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
2 lipca
2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez GEOGIS P.B. z Suwałk przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania tego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a w piśmie z 6 lipca 2018 r. przedstawił
argumentację zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron (w tym Przystępującego),
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika
, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Tym
samym O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż wykluczenie go z postępowania w dwóch
c
zęściach zamówienia uniemożliwia mu uzyskanie w tym zakresie zamówienia, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Zrel
acjonowane powyżej za odpowiedzią na odwołanie okoliczności faktyczne
odpowiada
ją rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Za udowodnione należy uznać, że:
- M.T.
, aktualnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mapprojekt M.T., jest byłym
pracownikiem OPGK Rzeszów {okoliczność bezsporna};
- w kolejnych trzech latach (2016-
2018) w postępowaniach dotyczących analogicznego
przedmiotu zamówienia OPGK Rzeszów i Mapprojekt zawsze składali oferty na inne części
zamówienia, dodatkowo w aktualnie prowadzonym postępowaniu dotyczy to również
Gecocadu D.D.
{protokół z otwarcia ofert 16 marca 2016 r., informacje z otwarć ofert 27
marca 2017 r. i 27 marca 2018 r.
– złożone na rozprawie lub znajdujące się w dokumentacji
aktualnie prowadzonego postępowania};
- w kolejnych trzech latach (2016-
2018) w postępowaniach dotyczących analogicznego
przedmiotu zamówienia na publicznym otwarciu ofert obecny był M.T., a nie było nikogo z
ramienia
OPGK Rzeszów, dodatkowo w aktualnie prowadzonym postępowaniu na otwarcie
nie stawił się też D.D. {listy obecności wykonawców na otwarciach ofert 16 marca 2016 r., 27
marca 2017 r. i 27 marca 2018 r.
– złożone na rozprawie przez Zamawiającego lub
znajdujące się w dokumentacji aktualnie prowadzonego postępowania};
podwykonawcą zawartych w poprzednich latach (2016-2017) umów na analogiczny
przedmiot zamówienia z OPGK Rzeszów (umowa z 2017 r. dotycząca woj. podlaskiego,
umowy z 2017 i 2016 r. dot. woj. lubelskiego)
był Mapprojekt M.T., który oprócz tego był
bezpośrednim wykonawcą 1 umowy w 2016 r. i 4 umów w 2017 r. {wyciągi z umów
i zestawienie
złożone na rozprawie przez Zamawiającego}.
Ponadto w
treści kluczowego maila z 28 marca 2018 r. M.T. wspomina, że tego dnia
„były roszady, uzgodnienia, potwierdzanie” i dlatego dopiero teraz podaje informację „ad.
przetargu i perspektyw”, w szczególności, że:
- przed przet
argiem zadbał o utrzymanie tego, co zostało osiągnięte w latach poprzednich
oraz poszukał nowych perspektyw, m.in., że umowy przedwstępne kontynuacji współpracy
przedłużyły: OPGK Rzeszów S.A., Geokart Rzeszów sp. z o.o., OPGK Lublin sp. z o.o.,
Inter-TIM/E
coGIS Warszawa sp. z o.o., co podsumował: „Czyli mamy wszystkie
najważniejsze firmy po naszej stronie, co jest gwarantem pracy na dłuższe lata”;
- D.D.
, jak to określił, „z naszej ekipy”, który aktywnie udziela się w sprawach formalnych,
zaproponował, żeby „wsparł nas swoją firmą na większą skalę, tj. już na etapie przetargu i
realizacji”, gdyż w ten sposób najłatwiej będzie sprostać nowemu limitowi, o którym mowa w
rozdziale I pkt 6 {czyli ograniczeniu do 4 części zamówienia, które może wykonywać jeden
pod
miot, niezależnie od tego, czy występuje jako samodzielny lub działający w konsorcjum
wykonawca czy jako podwykonawca};
„D.D. miał za zadanie odzyskać dla nas woj. łódzkie i
to też się udało”;
„natomiast duże podmioty, wykonały dla nas pozostałe zadania – z różnym skutkiem” – w
tym kontekście m.in. w odniesieniu do woj. pomorskiego stwierdził, że „(…) OPGK Rzeszów
miał za zadanie wygrać i najlepiej z lepszą ceną, żeby na tym województwie był budżet
na
dodatki za trudniejszy teren”, a ponadto, że „zagospodarować będzie trzeba też IT
na
świętokrzyskim, które przez przypadek wygrał OPGK Rzeszów S.A., bo nie za bardzo
wiedzieli gdzie strzelać”;
„Reasumując: Sezon 2018 – na pewno więcej obiektów i więcej gospodarstw. Na pewno
też większy budżet dający realne możliwości do powiększenia stawek i dodatków (…), widać,
że nastąpiło ogólne odbicie. Część konkurencji została wykoszona. (…) Ponadto nasza
cierpliwie wypracowana pozycja, daje dobre i pewne perspektywy na dłuższe lata. Agencja
sobie nie radzi, co roku zw
iększa Wykonawcom ilości gospodarstw. Zatem trzeba to
wszystko wykorzystać”.
W postępowaniu OPGK Rzeszów w części XIII-IT (woj. świętokrzyskie) zrezygnowała
z dalszego
uczestnictwa w przetargu dzięki nieprzedłużeniu terminu związania ofertą,
co korespondu
je z zawartą w powyższym mailu oceną M.T., {który był wykonawcą tego
zadania w 2017 r.} że ze wspomnianych tam szczegółowo powodów, nie należy się na to
zadanie dec
ydować, choć dzięki wykonaniu zamówienia na tym terenie w 2017 r.
„zdobyliśmy (...) szacunek w całej ARiMR”.
W piśmie z 29 czerwca 2018 r. przesłanym do Zamawiającego M.T. wprost
potwierdza, że jest autorem powyższego maila, a także potwierdza jego treść {od której
próbuje się jedynie zdystansować} oraz fakt, że został on przesłany do wielu odbiorców, w
tym jego pracowników. Koresponduje to z zawartą w piśmie Jaketronu z 15 czerwca 2018 r.
wyjaśnieniem J.F., że swoją wiedzę opiera na informacjach od niezadowolonych
współpracowników Mapprojektu, z których jedna z osób przesłała mu ten mail.
Izba
podziela ocenę Zamawiającego, że wyjaśnienia M.T. odnośnie maila z 28 marca
2018 r. są niespójne, nielogiczne i nieprzekonujące, a doświadczenie życiowe wskazuje, że
stanowią jedynie nieudolną próbę ratowania sytuacji po tym, jak na skutek ujawnienia
info
rmacji w nim zawartych Mapprojekt, Geocad i OPGK Rzeszów zostały wykluczone z
postępowania.
Ponadto w toku rozprawy Odwołujący nie przedstawił żadnych przeciwdowodów,
choć zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp spoczywał na nim ciężar na odparcie popartych dowodami
twierdzeń Zamawiającego. Odwołujący nie był w stanie w przekonujący sposób podnieść
jakichkolwiek istotnych nowych argumentów po tym, jak jego linia obrony z odwołania –
oparta na kwestionowaniu autentyczności maila, który rzeczywiście miał kluczowe znaczenie
w sprawie
– okazała się nieaktualna. Znaczące jest również, że pomimo obszerności
odwołania przemilczano kwestię dotychczasowej współpracy pomiędzy OPGK Rzeszów
a M.T.
, zamiast tego skupiając się na generalnych rozważaniach natury prawnej w oderwaniu
od tych konkretnych uwarunkowań, które niewątpliwie są elementem całokształtu
okoliczności istotnych dla tej sprawy.
W zawiadomieniu z 20 czerwca 2018 r. Zamawiający zawarł wystarczające
uzasadnienie faktyczne, w szczególności na podstawie jakich okoliczności i dowodów
stwierdził zawarcie przez wykluczanych wykonawców porozumienia antykonkurencyjnego,
a
także zidentyfikował na czym ono polegało.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezpodstawny oka
zał się zarzut, że Zamawiający nie miał podstaw, aby wykluczyć
OPGK Rzeszów na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp, gdyż w ustalonych powyżej
okolicznościach faktycznych Zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosowanych
dowodów, że Odwołujący jest uczestnikiem porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 20 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Przepis ten stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE {dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”},
zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez
państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia
mające na celu zakłócenie konkurencji. W obecnym stanie prawnym do katalogu przesłanek
wykluczenia została wprowadzona sytuacja, która uprzednio podpadała pod zakres
zastosowania przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przy czym
zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej {wyroki
wydane: 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12), 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14)
i 23 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13)}, jak i doktryny {zob.
D. Szczepański, Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny,
Wydawnictwo ABC} należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów. Z kolei
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.)
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza,
że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkur
encji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze
zm.), według którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
l
ub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Przy czym art. 6 ust. 1
uokik nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień ograniczających
konkuren
cję, a zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt, na czym może polegać zakazane
antykonkurencyjne porozumienie,
nie ma charakteru katalogu zamkniętego.
W doktrynie i
orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie
stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik określane jest w skrócie jako tzw. zmowa
przetargowa.
Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia
horyzontalnego
(poziomego)
tj.
za
wieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy
w norma
lnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie wskazuje się,
że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy
przetargowej) mogą być: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające
na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego
przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej
dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z
nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają
stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np.
cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące
sposobu
postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uz
nania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
po
dmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór {zob. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; K. Kohutek, w: K. Kohutek i M.
Sieradzka,
Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s.
D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004;
E. Modzelewska-W
ąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2002}.
W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń
prawa konkurencji, nie wymaga
się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś
skutek. Wystar
czający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub
przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 uokik zmowa przetargowa nie
podlega ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 uokik {zob. K. Kohutek, w: K.
Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2014, s. 286; E. Modzelewska-
Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji
i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86}
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem
nie ma żadnego znaczenia
forma porozumienia
, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające
jest,
aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji
{wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09)}.
T
akże w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt {wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA
Hercules Chemicals NV p-ko Komisji
, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl
Maatschapipij p-ko Komisji}.
Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju
porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci
pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie
wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne
wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie
wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być
dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów
(domniemania faktyczne) {wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14), 23
grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13), 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12) i 20
marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13)}.
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn.
akt III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić
na
podstawie domniemań faktycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu
praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności
prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za
pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania
z
dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co
do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą
dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.
Powyższe rozważania, przywoływane również w odwołaniu i odpowiedzi
na
odwołanie, należy uznać za mające znaczenie również przy stosowaniu art. 24 ust. 1 pkt
20 pzp, który w istocie stanowi stypizowanie w ramach przesłanek wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia horyzontalnej zmowy przetargowej z art. 6 ust. 1
pkt 7 uokik, bez
odwoływania się do rynku właściwego. W szczególności „wykazanie za
pomocą stosownych dowodów” nie oznacza, że zamawiający mają obowiązek uzyskania
bezpośrednich dowodów zawarcia zmowy przetargowej przez wykonawców. Wprowadzenie
bezpośrednio do przepisów dotyczących zamówień publicznych sankcji za uczestniczenie
wykonawcy w horyzontalnej odmianie zmowy przetargowej
wskazuje, że zwalczanie tego
typu porozumień wykonawców ma kluczowe znaczenie dla zachowania uczciwej konkurencji
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. A interpretacja rozumienia
„wykazania za pomocą stosownych dowodów” nie może abstrahować od tego, że krajowy
przepis stanowi implementację przepisu dyrektywy klasycznej, w którym mowa
o
„stwierdzeniu na podstawie wiarygodnych przesłanek”, że doszło do takiej zmowy.
W ocenie Izby ustalone powyżej okoliczności pozwalają na wyprowadzenie
jednoznacznego wniosku, że OPGK Rzeszów, tak jak dwaj pozostali wykluczeni wykonawcy
(Mapprojekt M.T. oraz Geocad D.D.)
zmówili się w celu obejścia wprowadzonego w
tegorocznym postępowaniu ograniczenia liczby części zamówienia, o których wykonanie
można się ubiegać, niezależnie od tego, czy samodzielnie lub w konsorcjum lub jako
podwykonawca. Porozumienie obejmowało również ustalenie, na które części zamówienia
będą składali oferty poszczególni uczestnicy, aby nie musieli ze sobą konkurować. Wreszcie
ustalono również, że w zależności oceny sytuacji po otwarciu ofert, nastąpi rezygnacja z
dalszego ubiegania się o najmniej korzystne części zamówienia.
Zac
hodzące pomiędzy OPGK Rzeszów i M.T. powiązania (wpierw na linii pracodawca-
pracownik, a potem pomiędzy samodzielnymi formalnie przedsiębiorcami), wieloletnia
współpraca przy ubieganiu się i realizacji zamówień udzielanych przez ARiMR na
analogiczny przedm
iot zamówienia, choć same w sobie dopuszczalne i prawnie
indyferentne, pozwalają na stwierdzenie, że treść e-maila ujawnia uczestnictwo tych
wykonawców w zmowie przetargowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp. Ponadto
takie postępowanie – nie tylko sprzeczne z dobrymi obyczajami, które nakazują
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia uczciwie konkurować pomiędzy
sobą, ale wprost naruszające art. 6 ust. 1 uokik, a także interes Zamawiającego jako
organizatora
przetargu
nieograniczonego,
z
założenia
służącego
wyłonieniu
najkorzystniejszej oferty spośród uczciwie konkurujących ze sobą na równi wykonawców –
oznacza
, że złożenie przez tych wykonawców ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"