KIO 1267/18 POSTANOWIENIE dnia 5 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1267/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 5 lipca 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Irmina Pawlik 

Klaudia Szczytowska 

– Maziarz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejaw

nym  bez  udziału  stron  w  dniu  5  lipca  2018  roku  

w Warszawie odwołania wniesionego 25 czerwca 2018 roku przez wykonawcę Międzygminne 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w 

Wardyniu Górnym 

przy  udziale  wykonawcy 

LOTOF  SYSTEM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Chojnicy, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Połczyn Zdrój w Połczynie Zdroju 

orzeka: 

1. Odrzuca odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Międzygminne  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Odpadami  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Wardyniu  Górnym  i zalicza 

w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki 

Odpadami Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Wardyniu Górnym  tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący: .............................................. 

……………………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1267/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Połczyn  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na o

dbiór i transport odpadów komunalnych 

z  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  gminy  Połczyn-Zdrój  do  Regionalnej  Instalacji 

Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Wardyniu Górnym oraz wyposażenie nieruchomości 

zamieszkałych w pojemniki i/lub worki do gromadzenia odpadów komunalnych. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 20 lutego 2018 r. pod numerem 520564-N-2018. 

W dniu 25 czerwca 2018 roku wykonawca Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki 

Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wardyniu Górnym (dalej: odwołujący) 

wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 

— 

zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  LOTOF  SYSTEM  sp.  z  o.o.  (dalej: 

przystępujący) z postępowania; 

— 

zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, 

— 

wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 

o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 

20 czerwca 2018 r„ przesłanego drogą elektroniczną. 

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 

I. 

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 

lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumenta oraz w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez, 

zaniechanie  wykluczenia  przystępującego,  mimo  że  zawarł  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie konkurencji z wykonawcą ATF w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

II. 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 

2007r. o ochronie konkurencji i konsumenta oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. jest działaniem 

sprzecznym z prawem i narusz interesy innego wykonawcy. 

III. 

art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, 

dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  oferty  i  wybór  oferty 

odwołującego  jako  najkorzystniejszej  lub  ewentualnie,  w  razie  wątpliwości,  o  nakazanie 

zamawia

jącemu ponowienia wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 

ust. 3 ustawy P.z.p. w zakresie naruszeń reguł konkurencji. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przywołanych 

wyżej  przepisów  ustawy  P.z.p.  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznaje 

uszczerbku.  Skutkiem  zaskarżanych  czynności  Zamawiającego  -  poprzez  nieodrzucenie 

oferty  przystępującego  -  jest  bowiem  pozbawienie  odwołującego  możliwości  realizacji 

zamówienia na rzecz zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w 

sposób prawidłowy, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

i  stanowi  dla  zamawiającego  „ofertę  najkorzystniejszą”  -  w  znaczeniu  określonym  przez 

ustawę P.z.p. oraz zamawiającego - spośród ofert złożonych w postępowaniu. Dodał, że oferta 

o

dwołującego jest obecnie sklasyfikowana na drugim miejscu listy rankingowej, a co za tym 

idzie  może  on  uzyskać  zamówienie,  jeśli  wykazane  zostanie,  że  oferta  przystępującego 

podlega odrzuceniu, w

zględnie wykonawca winien zostać wykluczony. 

W  konsekwencji  zaskarżone  czynności  zamawiającego  powodują  możliwość 

poniesienia przez o

dwołującego szkody w postaci utraty wynagrodzenia za wykonanie umowy 

(założonego zysku). 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  dnia  6  kwietnia  2018  r. 

z

amawiający  zawiadomił  o  wyborze  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej.  Ofertę, 

oprócz odwołującego, złożyły jeszcze dwa podmioty: ATF Sp. z. o.o. Sp. k. (dalej: ATF) oraz 

przystępujący. Zamawiający wykluczył obu tych wykonawców z postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p

. a w konsekwencji odrzucił ich oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji (Dz.U.201  8.419.  dalej:  uznk)  oraz  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16 

kwietn

ia  1993  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.lJ.20l  8.419.  dalej:  uokik). 

Zamawiający uznał, że ATF i przystępujący zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie 

konkurencji w postępowaniu o udzielnie zamówienia. 

Przystępujący oraz ATF wnieśli odwołania od powyższych czynności, uwzględnione w 

wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  27  kwietnia  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  693/18.  KIO 

Odwołujący podniósł, że Izba we wskazanym wyroku nie przesądziła, że pomiędzy 

ATF  i 

przystępującym  nie  doszło  do  niezgodnego  z  prawem  porozumienia,  a  jedynie,  że 

istnienie  takiego  porozumienia  nie  zosta

ło  należycie  udowodnione  przez  zamawiającego  w 

piśmie z 6 kwietnia 2018 r. Zdaniem Izby, zamawiający nie wykazał w piśmie z dnia 6 kwietnia 

2018  r.  faktu  zawarcia  przez 

przystępującego  i  ATF  takiego  porozumienia,  opierając  swoją 

argumentację na domniemaniach i niewystarczających poszlakach.  

Odwołujący stwierdził, że nową okolicznością faktyczną w niniejszej sprawie jest to, że 

w  toku  ponownego  badania  i  oceny  ofert, tj.  w  dniu  30  maja  2018 r. 

zamawiający otrzymał 

oświadczenie  ATF  o  braku  zgody  na  ponowne  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  w 

którym zawarty został również wniosek o zwrot wniesionego przez wykonawcę wadium. 

Złożenie przez ATF oświadczenia wskazanego umożliwiło przystępującemu uzyskanie 

niniejszego zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że w prowadzonym równolegle przez Gminę Miasta Kołobrzeg 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów 

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości w części zamieszkałych, 

a  w 

części  wykorzystywanych  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  z  terenu  Gminy 

Miasto  Kołobrzeg  "  -  część  I,  ATF  i  przystępujący  złożyli  ofertę  wspólną  (wystąpili  w 

konsorcjum). W  dniu  8  maja  2018r.  ich  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  przy 

czym wybór ten został zaskarżony przez wykonawcę Miejski Zakład Zieleni Dróg i Ochrony 

Środowiska  w  Kołobrzegu  Sp.  z  o.o.  Jednym  z  zarzutów  odwołania  był  zarzut,  że  ATF  nie 

dysponuje  zasobami  osobowymi 

niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  bowiem  te  same 

osoby przewidział do realizacji zamówienia na rzecz Gminy Kołobrzeg i m. in. Gminy Połczyn 

Zdr

ój.  ATF  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  985/18  wskazało,  że  sytuacja  taka  nie  ma  miejsca, 

bowiem w dniu 30 maja 2018r. ATF nie 

wyraziło zgody na dalsze związanie ofertą. 

W ocenie odwołującego,  brak  zgody  ATF na przedłużenie terminu  związania ofertą, 

miał więc zwiększyć szanse na uzyskanie przez ATF zamówienia w Gminie Kołobrzeg, przy 

czym rezygnacja ta umożliwiała jednocześnie „przejęcie” zamówienia w Gminie Połczyn Zdrój 

przez przystępującego, który w drugim z postępowań był wykonawcą, z którym ATF wspólnie 

złożył ofertę. Co przy tym istotne, przystępujący uzyska zamówienie w Gminie Połczyn Zdrój 

za w zasadzie identyczną cenę. jak cena zaoferowana przez ATF (różnica jednego grosza w 

cenie obu wykonawców). 

W  ocenie  odwołującego,  powyższe  potwierdza,  że  w  niniejszej  sprawie  oferta 

przystępującego  od  początku  miała  charakter  oferty  kurtuazyjnej  (ang.  cover  bidding, 

complementary  bidding

),  inaczej  zabezpieczającej  (zob.  Urząd  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów, Zmowy przetargowe. Wydanie II /.aktualizowane 2013r.). Strony umówiły się, 

że potencjalny konkurent (przystępujący) złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla 

zamawiającego  od  oferty  wytypowanej  na  zwycięską  (ATF),  co  miało  na  celu  wywołanie 

wrażenia, że cena z oferty wspieranej (ATF) jest względnie korzystna, a jednocześnie różnica 

pomi

ędzy cenami obu ofert była na tyle niewielka, że w sytuacji, gdyby oferta wspierana (ATF) 

została odrzucona lub wykonawca zrezygnował z ubiegania się o zamówienia (co w istocie 

nastąpiło), drugi z współpracujących wykonawców gwarantował sobie uzyskanie zamówienia 

za w zasadzie tożsamą ceną. 

Odwołujący  stwierdził  dodatkowo,  że  analiza  przetargów  na  odbiór  odpadów 

komunalnych organizowanych przez gminy sąsiadujące z Gminą Połczyn Zdrój wskazuje, że 

ATF  i 

przystępujący  w  zasadzie  nie  konkurują  między  sobą.  Wskazane  spółki  w  kilku 

przypadkach złożyły oferty wspólne, natomiast regułą jest, że w sytuacji, gdy ofertę w danym 

postępowaniu  składa  spółka  ATF,  w  postępowaniu  nie  jest  składana  oferta  przez 

przystępującego i odwrotnie. Przypadek Gminy Połczyn Zdrój jest więc wyjątkiem, przy czym 

w ocenie o

dwołującego, mimo iż niniejsze zamówienie nie jest duże, jego atrakcyjność wynika 

z faktu, że jest to zamówienie dla gminy „macierzystej’' wszystkich wykonawców, którzy złożyli 

oferty w tym postępowaniu (gminy, z której wywodzą się wykonawcy, gdzie zlokalizowane są 

ich bazy magazynowo 

— transportowe). 

Odwołujący  wskazał  na  postępowanie  odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  2508/17,  gdzie 

ATF, przedstawiając podjęte przez siebie działania „naprawcze” wobec nałożenia względem 

s

półki  przez  Burmistrza  Mirosławca  kary  administracyjnej  za  wykonywanie  działalności 

regulowanej bez wymaganego prawem wpisu do rejestru działalności regulowanej, wskazał, 

że:  "Spółka  podjęła  niezwłoczne  i  radykalne  działania,  których  celem  jest  wyeliminowanie 

prz

yczyn leżących u podstaw wydanej decyzji", przy czym działaniem tym miało być zawarcie 

w dniu 31 października 2017r. umowy cesji praw i obowiązków ze spółką LOTOF SYSTEM 

Sp.  z  o.o. 

Trudno  przyjąć,  by  tego  typu  działania  były  podejmowane  na  rzecz  podmiotu,  z 

którym rzeczywiście konkuruje się. 

W ocenie odwołującego, zamawiający, nie dokonując oceny oświadczenia ATF z 30 

maja  201

8r.  przez  pryzmat  postawionych  wcześniej  wykonawcy  zarzutów  dotyczących 

istnieni

a  pomiędzy  nim  a  przystępującym  niedozwolonego  porozumienia,  wybrał  ofertę 

przystępującego  jako  najkorzystniejszą,  a  ofertę  ATF  odrzucił  z  uwagi  na  nieprzedłużenie 

terminu  związania,  co  w  ocenie  odwołującego  jest  działaniem  niezgodnym  z  przepisami 

ustawy  P.z.

p.  Zamawiający  winien  bowiem  odrzucić  także  ofertę  przystępującego,  a 

wykonawcę tego wykluczyć ze względów opisanych w niniejszym odwołaniu. 

W  ocenie  o

dwołującego,  pomiędzy  wykonawcami  ATF  i  przystępującym,  istniało 

niedozwolone  prawem  porozumienie,  które  uzasadnia  wykluczenie  przystępującego  z 

postępowania i odrzucenie oferty tego wykonawcy. 

Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie, co pozostaje okolicznością bezsporną, 

istnieją powiązania rodzinne pomiędzy osobami zarządzającymi spółkami ATF i LOTOF. Jak 

wynika  z  aktualnego  orzecznictwa 

Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów 

(UOKiK),  tzw.  „kartel  rodzinny”,  a  więc  porozumienia  między  przedsiębiorcami  oparte  na 

relacjach  rodzinnych  i  osobistych,  stanowią  najczęstszy  przypadek  niedozwolonych 

porozumień pomiędzy przedsiębiorcami. 

D

odatkowo,  w  niniejszej  sprawie  obaj  wykonawcy  złożyli  oferty  w  zasadzie  z 

identyczną ceną (różnica 1 grosza). 

Ponadto

,  brak  między  wykonawcami  rzeczywistej  konkurencji  i  wzajemne 

„ustępowanie” sobie zamówień, które w niniejszej sprawie przybrało postać braku zgody ATF 

na przedłużenie terminu związania ofertą w sytuacji, gdy zagrożone stało się uzyskanie przez 

konsorcjum  ATF/

LOTOF  innego  (większego)  zamówienia  (Gmina  Kołobrzeg),  gdy 

jednocześnie wykonawcy mieli pewność, że drugi z współpracujących wykonawców uzyska 

niniejsze zamówienie za w zasadzie tą samą cenę, świadczy o istnieniu między wykonawcami 

porozumienia. 

O

dwołujący  powołał  się  na  szereg  decyzji  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów, w tym: UOKiK Nr RŁO 11/2015 z dnia 15 grudnia 2015 r., UOKiK nr RKR - 

10/2016 z dnia 30 listopada 2016 r, KWK 1/2017 z dnia 15 maja 20 17 r. , DOK - 2/2017 z dnia 

2 października 2017 r. i inne. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Dnia 6 kwietnia 2018 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty odwołującego jako 

najkorzystn

iejszej.  Ofertę,  oprócz  odwołującego,  złożyły  jeszcze  dwa  podmioty:  ATF  Sp.  z. 

o.o. Sp. k. oraz przystępujący. Zamawiający wykluczył obu tych wykonawców z postępowania 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p.  a  w  konsekwencji  odrzucił  ich  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. 

Zamawiający uznał, 

że  ATF  i  przystępujący  zawarli  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w 

postępowaniu o udzielnie zamówienia. 

Przystępujący oraz ATF wnieśli odwołania od powyższych czynności. 

W  odwołaniu  z  dnia  11  kwietnia  2018  roku  przystępujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. poprze

z przyjęcie, iż przystępujący zawarł z 

innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji wykluczenie przystępującego z 

postępowania o udzielenie zamówienia; 

art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

poprzez przyjęcie, iż przystępujący dopuścił się działania sprzecznego z prawem 

lub dobrymi obyczajami, które zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub zamawiającego; 

art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów,  poprzez  przyjęcie,  iż  przystępujący  dopuścił  się  zawarcia  zakazanego 

porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie 

w  inny 

sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegającego  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert w zakresie ceny; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 

pkt  7  uokik, 

poprzez  odrzucenie  oferty  przystępującego  wskutek  przyjęcia,  iż  jej  złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Wobec ww. zarzutów przystępujący wniósł o: 

unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu 

przystępującego  oraz  odrzuceniu  jego  oferty  oraz  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i unieważnienie uznania za taką oferty złożonej przez odwołującego, 

powtórzenie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  dokonaniu  ponownej 

oceny ofert. 

W  dniu  11  kwietnia  2018  r.  wykonawca  ATF  wniósł  odwołanie,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 8 i 9 ustawy P.z.p., 

poprzez przyjęcie, że ATF nie wykazał, że zachodzą 

przesłanki do oczyszczenia się z podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 

7 ustawy P.z.p.

, podczas gdy ATF w toku postępowania przedstawił dowody potwierdzające, 

że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w 

szczególności wyczerpująco opisał stan faktyczny, przedstawił dowody na okoliczność zapłaty 

wymierzonych  kar,  jak  również  udowodnił  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszemu 

nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, a tym samym wykazał swoją rzetelność; 

art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p., 

poprzez  przyjęcie,  że  ATF  zawarł  porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  podczas  gdy  ATF  nie  zawarł  z  innym  wykonawcą,  tj.  przystępującym  takiego 

porozumienia, a nadto zamawiający nie wykazał tego faktu za pośrednictwem odpowiednich 

środków dowodowych; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 

uokik, 

poprzez przyjęcie, że złożenie przez ATF oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z 

uwagi  na  uzgodnienie  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  warunków 

składanych ofert, w szczególności w zakresie ceny; 

art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  P.z.p.,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

wykluczenia  odwołującego  z  uwagi  na  fakt,  iż  radca  prawny  zamawiającego  Wojciech 

Jankowski  jest  również  członkiem  rady  nadzorczej  ww.  wykonawcy,  zaś  zgodnie  z  zasadą 

obiegu dokumentów radcowie prawni co najmniej opiniują dokumenty takie jak np. s.i.w.z.; 

art. 7 ustawy P.z.p,

. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  naruszający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości, 

polegające na wielokrotnych wezwaniach ATF do złożenia wyjaśnień, wyznaczaniu krótkich, 

sprzecznych z P.z.p. terminów na udzielenie odpowiedzi, przesłaniu informacji o wykluczeniu 

w  piątek  o  godz.  14:17,  podczas  gdy  termin  do  wniesienia  odwołania  wynosi  5  dni,  zaś 

informacja o ww. czynności została przesłana odwołującemu po 24 dniach od złożenia przez 

spółkę ostatnich wyjaśnień; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 

7  uokik,  poprzez  jego  niezastosowanie  a  w  konsekwencji  zaniechanie  wykluczenia 

odwołującego, w sytuacji gdy pomiędzy tym podmiotem a zamawiającym doszło do zawarcia 

porozumienia, którego celem i skutkiem było wykluczenie pozostałych wykonawców z udziału 

w postępowaniu. 

Wobec ww. zarzutów ATF wniósł o: 

unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  ATF  z 

postępowania,  a  w  konsekwencji  odrzuceniu  oferty  ATF  oraz  nakazanie  powtórzenia 

czynności ponownego badania ofert; 

nak

azanie  wykluczenia  odwołującego  oraz  odrzucenia  jego  oferty  z  uwagi  na 

okoliczność, iż złożona przez tego wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  i  zasądzenie  na 

rzecz  ATF  zwrotu 

kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  koniecznych  do  celowego 

dochodzenia praw. 

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2018 roku wydanym w połączonych sprawach o sygn. akt 

KIO 692/18, KIO 693/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała 

zamawiaj

ącemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  czynności 

wykluczenia  przystępującego  i  ATF  z  postępowania  oraz  odrzucenia  ich  ofert,  a  także 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty przystępującego i ATF. 

W  ocen

ie  Izby  na  uwzględnienie  zasługiwał  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  20 

ustawy P.z.p. 

polegający na wykluczeniu wykonawców ATF oraz przystępującego z udziału  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na  przyjęcie,  że  ww. 

wykonawcy z

awarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w przedmiotowym 

postępowaniu. 

Izba wskazała na art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków dowodowych.  

Izba stwierdziła, że istota sporu zawisłego przed Izbą sprowadzała się do oceny, czy 

okoliczności  faktyczne  podane  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  6  kwietnia  2018  r. 

zawierającym  motywy  decyzji  o  wykluczeniu  z  postępowania  wykonawców  ATF  oraz 

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. oraz odrzuceniu ofert ww. 

wykonawców stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz 

art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik  potwierdzały  zawarcie  przez  ww.  wykonawców  niedozwolonego 

prawem porozumie

nia mającego na celu zakłócenie konkurencji w niniejszym postępowaniu, 

w tym by ww. wykonawcy uzgadniali warunki składanych ofert, w szczególności w zakresie 

ceny. 

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  okoliczności  niniejszej  sprawy  nie  pozwalały  na 

wyprowadze

nie takiego wniosku. W szczególności, w ocenie Izby zamawiający nie wykazał  

w piśmie z dnia 6 kwietnia 2018 r. faktu zawarcia przez przystępującego oraz ATF takiego 

porozumienia,  opierając  swoją  argumentację  na  domniemaniach  i  niewystarczających 

poszlakach.  

W  zakresie  zaoferowania  przez  przystępującego  i  ATF  cen  za  wywóz  jednej  tony 

odpadów z różnicą 1 grosza, Izba uznała za spójne i logiczne wyjaśnienia przystępującego 

złożone  w  toku  postępowania  odwoławczego,  który  w  sposób  szczegółowy  wytłumaczył  z 

cze

go wynika różnica w cenie za wywóz jednej tony odpadów w ofertach przystępującego i 

ATF. 

Przystępujący wskazał, że zaoferowana przez niego cena za odbiór jednej tony odpadów 

różniąca  się  1  groszem  od  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ATF,  wynikała  z  faktu 

wykorzystania  wiedzy  o  stosowanej  pr

zez  ATF  metodzie  wyliczenia  cen,  którą  to  wiedzę 

posiadał w związku z wcześniejszą współpracą pomiędzy dwoma podmiotami. 

Po

zostałe  okoliczności,  jako  towarzyszące  czynności  zaoferowania  przez  obu 

Odwołujących zbliżonych cen za wywóz jednej tony odpadów, podane przez zamawiającego 

w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu 

przystępującego oraz ATF na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  20  ustawy  P.z.p.

,  tj.  wspólny  adres  siedziby  ww.  wykonawców,  powiązania  rodzinne  

i osobowe między wspólnikami oraz członkami zarządów obu wykonawców, w ocenie Izby, a 

priori 

nie  przesądzały  o  zawarciu  przez  ww.  wykonawców  niedozwolonego  prawem 

porozumienia ma

jącego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Izba stwierdziła, że 

na  gruncie  przepisów  ustawy  P.z.p.  brak  jest  zakazu  ubiegania  się  o  to  samo  zamówienie 

publiczne przez wykonawców powiązanych więzami rodzinnymi, czy też przez wykonawców 

posiadających siedziby pod tym samym adresem. Co więcej, również okoliczność wspólnej 

siedziby  obu  wykonawców  została  uzasadniona  przez  przystępującego,  który  wskazał,  że 

wynikała  ona  z  faktu  oddania  przez  wykonawcę  ATF  nieruchomości  przystępującemu  w 

podnajem.  

W  ocenie  Izby,  o  zawarciu  nielegalnego  porozumienia 

między  wykonawcami  nie 

świadczyła  również  podnoszona  przez  zamawiającego  okoliczność,  iż  w  pierwotnym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  Gminy  Połczyn  -  Zdrój,  które  zostało  unieważnione  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w imieniu ATF Sp. z o.o. Sp. k. na otwarciu ofert w 

dniu 15.01.2018 r. był obecny Pan T. F. . Trudno bowiem odmówić komandytariuszowi spółki 

ATF  Sp.  z  o

.o. Sp. k. możliwości interesowania się losami ww. podmiotu, w tym obecności 

podczas jawnego otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei sam fakt 

uczestniczenia ww. osoby w czynności otwarcia ofert, w ocenie Izby, nie podważa stanowiska 

ATF 

o podjęciu, na mocy uchwały z dnia 9 marca 2015 r., działań mających na celu odsunięcie 

Pana T. F. 

od przygotowania ofert składanych przez ATF w postępowaniach przetargowych, 

jak 

również 

nie 

potwierdza, 

by 

ww. 

osoba 

brała 

udział  

w przygotowaniu 

oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. 

Izba  nie podzieliła także  argumentacji  zamawiającego, jakoby  wykonawcy  ATF oraz 

przystępujący w wyniku wezwania zamawiającego wystosowanego pismem z dnia 9 marca 

2018  r.  mieli  możliwość  szczegółowego  wyjaśnienia  zaistniałych  w  niniejszej  sprawie 

okoliczności dotyczących wzajemnych powiązań, w tym więzi rodzinnych, a zatem – by mieli 

możliwość skorzystania z procedury self – cleaningu.  

Na  wskazany  wyżej  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  strony  i  przystępujący  nie 

wnieśli skargi do właściwego sądu okręgowego. 

W 

dniu 30 maja 2018 r. zamawiający otrzymał oświadczenie ATF o braku zgody na 

ponowne przedłużenie terminu związania ofertą, w którym zawarty został również wniosek o 

zwrot wniesionego przez wykonawcę wadium. 

W dniu 20 czerwca 

2018 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego 

jako najkorzystniejszej. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. 

Art.  189  ust.  2  ustawy  P.z.p. 

zawiera  enumeratywne  wyliczenie  przesłanek 

stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie  w  danej  sprawie  Izba 

zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 ustawy P.z.p. 

Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

dotyczy 

ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu 

lub,  w  przypadku uwzględnienia zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Hipoteza  tej  normy  obejmuje  czynności  wykonane  przez  zamawiającego  na  skutek 

wyroku  Izby,  aby  uniemożliwić  wystąpienia  w  obrocie  sytuacji  ponownego  orzekania  w  tej 

samej instancji o tym samym. Jeżeli czynność stanowi wykonanie wyroku Izby, wykonawca 

nie mo

że jej już zakwestionować przed Izbą. Art. 189 ust. 2 pkt 5 stanowi urzeczywistnienie w 

postępowaniu  odwoławczym  wywodzącej  się  z  procedury  cywilnej  zasady  powagi  rzeczy 

osądzonej  (res  iudicata),  która  ma  zapobiegać  ponownemu  orzekaniu  przez  Krajową  Izbę 

O

dwoławczą w tej samej sprawie (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 

27 sierpnia 2015 roku, sygn. akt KIO 1744/15). 

We wskazanym wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 roku 

sygn. akt KIO 692/18, KIO 693/18 Izba stw

ierdziła zasadność podniesionych w odwołaniach 

zarzutów i uznała za bezpodstawne wykluczenie przystępującego i ATF z postępowania oraz 

odrzucenie  ich  ofert  z  uwagi  na  zawarcie  przez  nich  porozumienia 

mającego  na  celu 

zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu. 

Bez znaczenia pozostaje tu argument odwołującego, iż Izba  we wskazanym wyroku 

nie  przesądziła,  że  pomiędzy  ATF  i  przystępującym  nie  doszło  do  niezgodnego  z  prawem 

porozumienia, a jedynie, że istnienie takiego porozumienia nie zostało należycie udowodnione 

przez zamawiającego w piśmie z 6 kwietnia 2018 r. oraz że zamawiający nie wykazał w piśmie 

z dnia 6 kwietnia 2018 r. 

faktu zawarcia przez przystępującego i ATF takiego porozumienia, 

opierając  swoją  argumentację  na  domniemaniach  i  niewystarczających  poszlakach. 

Stwierdzenie  Izby  nie  powinno  bowiem  być  interpretowane  w  oderwaniu  od  pozostałych 

ustaleń Izby i motywów wydania orzeczenia, w których Izba wyraźnie stwierdziła brak istnienia 

porozumienia  pomiędzy  wykonawcami.  Izba  przeprowadziła  w  tym  zakresie  postępowanie 

dowodowe i na podstawie jego wyników orzekła, iż pomiędzy przystępującym i ATF nie było 

niedozwolonego  porozumienia.  Podkreślenia  wymaga,  że  Izba  odparła  wszystkie  zarzuty  i 

argumenty 

będące  podstawą  zaskarżonych  czynności  zamawiającego,  wskazując  w 

uzasadnieniu,  że  okoliczności,  na  których  oparł  się  zamawiający,  nie  stanowią  o  istnieniu 

nielegalnego porozumienia pomiędzy stronami. Stwierdzenie, że orzeczenie Izby opierało się 

wyłącznie  o  brak  skutecznego  dowodzenia  w  sprawie,  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której 

strona,  która  nie  udowodniła  swoich  racji,  wnosząc  kolejne  odwołanie  na  czynność,  którą 

zamawiający  wykonał  zgodnie  z  orzeczeniem  Izby,  otrzymywałaby  kolejną  możliwość 

rozpoznania  sprawy  i 

zaprezentowania  dowodów,  których  nie  przedstawiła  podczas 

pierwszego rozpoznania sprawy. Takie rozumowanie pozostaje w sprzeczności  z ratio legis 

art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., którego celem jest zapobieżenie orzekaniu w sprawach, o 

których raz już prawomocnie orzeczono.  

W  związku  z  tym,  że  zamawiający  wykonał  czynności  nakazane  wyrokiem  Izby 

wydanym w sprawach KIO 692/18, KIO 693/18 zgodnie ze wskazanym wyro

kiem, odwołanie 

na te czynności podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. Jedynie 

w  sytuacji,  gdyb

y  zamawiający  wykonał  czynności  niezgodnie  z  orzeczeniem,  uczestnikom 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przysługiwałoby  odwołanie  na  nowe 

czynności zamawiającego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Odnosząc się natomiast 

do faktu, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiła nowa okoliczność, 

polegająca  na  nieprzedłużeniu  przez  wykonawcę  ATF  terminu  związania  ofertą,  wskazać 

należy,  iż  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  P.z.p.  stanowi  przesłankę  odrzucenia  odwołania 

nieza

leżnie od wystąpienia w postępowaniu nowych okoliczności, o ile zamawiający wykonał 

czynność zgodnie z wyrokiem Izby. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p. 

oraz 

w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

z późn. zm.) stosownie do jego wyniku.  

Przewodniczący:      ………………………….. 

…………………………… 

…………………………….